臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1991號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1991號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第589 號中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第801 號、第937 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度毒聲字第665 號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於95年7 月13日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第36號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，復於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品之犯意，在下列時、地施用第一級毒品海洛因共2 次：㈠於96年2 月5 日上午8 時許，在屏東縣麟洛鄉農田二巷土地公廟前，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於翌（6 ）日上午8 時20分許，在上揭地點前，因形跡可疑，為警盤查後發現手臂有疑似針孔痕跡，經警方徵得甲○○同意後，採尿送驗而查獲。㈡於96年3 月28日上午9 時30分許，在屏東縣長治鄉○○村○路旁，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於翌（29）日凌晨1 時許，在屏東縣長治鄉○○村○○路497 之18號前，因形跡可疑為警盤查，經警徵得其同意後採尿送驗查獲。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○（下稱被告）供認有於上揭時、地施用第一級毒品海洛因暨先後為警查獲之事實不諱，核與其於檢察官偵查中及原審審理時供述之情節大致相符（見96年度毒偵字第801 號第5 頁、原審卷第13頁反面），且被告先後二次為警採取之尿液，經分別送台灣檢驗科技股份有限公司暨正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，被告之尿液均呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司96年3 月1 日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨正修科技大學超微量研究科技中心96年4 月25日R00-0000-000號檢驗報告各乙紙附卷可稽（見警卷㈠第8 頁、警卷㈡第13頁）。而施用海洛因後24小時經由尿液排出之量，可達施用劑量之80％，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，施用海洛因1小時後，即可於尿液中檢出嗎啡成分，已據行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第09200014 95號函說明綦詳；足見被告上揭之自白與事實相符，應堪採信。準此，本件罪證明確，被告上揭先後二次施用第一級毒品之犯行均堪認定。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治必要為止，但最長不得逾1 年。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2 項、第23條第2 項分別定有明文。查被告於94年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度毒聲字第665 號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於95年7 月13日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第36號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表與臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可憑，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯上揭毒品危害防制條例第10條第1 項之罪，依上揭說明，自應依法論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得持有、施用。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定；行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰（最高法院96年度第9 次刑事庭會議及96年度台上字第4762號刑事判決發回意旨參照）；依上開說明，被告上揭於刑法修正後先後二次所犯施用第一級毒品罪，因二次犯罪時間相隔1 月又20餘日，已難認符合接續犯之要件，自應併合處罰。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減輕其宣告刑2 分之1 ，原判決未及適用予以被告減刑，依法自有未合。檢察官執此上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前經觀察勒戒及施用毒品案件假釋期間猶不思戒除毒癮，再為本件犯行，顯見並無堅定戒癮之意志，惟念其行為尚未危害他人及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑。又被告上開犯行之犯罪時間，在中華民國96年4 月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款及第7 條之規定，分別減為有期徒刑4 月、4 月，並定其應執行刑為有期徒刑7 月，並均諭知如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

五、公訴意旨另略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，自95年8 月間某日起至96年3 月28日9 時30分前之某時止，在屏東縣麟洛鄉農田二巷土地公廟及屏東縣長治鄉○○村○路旁等地，以每天施用1 至2 次之頻率，施用第一級毒品海洛因多次（上揭已論罪科刑之2 次施用毒品犯行除外），認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。公訴人認被告涉有此部分犯嫌，無非係以被告於警、偵訊中之自白及尿液檢驗報告在卷，為其主要論據。惟被告於96年2 月6 日被查獲時於警訊時供稱：「我從95年2 月間開始施用第一級毒品海洛因．．．平均每日2 次到3次。」等語（見警卷㈠第4 頁）；其於原審審理中改稱：「一天1 、2 次」等語（見原審卷第13頁背面），前後說詞不一，被告此部分施用毒品之時間、地點亦欠明確。至於卷附之尿液檢驗報告，依目前之科學研究技術，僅能證明被告曾於採尿前數天內有施用海洛因毒品，至於其施用之次數、時間及採尿前數天（或48小時內）內以外之時間是否吸食毒品，均無從自該檢驗報告得知，故不能執卷附之尿液檢驗報告資為證明被告曾自95年8 月間某日起至96 年3月28日9 時30分前之某時止，曾在上揭論罪科刑部分以外之時間、地點，有施用海洛因毒品多次之犯行。此外，亦無其他確切之證據足以證明被告此部分之自白為真實可採，自難僅憑被告此部分之自白，即認定被告有此部分施用毒品之犯行。是以，公訴人僅以被告前後不符之自白證明被告犯行，於法自有未合。此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分乃屬包括一罪之集合犯，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。