臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1483號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1483號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案於臺灣屏東戒治所）

指定辯護人

本院公設辯護人 于欣潔

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第73號中華民國96年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第1470號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○與何永發、潘柏宏（現由本院另案審理中）共同基於製造、販賣第二級毒品MDMA（俗稱「搖頭丸」）之犯意聯絡，自民國93年間某日起，即利用成型壓模機、製藥模具、烤箱、吹風機、攪拌器、乾燥劑、塑膠容器等器具，在位於高雄市○○路24巷1 號6 樓之2 處所內，以彼此分工，由被告負責收集原料並攪拌合成；潘柏宏負責壓模並挖模；何永發則以日曬及吹風機，使其乾硬成形等方式，共打錠製造搖頭丸4 、5 百顆。嗣因渠等打錠製作過程吵雜，遭上址鄰居住戶反應，被告等人因恐事跡敗露，遂將前開製造搖頭丸之器具搬移至潘柏宏位於高雄縣仁武鄉○○村○○○ 街32之2 號住處內，繼續製造搖頭丸。迄94年2 月25日，為警循線分別前往何永發位於高雄市苓雅區○○○路63號15樓之40及高雄縣仁武鄉○○村○○街102 號4 樓之4住處內，查獲自製安非他命吸食器1 支、道具槍1 把、搖頭丸半成品8 包（共計毛重3790公克）、原料5 包（共計毛重2967公克）、模具4 個、烤箱1 台、吹風機1 台、攪拌器1個、吸食器2 組、乾燥劑1 包、安非他命1 包（毛重11.2公克）、手機2 支、塑膠容器6 個等物品；同日9 時10分許，警方復前往潘柏宏位於高雄縣仁武鄉○○村○○○ 街32之2號住處內，查獲安非他命1 包（毛重2.5 公克）、分裝夾鏈袋2 包、自製安非他命吸食器2 組、玻璃球吸食器3 顆、行動電話手機1 支、高雄分公司名冊1 張、成型壓模機1 台、大型塑膠墊1 張、製藥模具1 塊、塑膠砧板1 塊、塑膠盤攪拌容器4 盒、板手1 把、鐵錘2 支、鐵鑿2 支、鉗子2 支、螺絲起子3 支、剪刀2 把、各式毛刷12把等物品，始知上情，因認被告甲○○有犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。

三、公訴人認被告甲○○涉有上開製造第二級毒品罪嫌，無非係以證人何永發、潘柏宏之證言，何永發與被告討論製造搖頭丸進度之通聯譯文、上開扣案物品等為其論罪之依據。

四、程序方面：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人何永發、潘柏宏在檢察官偵查中具結後所為之證述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告或辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。

（二）內政部警政署刑事警察局94年5 月2 日刑鑑字第940042352 號鑑定書1 紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7月5 日編號0000-0000 至1208檢驗報告6 紙、94 年9月27日編號0000-000至559 號檢驗報告5 紙，法務部調查局94年8 月12日調科壹字第9400375580號函文，雖均為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，原審於調查中依刑事訴訟法第208 條第1 項規定囑託鑑定，該局及醫院依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力。

五、訊據被告甲○○堅詞否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：高雄市○○路24巷1 號6 樓之2 雖係我女友之房子，但我從未提供該處所與何永發、潘柏宏共同製造搖頭丸，另本件扣案器具並非我所有，亦從未置放在我女友上開住處等語。

六、經查：

（一）公訴人所認扣案搖頭丸半成品8 包（編號1-1 至1-8 ，共計毛重3,790 公克）、原料5 包（編號2-1 至2-5） ，經送鑑定結果，編號1-1 至1-7 粉末，驗出含有第四級毒品笨巴比妥、麻黃成分（驗後淨重分別為：編號1-1 粉末494.9 公克、編號1-2 粉末492.7 公克、編號1-3 粉末494.7 公克、編號1-4 粉末493. 99 公克、編號1-5 粉末492.3 公克、編號1-6 粉末284.2 公克、編號1-7 粉末495.2 公克），編號1-8 粉末，驗出乙醯胺酚（係解熱鎮痛劑）、咖啡因（係興奮劑）、氣若沙宗（係骨骼肌鬆弛劑）、呱芬那辛（係祛痰劑）、Diphenylhydramine （係抗組織胺劑）等成分；編號2-1 至2-5 粉末，僅檢出有澱粉成分，未驗出第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸、第三級毒品K 他命成分（驗後淨重2475.72 公克），有內政部警政署刑事警察局94年5 月2 日刑鑑字第940042352 號鑑定書1 紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7 月5 日編號0000-0000 至1208檢驗報告6 紙在原審卷第69卷頁至第77頁可稽。原審法院再向法務部調查局函詢：製造第二級毒品MDMA是否有可能因所添加之原料或製作流程有誤，致所製造出之成品未能產生第二級毒品MDMA反應，僅呈現第四級毒品笨巴比妥及第四級毒品先驅原料麻黃之反應？據覆：常見MDMA之製造係以黃樟素為原料，經一系列蒸餾、異構化、氧化、胺化、氫化、純化等步驟而得。常見之笨巴比妥之製造係以BENZYL CYANIDE為原料，經一系列水解、酯化、環化等步驟而得。常見麻黃素之製造係由麻黃提煉，或係以苯甲醛為原料，經一系列生物催化步驟而得。是依上開鑑定結果研判，本案僅係毒品成分與非毒品成分之相互摻混，與由原料製造毒品之流程毫無關聯，有法務部調查局94年8 月12日調科壹字第9400375580號函文1 紙在原審卷第68頁可參。上開扣案粉末既未驗出第二級毒品MDMA成分，又非係製造MDMA過程所生之物，公訴人依據證人何永發於偵查中證稱：上開扣案物品均係用來製造第二級毒品MDMA所用之物等語（見94年度偵字第5080號卷第17頁），認扣案粉末分別係搖頭丸半成品及原料等情，認知上已有所誤。

（二）證人何永發、潘柏宏雖於偵查中證稱，曾至被告處幫忙壓模，並製造出4 、5 百顆搖頭丸，後又將製造工具載運至潘柏宏住處等語；惟經原審將在潘柏宏住處查獲扣案之壓模機、塑膠墊、製藥模具、塑膠板、塑膠盤攪拌容器，送請鑑定結果，均未驗出其上含有甲基安非他命或MDMA成分等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年9 月27日編號0000-000至559 號檢驗報告5 紙在原審卷第60頁至第64頁可參。另原審依職權傳訊法務部調查局鑑定人員闕山仲到庭亦結證稱：「（在扣案之物品中，有一些模具、攪拌器、毛刷等，據你觀察研判這些東西與製作毒品所需的器具有無關聯性？）毒品製作是經過一系列的化學反應，另外一種是屬於加工程序，類似物品打錠，從之前的檢驗報告及從案卷的內容來看，基本上沒有直接的關連可以證明製造或加工的情形存在。」、「（就本案扣押器具之成型壓模機、攪拌容器、塑膠板等，依照你的研判這是做什麼用途？）這是加工打錠用的，但是這些模具中都無發現相關MDMA及安非他命的殘留，所以我們判斷沒有證據證明有加工的行為。」等語（見原審卷第208 頁、第209 頁），是依前述證據觀之，上開扣案物品是否曾供製造第二級毒品MDMA，即值懷疑。

（三）證人何永發於偵查中結證稱：上開扣案物品，是綽號「毛仔」友人於被抓前寄放在我住處，係用來製作MDMA所用的，後來「毛仔」被抓後，我本來要丟掉，甲○○知道我有器材，就過來找我說可製造毒品販賣，一開始是在甲○○家中製作，但我人不在現場，所以不知道有無成功過，聽他們說做出來的東西一團團曬不乾，後來因為有人向管區警察反應，我們就將部分東西搬至潘柏宏處，至於「毛仔」交給我的器材，則放在我的住處等語（見94年度偵字第5080號卷第6 頁至第8 頁）；核與證人潘柏宏於偵查中具結證稱：我與何永發曾至甲○○住處幫忙壓模，因為我們做出來的搖頭丸太濕，硬度不夠，所以做出的4 、5 百顆搖頭丸均當場壓碎棄置，後來何永發將該壓模的器具，寄放在我家裡，並有打一通電話給我，說要在我家隔壁做，但我沒有答應等語尚稱相符（見94年度偵字第5081號卷第8 頁、第25頁），惟因證人何永發、潘柏宏後於原審審理中均翻異前詞，改稱未曾製造第二級毒品MDMA等語（見原審卷第95頁至第104 頁），參以本件扣案粉末並未查出有製造MDMA之黃樟素原料，另製造MDMA可能涉及之壓模機、塑膠墊、製藥模具、塑膠板、塑膠盤攪拌容器等工具，經送鑑定結果，亦均未驗出表面上沾有MDMA或甲基安非他命毒品成分，均已如前述，證人何永發、潘柏宏於偵查中所述，其等曾使用上開扣案原料、工具製造第二級毒品MDMA等語，是否為真，亦乏事證足資佐證。

（四）證人何永發曾於94年2 月17日晚間10時20分35秒，以其所用0000000000號行動電話，撥打電話予0000000000號行動電話持有者，兩人並有以下對話內容：「何永發（下以代號甲稱之）：你那個紅色的完全的對嗎？0000000000電話持有者（下以代號乙稱之）：是的。甲：你怎麼弄得跟麵包一樣。乙：蓬鬆嗎？甲；還黏黏的？乙：對呀，就是你說的一起攪拌的。甲：沒有啦你弄到麵包劑。乙：那個也有。甲：你跟人家弄太多了。乙：沒有啦，弄一點點而已。甲：那有可能黏黏的，曬10幾天也曬不乾。乙：對呀，怎麼曬不乾。甲：用烤箱也沒辦法，能用的都用完了。乙：就是這樣子。甲：你用這一條是完全有效的嗎？乙：是的。甲：你看這一陣子怎麼樣，因為毛仔他弟弟貓仔，要給我討了，也是要給人家一個交代，一定是昆仔跟他說的。乙：喔，我感覺哪一台機械。甲：也不怎麼好。乙：是呀。甲：有的，我有認識直接下去，直接就跳出來的那個。乙：有喔？甲：有的，我有認識，不過給他們處理，要一份給人家。乙：沒差。甲：沒差，想看有沒有辦法賺到，自己來買一台，30幾萬。乙：有喔。甲：好啦，你若拿回來，馬上打給我。乙：好」，業經原審當庭勘驗監聽錄音無誤，有勘驗筆錄1 紙存卷可參（見原審卷第142 頁、第143 頁），證人何永發雖證稱該0000000000號行動電話係被告所有，上開通聯亦為其與被告通話內容等語（見94年度偵緝字第1470號卷第50頁），然此除據被告到庭否認外，觀之上開對話意旨，雖可認對話者係在交換製作某物品之心得，然其等談及製作過程中尚需摻入麵包劑等物，與前開函文所示，MDMA製造係以黃樟素為原料，經一系列蒸餾、異構化、氧化、胺化、氫化、純化等步驟而得；暨證人闕山仲於原審到庭結證稱：「（MDMA製作成搖頭丸是否要用壓模打錠？或日曬、吹風機把它吹乾成型？）通常MDMA毒品是粉末狀，只是毒販為了販售方便所以才會打錠成錠劑，比較容易攜帶出去，因為打錠的話，是把毒品的成品加上一些油，濕濕的不好帶，所以要把它吹乾。」等語（見原審卷第209 頁），即不相符，自乏依據足認上開對話內容，係在討論如何製造第二級毒品MDMA。

（五）本件因被告否認涉案，且扣案物品亦非在被告處查獲，是除證人何永發、潘柏宏證述及上開通聯內容外，並無積極證據足認被告涉有共同製造第二級毒品之犯行，然因證人何永發、潘柏宏證述曾與被告共同製造第二級毒品MDMA等語，與扣案物品檢驗結果不符，上開通聯內容亦難認確係在討論製造第二級毒品MDMA等情，均如前述，能否憑此即認被告涉有共同製造第二級毒品MDMA之重罪，已非無疑。況縱認何永發、潘柏宏證述內容為真，由其等所稱製造出之搖頭丸太濕，硬度不夠，故均已銷燬等語，可知其等並未順利製成搖頭丸成品，復因本案鑑定意見亦認扣案物品根本無法製成第二級毒品搖頭丸，已如前述，而本件亦未扣得該搖頭丸成品送驗，無法知悉該成分為何，則何永發、潘柏宏主觀所認製成之搖頭丸，是否確為毒品危害防制條例列管之毒品，即非無疑。而此合理懷疑之利益自應歸給被告，認其根本無法透由扣案物品製成搖頭丸。而按我國刑法關於「不能未遂」即「不能犯」之法律效果，於94年2 月1 日修正公布、95年7 月1 日施行之新刑法有所修正，舊法關於「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」之「不能犯」，依第26條但書之法律效果係得「減輕或免除其刑」，而新法第26條關於「不能犯」之法律效果，則修正為「不罰」，蓋不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪（參照95年7 月1 日修正施行之刑法第26條修正理由）。本件既無法透由扣案物品製成第二級毒品MDMA，被告縱有參與製造第二級毒品之犯行，仍屬不能發生犯罪結果，又無危險之不能犯。依被告行為時之規定，此部分犯行仍成立犯罪，僅得減輕或免除其刑，然依現行刑法規定則為不罰，依刑法第2 條第1 項「從舊從輕」規定之比較結果，現行刑法之不罰規定較有利於被告，自應依現行刑法第26條規定予以不罰，而認被告上開行為仍不構成犯罪。

（六）綜上所述，本件證人何永發、潘柏宏雖證稱被告曾參與製造第二級毒品MDMA等語，然彼等因先後所述不符，且與扣案物品經鑑定結果，認無法製成第二級品MDMA等情，有所矛盾，其等所言即有瑕疵，難憑此遽認被告涉有共同製造第二級毒品之犯行，且縱認其等所言為真，本件因無法透由扣案物品製造出第二級毒品MDMA，被告所為屬不能發生犯罪結果，又無危險之不能犯，依現行刑法規定亦屬不罰之行為，是本案堪認公訴人認被告涉犯製造第二級毒品MDMA罪嫌，所憑證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨說明，既不能證明被告甲○○犯罪，自應諭知被告甲○○為無罪之判決。

七、原判決以不能證明被告甲○○犯製造第二級毒品MDMA罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，以㈠被告犯行，業據證人即共同參與製造MDMA之何永發及潘柏宏於偵查中證述明確。證人何永發證稱：上開扣案物品，是綽號「毛仔」友人於被抓前寄放在我住處，係用來製作MDMA所用的，後來「毛仔」被抓後，我本來要丟掉，甲○○知道我有器材，就過來找我說可製造毒品販賣，一開始是在甲○○家中製作，但我人不在現場，所以不知道有無成功過，聽他們說做出來的東西一團團曬不乾，後來因為有人向管區警察反應，我們就將部分東西搬至潘柏宏處，至於「毛仔」交給我的器材，則放在我的住處等語（見94年度偵字第5080號卷第6 頁至第8 頁）；核與證人潘柏宏於偵查中具結證稱：我與何永發曾至甲○○住處幫忙壓模，因為我們做出來的搖頭丸太濕，硬度不夠，所以做出的4 、5 百顆搖頭丸均當場壓碎棄置，後來何永發將該壓模的器具，寄放在我家裡，並有打一通電話給我，說要在我家隔壁做，但我沒有答應等語相符（94年度偵字第5081號卷）。㈡雖證人何永發、潘柏宏後於審理中均翻異前詞，改稱未曾製造第二級毒品MDMA云云（見地院卷第95至104 頁）。惟查，依證人何永發於94年2 月17日22時20分35秒許，以手機門號0000000000號，撥打被告使用之手機門號0000000000號，其通聯內容為：「何永發（以下以代號甲稱之）：喂怎樣？甲○○（以下以代號乙稱之）：喂現在有人要那個。甲：什麼我還沒壓呢！乙：有嗎？甲：你沒有跟你朋友拿那塊板回來？乙：有阿！不過現在住院沒辦法去。甲：閒聊…你板拿回來打給我。乙：好。你那個紅色的完全的對嗎？乙：是的。甲：你怎麼弄得跟麵包一樣。乙：蓬鬆嗎？甲；還黏黏的？乙：對呀，就是你說的一起攪拌的。甲：沒有啦你弄到麵包劑。乙：那個也有。甲：你跟人家弄太多了。乙：沒有啦，弄一點點而已。甲：那有可能黏黏的，曬10幾天也曬不乾。乙：對呀，怎麼曬不乾。甲：用烤箱也沒辦法，能用的都用完了。乙：就是這樣子。甲：你用這一條是完全有效的嗎？乙：是的。甲：你看這一陣子怎麼樣，因為毛仔他弟弟貓仔，要給我討了，也是要給人家一個交代，一定是昆仔跟他說的。乙：喔，我感覺哪一台機械。甲：也不怎麼好。乙：是呀。甲：有的，我有認識直接下去，直接就跳出來的那個。乙：有喔？甲：有的，我有認識，不過給他們處理，要一份給人家。乙：沒差。甲：沒差，想看有沒有辦法賺到，自己來買一台，30幾萬。乙：有喔。甲：好啦，你若拿回來，馬上打給我。乙：好」，業經原審當庭勘驗監聽錄音無誤。依其通聯內容客觀語意觀之，其有關製造MDMA因曬不乾及用烤箱亦無法改善及無法壓模、打錠等情，非但與證人何永發與潘柏宏上開證述相符，亦與扣案物品中之烤箱、成型壓模機、製藥模具若合符節。是證人何永發與潘柏宏於偵查中所為之證述，應堪採信，要難僅因渠等於審理中翻異前詞，而率意認定渠等於偵查中所為之證述不可採。原審對此未加審酌，非無違誤。

㈢證人何永發與潘柏宏於偵查中之證述，既堪採信，則被告確曾與證人何永發與潘柏宏共同製造4 、500 顆搖頭丸，因太濕硬度不夠而棄置。是被告製造MDMA之犯行已達既遂之狀態，要難因扣案物品中無製造MDMA之原料或扣案製造器具無法檢出MDMA反應，而縱放被告曾經製造MDMA之犯行等為由，指摘原判決不當云云。然查：㈠扣案之粉末及壓模機、塑膠墊、製藥模具、塑膠板、塑膠盤攪拌容器，送請鑑定結果，均未驗出其上含有甲基安非他命或MDMA成分等情，因此證人何永發、潘柏宏於偵查中所述，其等曾使用上開扣案原料、工具製造第二級毒品MDMA等語，是否足採，即非無疑。㈡MDMA製造係以黃樟素為原料，經一系列蒸餾、異構化、氧化、胺化、氫化、純化等步驟而得，因此證人何永發與被告上開電話對話內容僅提及攪拌、日曬、吹乾等過程，自難認係在討論如何製造第二級毒品MDMA之過程。㈢證人何永發、潘柏宏雖證稱被告曾參與製造第二級毒品MDMA等語，然彼等因先後所述不符，且與扣案物品經鑑定結果，認無法製成第二級品MDMA等情，有所矛盾，其等所言即有瑕疵，難憑此遽認被告涉有共同製造第二級毒品之犯行，且縱認其等所言為真，本件因無法透由扣案物品製造出第二級毒品MDMA。足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。