臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第647號

• 裁判案由: 妨害性自主罪等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 10 月 04 日
• 法官: 林正雄、陳啟造、黃壽燕
• 被告: 周國章

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第647號上　訴　人
即　被　告　周國章
選任辯護人　周君強律師
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3773號中華民國96年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第2368號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續犯侵入有人居住建築物強制性交罪，累犯，處有期徒刑壹拾年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹拾年叁月，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、丁○○前因竊盜等案件，經地院於民國90年9 月13日以90年度易字第2426號判處應執行有期徒刑1 年10月確定，嗣於91年12月22日縮刑期滿執行完畢，詎其仍不知悔改，而為下列犯行：
㈠、基於強制性交之概括犯意，於93年2 月4 日上午8 時許，未經同意以不詳方式擅自侵入代號0000-0000 （真實姓名詳卷，以下簡稱A 女）所居住之貨櫃屋（地址詳卷），見A 女於房內熟睡，乃自行脫下身上除內褲以外之所有衣物，並翻動A 女之床被，致A 女驚醒起身，丁○○立即向A
女表明欲與之進行性交行為，A 女當場予以拒絕，並欲撥打電話對外求援，丁○○見狀，乃以其所有之皮帶及徒手勒頸之強暴手段，將A 女勒昏後，使A 女受有頸部勒痕之傷害，並違反A 女之意願，將其陰莖插入A 女之陰道而對A 女強制性交得逞。其後復基於妨害自由之犯意，將A 女移置於其所駕駛不詳車牌號碼之自小貨車副駕駛座下方，並駕駛上開自小貨車駛往高雄縣仁武鄉山區，迨A 女於車行途中，因背部疼痛甦醒，其為免丁○○察覺，不敢發出聲響，並趁丁○○行車速度減緩時，立即開門跳車脫逃，丁○○見狀，隨即伸手拉扯A 女之上衣，致A 女上衣脫落，惟A 女仍繼續奮力往前奔逃，丁○○下車追逐A 女未果，復開車自後追趕，甲○雖已盡力奔跑，並高聲呼救，然均無人應答，乃因體力不支，而於路旁某空地為丁○○擒獲，丁○○於妨害自由行為繼續中，並基於傷害之犯意，將A 女拖回上開自小貨車內，A 女復於遭丁○○拉扯拖行之過程中，受有頭面部多處淺層割裂傷、胸腹部多處割裂拉扯傷、上肢多處拉扯撕裂傷之傷害。丁○○將A 女拉上車後，仍繼續駕駛上開小貨車於大社、仁武地區漫無目標行駛，A 女多次哀求丁○○將其釋放，或讓其前往醫院就醫，惟丁○○均未同意，而以此方式剝奪A 女之行動自由。嗣於同日12時許，丁○○駕駛上開自小貨車，駛至高雄市小港區高坪文路底東側停放，並表示自己正在跑路，欲開車前往斷崖自殺，希望A 女陪同，A 女遂再次哀求丁○○讓其返家，並佯稱日後不會追究等語，以安撫丁○○之情緒，丁○○乃承前揭強制性交之概括犯意，要求A 女須再與其發生1 次性交行為，始同意讓A 女返家，A 女見附近無人可以求援，且急欲脫身，乃不敢抵抗而遭丁○○再次以其陰莖插入陰道而強制性交得逞。嗣丁○○對A 女強制性交完畢後，果以上開自小貨車將A 女載至其所居住之貨櫃屋後方空地，任A 女自行返家後離去，經A 女於同日晚間報警，始查知上情。
㈡、丁○○於上開事件發生後，乃於94年7 月初某日，受僱於己○○所開設之「泰德貨運行」（設於雲林縣○○鄉○○村○○路00號），擔任貨車駕駛及搬運貨物之工作，為從事業務之人，詎其竟意圖為自己不法之所有，於94年9 月4 日晚間6 時許，駕駛己○○之妻丙○○所有之車牌號碼00 -0000號自小貨車，前往雲林縣○○鎮○○里○○0000號，向客戶戊○○收取蒜頭成品48包（價值約新臺幣110,000 元）後，未將上開蒜頭交回「泰德貨運行」，並以變易持有為所有之意思，駕駛前開自小貨車將上開蒜頭成品載運至不詳地點而予以侵占入己。嗣己○○於同日久候整夜均未見丁○○返回，乃先前往警局報案，而丁○○則於3 日後某時，以行動電話發送簡訊通知己○○前往中山高速公路岡山交流道下取回上開自小貨車，己○○據報後立即前往該處取車，發現車上之蒜頭均已不翼而飛，始得知上情。
二、案經A 女訴由高雄市政府警察局小港分局移送及鍾宏才訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長命令移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件關於證據能力之判斷：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，同法第158 條之3 亦規定甚明。而告訴人對被告之案件而言，乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，依法自有上開規定之適用。本件告訴人A 女於警詢中所言，係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，自不得作為證據。
㈡、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5 第1 、2 項分別定有明文。而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人己○○、丙○○、戊○○於警詢時之證述，及卷附代號與真實姓名對照表、高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局93年3 月24日刑醫字第0930038880號鑑驗書、A 女指認相片3 幀，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人同意作為證據。又本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定具有證據能力。
二、上訴人即被告丁○○於原審偵審及本院審理時固坦承其確曾與告訴人A 女在自小貨車上發生性行為，及其於受僱告訴人己○○期間，曾於收取蒜頭後，擅自駕駛丙○○名下之自小貨車前往高雄縣岡山地區之事實，惟矢口否認有何強制性交、傷害、妨害自由及業務侵占犯行，辯稱伊與A 女間僅有一次性交行為，係伊載A 女外出後，伊在自小貨車上叫A 女脫掉，A 女就自己脫掉了，伊並未違背A 女之意願，而伊於貨櫃屋內並未與A 女發生性行為，亦未曾以皮帶或徒手勒傷A
女脖子，A 女身上所受傷勢係因後來跳車時，自己勾到路邊鐵絲及伊出於好意拉A 女上車所造成，伊並無傷害及妨害自由之行為。另伊係因妻子即將生產，急於回家處理，故未經告訴人己○○同意，擅自駕駛上開自小貨車前往岡山，然伊嗣後即以簡訊通知告訴人己○○自行將自小貨車及蒜頭取回，至於車上蒜頭為何不見，伊並不知情，伊並未侵占自小貨車及蒜頭云云。經查：
㈠、證人即告訴人A 女於偵查中具結證稱：當時其夫已出門工作，其與小孩在貨櫃屋內睡覺，其感覺有人扯棉被，後來被告將其拉出去，其欲打電話求救，被告便拿皮帶勒住其脖子，其與被告互相拉扯，後來皮帶被其拉掉，被告復將其推倒，且用手掐住其脖子，然後其便不醒人事，迨其有意識時，人已經在被告的自小貨車上，其待被告車速放慢時，便開門跳車，被告發現立刻將其拉住，其上衣因此被拉掉，當時其發現自己的褲子是濕的，其一直跑到路邊的竹林中，就被被告抓住了，被告將其拖回車上，當時其身上都是傷，且只剩底褲及內衣，被告又繼續開車在大社、仁武地區繞，因為當時其月經剛結束，且感覺下體很痛，其乃要求被告帶其回家或送其至醫院，但被告還是一直繞，且在路邊垃圾堆撿了一件讓其穿上，後來被告將車開至小港區的重劃區停車，一直要求其陪同一起去死，其立刻拒絕，被告又說要把車子開到斷崖自殺，其為了平緩被告情緒便一直與被告聊天，並再度要求被告讓其回家，被告便說讓其回家可以，但要與其再發生1 次性行為，當時其已沒有力氣，附近也沒有人，其為了要回家所以只好答應，被告於2 人性行為之過程中，曾說怎麼與第一次的感覺不一樣，其始得知昏迷時已遭被告性侵害。嗣其與被告在小港發生性行為之後，被告便將其載回貨櫃屋後方空地，讓其自行回家等語綦詳（見95年度偵緝字第2368號卷第31頁）。而證人A 女於地院審理時，亦具結證稱當天其在睡覺，感覺有人在翻被子，其起身便看到被告在房間內，當時被告已經一絲不掛，只剩1 條內褲，被告要將其硬拉出去，說要與其發生性關係，當時其小孩在旁邊，其便將被告推開衝到樓下，並拿起手機要打電話，被告見狀便以皮帶將其勒住，又掐其脖子，後來其便沒有知覺，等其醒來時已經在小貨車腳踏板處，其原來的衣服都還在，但是褲子是濕的，其趁被告車速較慢時跳車，跳車時被被告抓住衣服，其一直叫救命一直跑，被告也下車追，後來又開車追，追到之後把其拉上車，當時其身上只剩下內衣，後來被告在路邊撿了1 件衣服讓其穿上，被告開車一直繞，其一直哀求被告讓其回家或去醫院，被告均未理會，還說要其陪同一起死，其乃向被告說只要被告釋放其回家，其不會追究，後來被告說只要其再與之發生1 次性行為，便讓其走，因為附近都沒有人，其只好順從被告之意思，被告甚至要求說要射精在裡面，其不同意，後來被告便自己弄在衛生紙上，還說怎麼比上一次更沒感覺，完了以後被告才開車將其載到貨櫃屋後面讓其下車等語明確（見地院卷第60-67 頁）。經核A 女上開證述之內容，就其當日發現被告之情形、在貨櫃屋內如何遭被告勒頸致昏迷、甦醒後如何與被告周旋、在車上與被告進行性行為之經過，及被告事後之反應等情節，前後所述均始終一致，而無任何歧異之處，顯係其親身所經歷而非杜撰之詞。且參以A 女係被告修補輪胎之客戶，2 人間並無特殊交往或宿怨存在，亦經被告自承在卷（見地院卷第19頁），實無故意虛構事實而使自己名節受損之必要。足見其上開指訴內容，應無不實。
㈡、被告辯稱當日係A 女自行開門讓其進入貨櫃屋內，且其並未在屋內與A 女發生性行為云云。惟其於偵查中先供稱當日其欲向A 女之夫收帳，抵達A 女住處時門沒有關，其便自己走進去，進入屋內後，其一叫A 女便下樓了云云（見95年度偵緝字第2368號卷第36頁）。惟其於地院準備程序時則改稱當日係其在屋外叫，由A 女開門的云云（見地院卷第37頁），其先後所述明顯不一，已難採信。又證人A
女業於偵查及審判中證稱當日係因睡覺時感覺有人翻動棉被而驚醒，醒來時便發現被告一絲不掛僅穿著內褲在房間內等語在卷，足認A 女對於被告係如何進入屋內，事先並不知情，是被告應係未經告訴人之同意而侵入告訴人之住處，堪以認定。
㈢、被告辯稱其於貨櫃屋內並未與A 女發生性行為云云。惟當日A 女係因遭被告翻動床被而驚醒，醒來時發現被告身上一絲不掛，僅穿著1 件內褲，被告見A 女欲打電話求救，即以皮帶及徒手勒其頸部，致A 女昏迷不醒人事。迨A 女醒來時，發現自己已在被告之自小貨車上，且褲子是濕的。嗣被告於車上另對A 女為強制性交行為後，復表示與第一次感覺不同之語等情明確，業經證人A 女證述如前，而當日A 女之頸部確受有勒痕乙節，復有高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙附卷可參。是本件被告於進入上開貨櫃屋後，既已自行脫去身上衣物，並趁A
女尚在睡夢之中，靠近翻動A 女之床被，堪認其已性慾高漲，確有對A 女為強制性交之不法意圖，其後A 女反抗並欲報警求援，被告復以皮帶或徒手勒頸之強暴手段，致使A 女陷入昏迷而無法抗拒，衡情自會即時為性侵行為，其嗣後並於自小貨車上另對A 女為強制性交行為後，自承與第一次感覺不同，足認被告在貨櫃屋內以勒頸之強暴手段致使A 女昏迷後，確有趁A 女無法抗拒之際，違背A 女之意願而對其為強制性交行為得逞，已甚明顯。
㈣、被告另辯稱當日其係應A 女要求搭載A 女外出兜風，其並無妨害自由犯行云云。惟證人即告訴人A 女於地院證稱當日其在貨櫃屋裡，後來就昏過去了，醒過來時人已經在車上，其並未叫被告載其出去兜風（見地院卷第63頁），而其趁被告車速較慢時跳車，被告立即抓住其衣服，還一直叫其不要跑，說「跑什麼跑」，嘴巴還一直罵三字經，其一路奔跑一路呼救，被告先下車追，後來又開車追，追到之後將其拉上車，並繼續開車繞，其一直哀求被告讓其回家或去醫院，但被告均未理會，身上的撕裂傷、割傷、拉扯傷等傷害，均係在跳車時發生等語綦詳（見地院卷第60、65、67頁），而A 女當時身上確受有頭面部多處淺層割裂傷、胸腹部多處割裂拉扯傷、上肢多處拉扯撕裂傷之傷害，亦有前揭驗傷診斷書附卷可稽，設若A 女係基於其個人意願而偕同被告外出，縱於車上與被告發生爭執，亦可直接要求被告停車，實無於車輛行進過程中冒險跳車，並不顧受傷之危險仍奮力奔逃，而被告尤無強行拉扯A 女之上衣，並開車自後追逐，且與A 女發生嚴重拉扯致A 女身上多處受傷之可能，被告辯稱其與A 女在車上發生爭吵，其見A 女跳車後，因認該處叫不到車，故出於好意將A 女拉回車上云云，顯屬無稽，委無足採。是本件被告趁A 女昏迷不醒之際，將A 女移置於上開自小貨車上，經A 女要求離去並自行跳車脫逃，被告仍強行以拉扯之強暴方式，將A 女拉回車上置於於自己實力支配之下，剝奪A 女之行動自由，可堪認定。
㈤、被告另辯稱當日其係與A 女談板台買賣的事，並提議A 女可將車頭賣給其老闆，其要求如果介紹成功，要與A 女作一次（指性行為），A 女一開始說不行，並把車門打開跳車，後來其開車載A 女到貨櫃屋附近，其對A 女說趕快做一做就可以回去了，A 女便自己脫下褲子云云（見地院卷第75 -76頁）。查本件被告趁A 女陷入昏迷之際，將A 女自貨櫃屋內移置於自小貨車上後，即在高雄縣大社、仁武之山區不斷繞行，嗣A 女欲跳車脫逃，復遭被告強行拉回並致身上受有多處傷害，而A 女雖多次向被告哀求讓其返家或至醫院就醫，並表示事後不會追究，被告均未理會，且仍繼續在山區繞行，復表示欲自殺，希望A 女陪同一起死，嗣被告要求A 女須與之進行性行為，其始同意讓A 女返家，因當時附近都沒有人，且被告以死相脅，而該處也無路可逃，A 女為求能盡快回家，迫於無奈只好順從被告之意思與被告發生性行為，被告甚至一度要求射精在A 女體內，但A 女拒絕，被告便射精於體外並以衛生紙擦拭等情，業據證人A 女於偵查及地院審理時指證歷歷（見95年度偵緝第2368號卷第31頁、地院卷第60-62 頁）。又員警當日在高雄市小港區高坪文路底扣得之衛生紙，經送請內政部刑事警察局鑑驗結果，其上皮細胞層與A 女DNA-STR
型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為1.78乘以10的負14次方，亦有該局93年3 月24日刑醫字第0930038880號鑑驗書1 紙附卷足憑，是被告確有於上開地點，違背A 女之意願對之進行性交行為甚明。另被告於地院訊問時自承A 女是其修補輪胎的客人，2 人認識大約6 、7
個月，平常就只是補輪胎時會說話而已等語在卷（見地院卷第19頁），而A 女於事發當時正值經期即將結束之際，身體已極度不適，此業據A 女陳述在卷（見地院卷第64頁），且有前開診斷證明書附卷可證，則A 女與被告間既無特殊交往情誼，且其適值經期期間，豈有可能甫與被告經歷嚴重肢體衝突，身上衣物均遭扯落，且受有多處傷害之後，而仍自願在荒郊野嶺與被告發生性行為。況縱被告確有向A 女提議板車買賣事宜，惟雙方既僅止於提議階段而尚未成交，亦據證人即凱翔輪胎行老闆乙○○於本院96年9 月27日審理庭交互詰問時證述屬實，A 女尤無可能當場與被告進行性交行為以為仲介報酬。由此均益徵A 女當時係因自己已遭被告置於實力支配之下，且附近無處求援，其為求儘速脫離被告之控制，並避免生命、身體遭受更大之危害，迫不得已始佯裝順從被告之要求而與之發生性交行為，該次性交行為應係違背A 女之意願，應堪認定。被告上開所辯，顯係事後狡辯卸責之詞，委無足採。
㈥、被告自承其於94年9 月4 日駕駛車牌號碼00-0000 號自小貨車前往雲林縣○○鎮○○里○○0000號向戊○○收取蒜頭48包後，即將上開自小貨車開往高雄縣岡山地區，並於嗣後以簡訊通知告訴人己○○將該車取回之事實，核與證人即告訴人己○○、戊○○、丙○○所證述之情節大致相符，是被告向戊○○收取蒜頭之後，並未繳回德泰公司堪以認定。
㈦、被告固辯稱其當初係因妻子即將生產，其須要回家處理，故直接將自小貨車開到岡山，其後來即通知告訴人己○○取回車輛，其並無侵占之意圖云云。經查，被告因涉嫌前揭妨害性自主案件，經多次傳拘未到，而由臺灣高雄地方法院檢察署於93年9 月21日以雄檢楠翔緝字第5151號發布通緝在案，此有該通緝書附卷可查。而被告於偵查中亦自承當初其因涉嫌妨害性自主案件遭通緝，警察要抓其歸案，故其將車開到岡山等語在卷（見95年度偵緝字第2368號卷第42頁）。被告既明知其已遭通緝，而須躲避警方之追捕，則其於逃亡期間，確需另謀經濟來源，足認其應有不法所有之動機。又被告係受僱於告訴人己○○擔任司機，如有急須用車之必要，本可直接向告訴人己○○商借，而無須擅自駕車搭載蒜頭貨品逕行駛離未歸，徒增遭告訴人己○○誤認其有侵占意圖而予解僱，甚至報警究辦之風險。且被告當日若確有急用而恐告訴人己○○拒絕借車，其亦當直接駕車駛往高雄縣岡山鎮，豈有先行前往雲林縣虎尾鎮向戊○○收取蒜頭後，始再行驅車南下，而徒然耗費往來之交通時間之理。況被告明知車上有其向戊○○所收取之蒜頭，為免該等蒜頭遺失或因日曬雨淋受損，亦當即時通知告訴人己○○取回，或先自行代為妥善保管，豈有任意棄置路邊，且遲至3 日後始通知告訴人己○○取回車輛，並自此避不見面之理。足認被告於向戊○○收取蒜頭之初，即就該批蒜頭有不法所有之意圖，嗣後並業已易持有為所有之意思，逕自處分該批蒜頭甚明。其辯稱不知該批蒜頭之下落，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
㈧、綜上所述，被告係先未經告訴人A 女同意，侵入其居住之貨櫃屋，並以勒頸之強暴手段，違背告訴人之意願而強制性交得逞後，復將A 女移置於其自小貨車上，並以強行將A 女拉回致A 女受傷，及剝奪其行動自由之手段，再度違背A 女意願而對之為強制性交行為；另其於通緝期間，利用受僱於告訴人己○○擔任司機載運貨物之機會，將所收取之貨物蒜頭48公斤，未依規定繳回而逕行侵占入己，均事證明確，堪以認定。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7 月1 日施行，茲經整理比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法至明。
四、核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第7 款侵入住宅加重強制性交罪、第221 條第1 項之強制性交罪，修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪、第302 條第1 項之妨害自由罪及第336 條第2 項之業務侵占罪。被告於貨櫃屋內以勒頸之強暴手段對告訴人A 女為強制性交行為，告訴人A 女所受頸部勒傷之傷害，係強暴手段之當然結果，不另論罪。而被告嗣後剝奪告訴人A 女行動自由，另拉扯致告訴人受傷，並以此妨害自由及傷害之手段，遂行其強制性交之目的，所為上開3
罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重強制性交罪處斷。被告先後侵入住宅加重強制性交、強制性交行為，均時間緊接，手法相同，觸犯基本構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，從一重論以侵入住宅加重強制性交罪，並依法加重其刑。公訴人認被告所犯加重強制性交、妨害自由、強制性交罪間屬分論併罰，尚有未合，附此敘明。另被告所犯上開侵入住宅加重強制性交罪與業務侵占罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。末查，被告前因竊盜等案件，經地院以90年度易字第2426號判處應執行有期徒刑1 年10月確定，嗣於91年12月22日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於5 年內再故意為本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行有效之法律即裁判時刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。其所犯加重強制性交罪部分，同時有2 以上刑之加重事由，應依法遞加之。
五、原審論罪科刑，固非無見。但查①95年7 月1 日修正施行前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額，而95年7
月1 日起施行之刑法第91條之1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年2 月6 日96年度第3 次刑事庭會議決議參照）。但原判決適用程序從新原則，依修正後即裁判時之刑法第91條之1 規定，由刑前治療改為刑後治療，其見解自有違誤。②中華民國96年罪犯減刑條例已經於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日施行，被告犯業務侵占罪時間在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條件，且無不予減刑之情形，應減其刑期二分之一，原判決就此部分未及審酌，自有未洽。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為逞一己私慾，侵入他人住處，以強暴方式將告訴人A 女勒昏後，予以強制性交，復強行將A 女移置車上後載離，途中A 女雖試圖奮力反抗脫逃，仍遭被告強行拉回，並再次強制性交得逞，而當時A 女家中尚有幼子在場，被告所為對社會治安危害甚大，且對告訴人A 女及其家人均產生難以回覆之重大創傷，而其利用職務侵占告訴人己○○之財物，造成告訴人己○○受有財產損失，亦屬不該，又被告犯後始終狡詞否認犯行，且迄未取得告訴人A 女之原諒，亦未與告訴人己○○達成和解，賠償其損失，態度不佳，毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。本件被告經本院囑託高雄市立凱旋醫院鑑定結果，認「根據門診資料、心理衡鑑及卷宗參考資料，依DSM-IV TR 診斷準則，案主無明顯Axis I之疾病診斷，然於Axis II 並無法排除案主有反社會人格（antisocial personality disorder） 之診斷可能性。靜態因子評估方面，案主Static-99 危險量表：Score ＝3 ，5 年再犯＝12% ，10年再犯＝14% ；5 年暴力＝22% ，10年暴力＝27% 。然案主有多項犯罪之前科，復矢口否認犯意，並且對被害人缺乏同理心，過程亦具暴力行為，經病史及心理測驗評估等客觀資料評估，案主屬高度再犯可能性，對被害人屬於中度危險性，具有中度可治療性。建議依刑法第91條之1 需另入適當處所強制治療」等語，此有該醫院96年9 月12日高市凱醫成字第0960005242號函及其鑑定書附本院卷可稽。本院參酌上開鑑定報告之意見，並審酌被告對性侵害觀念認知偏差，避免其再犯之危險，亦認定被告有於刑前令入適當處所施以強制治療之必要，爰諭知於刑之執行前，令入相當之處所施以治療，至治癒為止，其期間不得逾3 年，以資矯治。被告所犯業務侵占罪部分，減為有期徒刑5 月，再與妨害性自主罪部分定其應執行之刑。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告丁○○於93年7 月間起，受雇於告訴人己○○所經營之「泰德貨運行」，擔任駕駛及搬運貨物之工作，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法所有，利用職務之便，於93年9 月4 日18時許，駕駛告訴人己○○之妻丙○○所有、供上開車行業務所用之車牌號碼00-0000 號自小貨車收取向戊○○收取貨物後，以變易持有為不法所有之意思，將上開自小貨車予以侵占入己，並將上開自小貨車駛至高雄縣岡山鎮，因認被告丁○○另涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
㈡、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條及第301 條第1 項分別定有明文。次按「認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」、「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎」，最高法院30年上字第816號及40年臺上字86號亦分別著有判例可資參照。次按侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為為要件，若僅不法挪用致一時未能交還，並無為自己或第三人不法所有之意圖者，因缺乏主觀犯意，自不能以該罪相繩；侵占罪係於持有他人之物之狀態中，表現其排除權利人對於物之行使而為自己或第三人不法所有意圖之取得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為客觀的取得行為，方屬相當，若不具備此等要件，只因圖謀他項利益，一時加以挪用，他日終將歸還，除因具備圖利要件而應以他罪論處外，要難以侵占罪相繩（最高法院92年度臺上字第6997號、88年度臺上字第488 號判決意旨）。
㈢、公訴人認被告涉有上開犯行，係以告訴人己○○之指訴為其論據。訊據被告丁○○固坦承確有擅自將上開自小貨車開往高雄縣岡山鎮之事實，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱其係因當時妻子即將生產，必須回家處理，故將車開走，但嗣後其已通知告訴人己○○取回等語。經查：證人即告訴人己○○於地院審理時到庭具結證稱被告丁○○當日載了整車的貨沒有回來，過了3 天後，被告傳簡訊通知說車子在岡山在交流道下，其便道岡山去把車牽回去，當時被告將貨車鑰匙放在前輪上面，而其亦知悉被告妻子當時確實快要生產等語在卷（見地院卷第69-70 頁），設若被告確有不法侵占上開自小貨車之故意，其自無須於事後立即以簡訊告知該車所在地點，並將鑰匙置於前輪之上，以便告訴人己○○取回該車，故堪認被告所辯其當時係因妻子生產要回去處理，故將車子開至高雄縣岡山鎮等語，尚屬可信。是本件被告雖未經告訴人己○○之同意擅自挪用上開自小貨車，並致一時未能交還，然其並無將變異持有意思逕將該車視為自己所有物，而使告訴人己○○喪失所有權之意思，依上開說明，自與刑法侵占罪之構成要件有別，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有侵占上開自小貨車之犯行，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑之侵占蒜頭部分，有裁判上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第222 條第1 項第7 款、第47條第1 項，修正前刑法第277 條第1 項、第302 條第1 項、第55條、第56條、第91條之1 第1 項、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪部分不得上訴。
妨害性自主罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 8 日書記官 高惠珠
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第7款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
修正前刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。
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│附表： │
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│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由 │備 註│
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│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1 月7 日法修正│刑法之貨幣單位由「元│經按現行│
│單位之變更】│其原定數額得提高為2 倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│（指銀元）」變更為「│法規所定│
│罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│之貨幣單位為新臺幣。94年1 │新臺幣」，且刑法分則│貨幣單位│
│標準條例第1 │1 條所定得提高倍數之規定，│月7 日刑法修正時，刑法分則│之罰金數額，亦視該分│折算新臺│
│條前段、第5 │於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│則先前曾修正與否，而│幣條例第│
│條→刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1 月7 日刑法修正施行│分別提高3 或30倍。 │2 條之規│
│法第1 之1條 │之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│ │定折算後│
│第1 項、第2 │其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6 月26日至94年1 月│ │等值，是│
│項 │修正而其罰金罰鍰數額未予變│7 日新增或修正之條文，就其│ │以新法並│
│ │更者，亦同。 │所定數額提高為3 倍。 │ │未較有利│
│ │ │ │ │。 │
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│刑法第277 條│罰金：（銀元）1 元以上。 │罰金：新臺幣1,000元以上 。│罰金刑之下限，由銀元│舊法有利│
│、第302 條、│ │ │10元（亦經提高）即新│ │
│第33條第5 款│ │ │臺幣30元，提高為新臺│ │
│：罰金刑下限│ │ │幣1,000元 │ │
│變更 │ │ │ │ │
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│刑法第55條：│犯一罪而其方法或結果之行為│ 刪除 │鑑於牽連犯之實質根據│舊法 │
│牽連犯 │犯他罪名者，從一重處斷。 │ │難有合理說明，且其存│ │
│ │ │ │在亦有擴大既判力範圍│ │
│ │ │ │，而有鼓勵犯罪之嫌，│ │
│ │ │ │而予刪除，其後在適用│ │
│ │ │ │上得視其具體情形，分│ │
│ │ │ │別論以想像競合犯或數│ │
│ │ │ │罪併罰予以處斷。如依│ │
│ │ │ │新法應數罪併罰，而舊│ │
│ │ │ │法可依裁判上一罪論處│ │
│ │ │ │，被告行為後之新法非│ │
│ │ │ │有利於被告，仍應適用│ │
│ │ │ │被告行為時之舊法。 │ │
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│刑法第56條：│連續數行為而犯同一罪名者，│刪除 │一般認為連續犯在本質│舊法 │
│連續犯 │以一罪論。但得加重其刑至二│ │上係數行為而屬數罪，│ │
│ │分之一 │ │僅係基於訴訟經濟或責│ │
│ │ │ │任吸收原則之考量，而│ │
│ │ │ │論以一罪，新法將連續│ │
│ │ │ │犯之規定廢除後，除非│ │
│ │ │ │符合「接續犯」或「包│ │
│ │ │ │括的一罪」之情形，可│ │
│ │ │ │認為構成單一之犯罪外│ │
│ │ │ │，均應認係數罪併罰。│ │
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│刑法第91條之│「犯第221 條至第227 條、第│「犯第221 條至第227 條、第│強制治療屬於拘束人身│舊法 │
│1 │228 條、第229 條、第230 條│228 條、第229 條、第230 條│自由之處分。關於有無│ │
│ │、第234 條之罪者，於裁判前│、第234 條、第332 條第2 項│施以強制治療必要，舊│ │
│ │應經鑑定有無施以治療之必要│第2 款、第334條第2款、第 │法規定於裁判前鑑定，│ │
│ │。有施以治療之必要者，得令│348 條第2 項第1 款及特別法│新法規定於徒刑執行期│ │
│ │入相當處所，施以治療。」「│之罪而有下列情形之一者，得│滿前才鑑定。 │ │
│ │前項處分於刑之執行前為之，│令入相當處所，施以強制治療│又新法已由舊法之刑前│ │
│ │其期間至治癒為止。但最長不│：一、徒刑執行期滿前，於接│強制治療改為刑後強制│ │
│ │得逾3 。」「前項治療處分之│受輔導或治療後，經鑑定、評│治療，經比較結果，舊│ │
│ │日數，以1 日抵有期徒刑或拘│估，認有再犯之危險者。二、│法對行為人有利。 │ │
│ │役1 日或第42條第4 項裁判所│依其他法律規定，於接受身心│ │ │
│ │定之罰金數額。」 │治療或輔導教育後，經鑑定、│ │ │
│ │ │評估，認有再犯之危險者。」│ │ │
│ │ │「前項處分期間至其再犯危險│ │ │
│ │ │顯著降低為止，執行期間應每│ │ │
│ │ │年鑑定、評估有無停止治療之│ │ │
│ │ │必要。」 │ │ │
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