臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第370號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第370號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4468號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8073號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾犯毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第317 號判處有期徒刑1 年2 月確定，經送監執行後假釋付保護管束，現仍於保護管束期間；又其曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第3054號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國87年10月31日，以87年度偵字第24389 號為不起訴處分確定；復於88年間，再因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第5205號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年9 月1 日執行完畢釋放，詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國95年9 月27日上午，在其位於高雄市旗津區○○○路727 號之住處內，以將海洛因粉末摻水後用針筒注射之方式施用第一級毒品海洛1 次。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人對其採尿送驗而查獲。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○供承有於前開時地施用第一級毒品海洛因之犯行不諱，且其經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人所採尿液，送驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 份附卷可稽。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行洵堪認定。

二、被告前曾因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第5205號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年9 月1 日執行完畢釋放，有全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治執行期滿釋放後5 年內，再犯施用毒品犯行，自應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又被告持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

四、（一）按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行前之犯行，應依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

（二）且按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。

（ 三）再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都一樣，其基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有第二次、第三次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是一次施用即該當成立一次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪‧‧‧等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。

五、原審為論罪科刑之判決固非無見，惟原判決認被告係基於施用第一級毒品之集合犯意多次施用第一級毒品海洛因，並以集合犯之概念包括地論以一罪，揆之上開四、之說明，原判決適用法律自有違誤。檢察官上訴意旨以被告又於95年11月20 日 、12月4 日多次施用第一級毒品之犯行與起訴之施用第一級毒品犯行係實質上一罪關係，請求併案審判，雖無足取，但原判決既有可議，仍應由本院予撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治，本應徹底戒除毒癮，竟仍繼續施用毒品，顯見其戒除毒害之決心薄弱，應藉由刑罰之執行矯正其惡習，然念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並未危害他人，且犯後坦承犯行，並考量其施用毒品之次數等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。