臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2457號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2457號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第1020號中華民國96年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第1570、1740 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，再經法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於民國92年5 月7 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿。復於96年間因施用毒品，分別經法院判處：㈠有期徒刑1年，減為有期徒刑6 月；㈡有期徒刑8 月；㈢有期徒刑8 月、7 月、8 月、6 月，定應執行刑2 年4 月。詎甲○○仍不知警惕，再各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年7 月16日下午6 時許採尿時回溯24小時內某時（不含遭警查獲以後時間），在不詳處所，將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射入血管，以此方式施用第一級毒品海洛因1 次，另將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤成煙後吸食，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於96年7 月20日下午5 時30分許，在屏東縣潮州鎮○○里○○路7 號友人住處，為警查獲，並經甲○○同意後採尿送檢驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而得知上情。甲○○又基於施用第一級毒品海洛因犯意，於96 年8月8 日下午7 時許，在上開住處內，以前述方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於96年8 月9 日下午4 時30分許，在屏東縣東港鎮○○里○○路57號友人黃麗鳳住處，經警依法搜索，當場查獲甲○○持有第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.04公克、包裝袋重0.36公克），並扣得其所有預供施用第一級毒品海洛因所用之吸管1 支，乃查知上情。

二、案經屏東縣警察局潮州分局及東港分局分別報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、受檢人尿液採證編號姓名對照表、尿液受檢人真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌正修科技大學超微量研究科技中心係依科學檢驗方法檢驗尿液毒品反應，法務部調查局係依科學檢驗方法鑑定毒品，而員警係於被告採尿後即時製作受檢人尿液採證編號姓名對照表、尿液受檢人真實姓名對照表，亦均無其他證據可佐有故為不利上訴人即被告甲○○之情形，其錯誤性及虛偽性亦較無可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2 項規定，自得為證據。

二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於96年7 月16日下午6 時許採尿時回溯24小時內某時（不含遭警查獲以後時間），各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，業據被告採尿送檢驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有受檢人尿液採證編號姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告附卷可稽 (見警1 卷第6 ～7 頁）。又被告於96年8 月8 日下午7 時許施用第一級毒品海洛因1 次，亦據被告採尿送檢驗呈嗎啡陽性反應，有尿液受檢人真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告在卷足憑 (見警2 卷第25頁、偵卷第16頁）。另有被告持有之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.04公克、包裝袋重0.36公克）及吸管1 支扣案可佐，而扣案第一級毒品海洛因之成分已經鑑定無訛，有法務部調查局鑑定通知書可按（見偵卷第21頁）。再被告前因施用毒品，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，復經法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年5 月7 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，復於96年間因施用毒品，分別經法院判處：㈠有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月；㈡有期徒刑8 月；㈢有期徒刑8 月、7 月、8 月、6 月，定應執行刑2 年4 月。此均有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。從而，被告於強制戒治執行完畢後5 年內再施用第一級毒品及第二級毒品，事證明確，犯行堪以認定。

三、核被告先後施用第一級毒品海洛因，所為均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告所犯上開施用第一、二級毒品罪間，犯意個別，行為互殊，而被告上開先後所犯施用第一級毒品罪間，時間不同，犯意個別，且施用毒品行為本身並未具有不斷重複實施之特質，自社會經驗認知，被告先後施用第一級毒品彼此間亦無相互連結關係，自應為數罪（最高法院96年度第9 次刑事庭會議參照），故被告犯上開3 罪間，應予分論併罰。

四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠一般人施用海洛因後，於尿液中可檢出之時間為2 至4 天，並於24小時內經由尿液排出量可達使用劑量之80% ，迭據行政院衛生署管制藥品管理局函示明確。被告係於96年7 月16日下午6 時許採尿，已被告於警詢陳明 (見警1 卷第4 頁），是原審判決認被告係96年7 月16日中午12時許施用第一級毒品海洛因，即有未合。㈡原審判決以扣案第一級毒品海洛因1 包雖經法務部調查局將毒品與包裝袋分開秤重，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，但並無該函附卷，亦有未當。被告上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由。但原審判決既有上開可議之處，仍應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，竟不知警惕，再施用第一、二級毒品，足見被告陷溺惡習已深，惟念其行為後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.04公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。另包裝第一級毒品海洛因之包裝袋（包裝袋重0.36公克）及吸管1 支均係被告所有分別供施用第一級毒品所用及預供施用第一級毒品所用之物，已經被告陳明，應依第38條第1 項第2 款宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。