臺灣高等法院 高雄分院96年度重上更(三)字第3號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 96年度重上更(三)字第3號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

鄭國安 律師

　　　　　　吳麗珠　律師

　　　　　　蘇佰陞　律師

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第2481號中華民國89年12月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第4234號），提起上訴，判

決後經最高法院第二次發回，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係設於屏東市○○路140之2號惠信瀝青企業有限公司（下稱惠信瀝青公司，現已歇業）之商業負責人，其妻鄭黃綉充（已經本院前審判決確定）係設於高雄縣杉林鄉○○路66號尚安實業股份有限公司（下稱尚安實業公司，現亦已歇業）之負責人。其二人均明知惠信瀝青公司與尚安實業公司，於民國84年5月3日至85年3月2日期間，二家公司並無生意往來之買賣交易，竟相互開立內容不實之統一發票，即惠信瀝青公司並無出貨給尚安實業公司，甲○○竟基於以明知為不實事項填製會計憑證之概括犯意，由甲○○先後利用不知情之成年會計人員於如附表一、二所示時間，虛開如附表一、二所示內容不實之統一發票予尚安實業公司，以此明知為不實之事項，而連續填製會計憑證。甲○○亦為營業稅納稅義務人惠信瀝青公司之公司負責人，明知附表三、四所示時間，惠信瀝青公司並無自尚安實業公司進貨，竟各於附表三編號1-5 、附表三編號6-15、附表四所示時間，各取得尚安實業公司出具虛開如上開各編號所示內容不實之統一發票，甲○○先後利用不知情之成年會計人員以惠信瀝青公司為營業稅納稅義務人名義，並各以附表三編號1- 5、附表三編號6-15、附表四所示虛開之統一發票作為不實進項憑證（即惠信瀝青公司虛列進項金額），憑以扣抵惠信瀝青公司所申報該期營業稅（營業稅以每2 月申報1 期）之銷項金額，甲○○明知有上開不實事項，仍基於行使業務登載不實文書之概括犯意，於84年11月15日前某日、85年1 月15日前某日、85年3 月15日前某日（即開立附表三編號1-5 、附表三編號6-15、附表四所示內容不實之統一發票之次月15日前），連續利用不知情之成年會計人員於該期營業稅申報書之業務文書，登載虛列該部分扣抵之進項金額（各為新台幣「下同」4,623,190 元、8,265,000 元、2,567,250 元），並持以行使而向屏東縣稅捐稽徵處申報各該期之營業稅，惠信瀝青公司各以此方式詐術逃漏3 期營業稅（各為231,159 元、413,250 元、128,362 元），共計逃漏營業稅772,771 元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於營業稅稽徵之正確性。

二、案經高雄縣稅捐稽徵處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件卷附之惠信瀝青公司營利事業暨扣繳單位資料查詢、彰化銀行旗山分行88年12月18日彰旗字第1054號函、89年10月7 日彰旗字第648 號函、合作金庫屏東支庫88年12月28日合金屏存字第7768號函、89年10月11日合金屏存字第5765號函、合作金庫銀行屏東分行93年3 月25日合金屏存字第0930001982號函、彰化銀行旗山分行93年3 月30日彰旗字第798 號函、高雄縣稅捐稽徵處刑事案件移送書、合作金庫商業銀行屏東分行96年3 月14日合金屏放字第0960001328號函及所附授信戶結案資料、借款資料、授信申請暨批覆書、放款明細表、催收款項帳等，固均屬書面之傳聞證據，然本件檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○固供承其為惠信瀝青公司之負責人，且尚安實業公司、惠信瀝青公司間確曾由會計人員填製並互相交付如附表一至四所示之統一發票，再委請會計人員據以申報惠信瀝青公司84年、85年之營業稅等情，然否認上開填製不實會計憑證等犯行，辯稱：附表一至四所示統一發票之內容，均確為尚安實業公司、惠信瀝青公司相互間實際有交易往來之紀錄，但渠等確有相互交易，且渠等之價金交付，均係透過尚安實業公司設於彰化銀行旗山分行0000000000000 號活存帳戶和0000 000000000號甲存帳戶、惠信瀝青公司設於合作金庫屏東支庫3342-7號甲存帳戶和000000000000號活存帳戶以及慶展企業行設於合作金庫屏東支庫000000000000號帳戶，以支票或匯款方式進行交易云云。惟查：

㈠、惠信瀝青公司及尚安實業公司各有開立如附表一至四所示之統一發票等事實，業據高雄縣稅捐稽徵處刑事案件移送書敘明，並有各該統一發票、惠信瀝青公司營利事業暨扣繳單位資料查詢（見偵卷第18頁）在卷；又據：

1、證人馬保慶（稅務人員）於本院更二審證稱「買賣一定要有金額進出，若無金額進出，就不能證明有交易事實」等語（見本院上更二卷㈡卷第104頁）。

2、尚安實業公司設於彰化銀行旗山分行0000000000000 號活存帳戶和0000000000000 號甲存帳戶，自84年5 月至85年8 月間，並無與惠信瀝青公司設於合作金庫屏東支庫3342 -7 號甲存帳戶和000000000000號活存帳戶間有何存、提款往來情形，且惠信瀝青公司前開設於合作金庫屏東支庫之甲存和活存帳戶，亦於84年5 月至85年8 月間未見與尚安實業公司上開設於合作金庫屏東支庫之甲存、活存帳戶間有存、提款往來情形，有彰化銀行旗山分行88年12月18日彰旗字第1054號函 (原審卷第85頁)、89 年10月7 日彰旗字第648 號函 (原審卷第136 頁)以 及合作金庫屏東支庫88年12月28日合金屏存字第7768號函 (原審卷第82-83 頁)、89 年10月11日合金屏存字第57 65 號函 (原審卷第143 頁)在 卷，足見尚安實業公司與惠信瀝青公司間在如附表所示統一發票開立期間，並無支票軋入（提示付款）或匯款支付等交易往來之情。雖被告於本院前審另舉證人潘銘仁、陳秀美、李梅葵等人均證述關於「被告曾拿客票向其調現金」等語（見本院上更二卷㈡第49頁），然縱認被告曾持尚安實業公司支票向證人潘銘仁、陳秀美、李梅葵等人調借現金，但被告並未能提出證據（按惠信瀝青公司帳冊不復保存）證明有將此部分調借得來現金作為支付實際交易之貨款，則證人潘銘仁、陳秀美、李梅葵等人所證上情，不足作為對被告有利證據之認定。

3、查商業交易一般常情，買方缺貨始有向賣方進貨之舉，然經核對附表三編號4、6所示統一發票，發現尚安實業公司於84年10月17日及同年11月17日，對惠信瀝青公司分別出貨125萬元及100 萬元，然卻於前開尚安實業公司出貨予惠信瀝青公司之同日即84年10月17日及同年11月17日（附表一編號11、17），惠信瀝青公司竟亦分別反出貨59萬元、81萬元予尚安實業公司，則此與所謂進、出貨之經驗法則有違。至於證人丁花珠（惠信瀝青公司會計人員）於本院前審雖證稱：「統一發票開立日期並非出貨日期，都是先出貨，後開發票」等語（見本院上更二卷第36頁），然一般生意常規均係銀貨兩訖，而證人丁花珠所證上情，亦乏惠信瀝青公司帳冊可供佐認，且證人丁花珠本屬被告經營惠信瀝青公司人員，與被告間立場一致，自難僅以證人丁花珠事後片面陳述，作為對被告有利證據之認定。

㈡、證人丁花珠於原審固證稱：「因惠信瀝青公司與惠信營造公司之負責人同為被告甲○○，故就惠信瀝青公司與尚安實業公司間之交易係透過惠信營造公司之帳戶進行」云云 (原審卷第167頁)，惟惠信瀝青公司與惠信營造公司係不同之公司，且同設有不同之銀行帳戶，再公司間之交易內容牽涉統一發票之開立及稅捐問題，且涉及日後查核帳目之問題，若依證人前開所言之方式，勢必混淆惠信瀝青公司與惠信營造公司相關帳目及稅捐申報之問題，故證人丁花珠此部分證詞，自非可取。另證人丁花珠於本院前審雖又證稱：「惠信瀝青公司與尚安實業公司砂石生意互相買賣，可以抵銷者先抵銷，剩餘金額再開票，有時會給現金」（見本院上更二卷㈡第35頁），然此舉非但混淆帳目，且如尚安公司與惠信瀝青公司間如有實際交易，又豈會於同一日間彼此互相買受瀝青混凝土？又本院前審曾向台灣省合作金庫屏東支庫函查：「惠信瀝青甲存帳號3342-7及活存帳號000000000000號自84年5月至85年8 月期間之往來紀錄中，有無透過尚安實業公司之彰化銀行旗山分行之甲存帳戶0000 000000000號及活存帳戶0000000000000 號軋入或提示而獲兌領之支票往來情形？」，據合作金庫銀行屏東分行回稱：「惠信瀝青公司支存帳戶於上開期間並無透過尚安實業公司之彰化銀行旗山分行軋入而獲兌現之支票往來情形，此有合作金庫銀行屏東分行93年3 月25日合金屏存字第093000198 2 號函1 份可參（見本院上更一卷第71頁），又向彰化商業銀行旗山分行函查：「尚安實業公司甲存帳戶0000000000000 號及活存帳戶帳號00000 00 0000 號自84年5 月至85年8 月期間之往來紀錄中，有無透過惠信瀝青公司之合作金庫屏東支庫帳戶甲存帳戶帳號3342 -7 號及活存帳戶帳號000000000000號軋入或提示而獲兌領之支票往來情形？」，據彰化銀行旗山分行回稱「並無上揭情事」，此亦有彰化銀行旗山分行93年3 月30日彰旗字第798 號函1 份可證（見本院上更一卷第69頁），亦足證尚安公司與惠信瀝青公司間並無實際交易之情形，證人丁花珠此部分證述，亦難採為對被告有利之認定。

㈢、惠信瀝青公司如真銷貨給尚安實業公司，或尚安實業公司如真銷貨給惠信瀝青公司，銷貨者開立統一發票給購貨者，而購貨者，亦必定要支付貨款，不論是現金支付或簽發支票支付，均應有會計帳目可供查考，但被告於本院前審對於尚安實業公司及廣隆企業公司之帳冊是否還在一節，竟答稱「不知道」云云（見本院上更二㈡卷第37頁），則被告顯然無法提供相關公司帳冊，以供本院調查以實其說。且公司為不同之法人，均需設有會計帳冊，以了解公司之營業狀況，每筆帳目進出，均應有所憑據，以便報稅之用，此由加值型及非加值型營業稅法第34條規定營業人會計帳簿憑證之管理辦法，由財政部定之自明。是辯護意旨所稱「惠信瀝青公司與尚安實業公司兩家公司，直接以附表一至附表四之相互開立之統一發票相互折抵貨款」等語，顯與一般公司之正常經營情形不符。

㈣、廣隆企業公司簽發給惠信瀝青公司的如附表五所示6 張支票，開立的日期是84年2月到同年4月，惠信瀝青公司與尚安實業公司相互開立如附表一至附表四所示之統一發票，其間是84年5月到85年3月間，均不在附表五所示之6 張支票期間內，該時間的落差與一般交易常理，亦不相吻合。另附表五、六所示之支票，均未記載受款人，亦即未指定受款人，即無法判定附表五、六之支票是否開給惠信公司，且附表五、六之支票發票日及金額與惠信瀝青公司所開立如附表一、二之統一發票的金額並無一張吻合，自難認定這些該惠信瀝青公司所開立如附表一、二所示之統一發票，係以附表五、六所示之支票，作為的交易金額之支付等情，亦據證人即財政部台灣省南區國稅局旗山稽徵所職員何雪枝於本院前審證述明確（見本院上更二卷㈡第111、112頁），且有上開統一發票及支票附於卷內足資比對，顯然惠信瀝青公司開立附表一、二之統一發票給尚安實業公司，及尚安實業公司開立附表三、四之統一發票給惠信瀝青公司，其間並無實際交易，應可確定。至於辯護意旨所陳「公司也時將數筆貨款合開1 張發票，才有付款支票與發票不符之情」等語，亦乏惠信瀝青公司帳冊可供佐認，無從逕予採認。

㈤、按營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報；又納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業，加值型及非加值型營業稅法第35條第1 項、第51條第5 項定有明文。惠信瀝青公司依據上開規定自84年6 月份至85年8 月份，均填具營業人銷售額與稅額申報書，於次期開始15日內，向屏東縣稅捐稽徵處 (財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局尚未成立)申 報，並向公庫繳納該期扣抵後之營業稅額，而惠信瀝青公司向尚安實業公司取得如附表三、四虛開之統一發票，均按期折抵惠信瀝青公司當期之銷項稅額，惠信瀝青公司即逃漏如附表三、四所示統一發票金額之營業稅等情，亦據證人何雪枝（稅務人員）於本院更二審證述明確（見本院上更二卷㈡第113-115 頁），足認被告係以惠信瀝青公司為營業稅納稅義務人名義，於84年11月15日前某日、85年1 月15日前某日、85年3 月15日前某日（即開立附表三編號1-5 、附表三編號6-15、附表四所示內容不實之統一發票之次月15日前），利用不知情之成年會計人員於該期營業稅申報書之業務文書，登載虛列該部分扣抵之進項金額（各為新台幣「下同」4,623,190 元、8,265,000 元、2,56 7,250元），並持以行使而向屏東縣稅捐稽徵處申報各該期之營業稅（見本院上更二卷㈡第127-129 頁所附惠信瀝青公司84年10月、12月、85年2 月之營業人銷售額與稅額申報書）。

㈥、按營業稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之5 ，最高不得超過百分之10，其徵收率，由行政院定之，同法第10條定有明文。惠信瀝青公司之營業稅率為百分之5 ，該公司以尚安實業公司所虛開如附表三、四所示之統一發票，折抵銷項稅額，於84年度以附表三之虛開統一發票抵銷銷項憑證金額為12,888,190元，逃漏營業稅額為644,409 元；85年度以附表四之虛開統一發票抵銷銷項憑證金額為2,567,250元，逃漏營業稅額為128,362 元等事實，亦據證人何雪枝於本院前審證述明確（見本院上更二卷㈡第114 頁），足認惠信瀝青公司逃漏3 期（即84年10月、12月、85年2 月）營業稅（各為231,159 元、413,250 元、128,362 元），共計逃漏營業稅772,771 元。雖證人施德星於原審證稱：惠信瀝青公司於84年度、85年度間開予尚安實業公司之銷貨統一發票之金額（即附表一、二），均遠高於同年度自尚安實業公司取得之進貨統一發票之金額（即附表三、四），亦即兩相抵銷之下，惠信瀝青公司反而尚須多負擔營業稅之支出，與所謂逃漏稅捐之情形不符云云，然惠信瀝青公司虛開給尚安實業公司附表一、二所示之統一發票，因無實際交易，則不列入營業稅之課徵範圍等情，亦據證人何雪枝證述屬實（見本院上更二卷第115 頁），則被告以惠信瀝青公司名義，所虛開如附表一、二所示之統一發票，應屬填製虛偽不實會計憑證之違反商業會計法範疇，應與逃漏營業稅無涉，自難僅以附表一、二之統一發票金額，高於附表三、四之統一發票金額，遽認即無逃漏稅捐之情，證人施德星此部分證述，尚有誤會，不足作為對被告有利證據之認定。

㈦、被告辯護意旨雖陳「尚安實業公司有1436萬7999元之差額，短線稅額71萬8400元，但惠信瀝青公司扣除溢繳之營業稅額53萬4190元，慶展企業行亦溢繳營業稅18萬4206元，三家公司合計尚且溢繳營業稅5 元，被告並無逃漏稅捐之意圖」云云，然證人馬保慶（稅務人員）於本院前審證稱「判斷是否逃漏稅，是以營業人為主，…，不管兩家公司之間是否為關係企業」等語（見本院上更二卷㈡第90頁），復參以公司法人資格各自獨立，依法亦有各別帳目須據實登載，則自難僅以上開三家公司間之營業稅總額加減結果，作為對被告有利之認定。

㈧、高雄縣稅捐稽徵處刑事案件移送書固載明「依向財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局及屏東縣分局調取尚安公司、惠信瀝青公司、慶展企業行之84、85年營利事業所得稅結算申報書所附資產負債表列載「銀行借款」，並相繼申請暫停營業及自行歇業，負責人行蹤不明，規避查核，涉嫌冒貸」等情（見偵卷第1 頁反面），又證人施德星於原審及證人何雪枝於本院前審，雖均證述被告虛開惠信瀝青公司統一發票給尚安實業公司，多付營業稅係為膨脹營業額而向銀行貸款（冒貸）等語（見原審卷第106 頁，本院上更二卷㈡第112 頁）。然經本院向合作金庫商業銀行屏東分行調取惠信公司於該行全部借款資料，而依該分行96年3 月14日合金屏放字第0960001328號函覆本院之授信戶結案資料、借款資料、授信申請暨批覆書、放款明細表、催收款項帳等（見本院重上更三卷第65-91 頁），查明惠信瀝青公司自80年1 月起即借貸400 萬元，自82年9 月起借貸2500萬元，自83年11月起借貸2500萬元，自81年8 月起借貸1000萬元，均一年期限屆滿而轉期，而附表一、二所示統一發票開立時間（84年5 月3 日至85年3 月2 日），則有84年7 月之2500萬元、84年12月之2500萬元、84年7 月及85年2 月之3000萬元借貸情形，但此部分貸款均屬延續之前借貸之轉期，且貸款金額均與轉期前之貸款金額相同，並無增額情形，又此部分貸款之轉期核准，或有抵押權設定，或有合於銀行規定之客票融資條件，雖有審酌惠信瀝青公司之營業業績，但並非純以此項業績作為核准轉期之考量，自難僅以被告虛開發票而膨脹營業額，臆測其有向銀行冒貸之不法意圖，何況貸款銀行於上述貸款債務未償後，亦聲請強制執行拍賣抵押物求償等情，亦有本院調閱屏東地方法院民事執行卷宗並影印債權憑證等件在卷可佐（見本院重上更三卷第11 1-138頁），則被告虛開附表一、二所示發票之舉，或有其它用意，但無從逕認即與上開貸款有關；又此部分待證事實已明，被告辯護人聲請再函查「合作金庫銀行對惠信公司放款評估因素為何」（見本院重上更三卷第107 頁），本院認已無必要，附此敘明。

㈨、綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪部分：

㈠、按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院94年度台非字第98號判決要旨足參）。本件被告係惠信瀝青公司之商業負責人，虛開附表一、二所示統一發票部分所為，係犯95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1款之以明知為不實事項而填製會計憑證罪（本罪於被告行為後之95年5 月24日修正生效，將罰金刑「15萬元」提高為「60萬元」，比較新舊法規定，則以行為時之舊法規定有利於被告；又起訴書有敘及此部分事實，但起訴法條漏引），且不另論刑法第215 條之罪。

㈡、查被告為營業稅納稅義務人惠信瀝青公司之公司負責人，亦屬從事業務之人，而惠信瀝青公司逃漏如附表三編號1-5 ，附表三編號6-15及附表四所示3 期營業稅部分，被告係各犯稅捐稽徵法第41條、第47條第1 款之公司負責人為納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪（各如附表三、四），起訴書只論以該法第41條之罪，尚有未洽。又被告登載不實事項於營業稅申報書，持以行使申報該期營業稅所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。被告登載不實事項於業務上作成之文書之低度行為，應為行使該業務上作成之文書之高度行為吸收，不另論罪。至於起訴書雖未具體敘明被告申報營業稅等情，但起訴書所載之「惠信瀝青公司逃稅計772,771 元」，據上所述，即指惠信瀝青公司所逃漏之營業稅總額，足以認定檢察官就此營業稅申報之基本事實亦有起訴，本院自得併予審理，附此敘明。

㈢、被告利用不知情之會計人員虛開如附表一、二所示之統一發票及利用不知情之會計人員在營業稅申報書業務上作成之文書上登載不實之事項，並同利用該會計人員持該申報書之業務文書向稅捐機關申報而行使之，均為間接正犯。

㈣、被告前開先後多次以明知為不實事項而填製會計憑證罪及多次行使業務登載不實文書罪，均屬犯罪手法相同、構成要件亦相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應為修正前刑法連續犯，各均以一罪論並加重其刑。又被告所犯上開連續以明知為不實事項而填製會計憑證罪、連續行使業務登載不實文書罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應從一重依連續以明知為不實事項而填製會計憑證罪處斷。另被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯、牽連犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈤、按公司負責人為納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐，並非稅捐稽徵法第41條之犯罪或受罰主體，僅依同法第47條第1 款之規定，代替公司受徒刑之處罰，又公司不具有犯罪能力，自無所謂概括犯意之存在，故公司以不正當方法逃漏稅捐，當不可能成立刑法修正前之連續犯，該公司負責人因而代罰，亦不應成立連續犯，公司逃漏稅捐多次，其負責人應成立多次犯罪，併合處罰。本件被告為惠信瀝青公司向稅捐機關虛列如附表三、四所示進項金額而申報該期營業稅，共計3 次（即3 期），自應各論處3 罪，起訴書論以連續犯，自有未合。又按稅捐稽徵法第47條第1 款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故此情形而受罰之公司負責人，乃屬於「代罰」之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，亦無所謂與他人有逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔之可言，又刑法第55條所謂之牽連犯，必須2 個以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方得成立牽連關係，公司負責人既非逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已，公司以不正當方法逃漏稅捐，縱由該公司負責人或其他有權代表公司之自然人代表公司為之，究非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自與該公司負責人之其他犯罪行為間，無方法結果之牽連關係可言，從而被告所犯以明知為不實事項而填製會計憑證罪，與上開詐術逃漏稅捐之3 罪間，應予分論併罰，則起訴書認上開各罪有方法結果之牽連關係，亦有未洽。

四、原判決關於被告部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠、惠信瀝青公司確有逃漏上開營業稅，如上所述，原判決認被告犯幫助尚安實業公司逃漏稅捐，自有未洽。

㈡、被告係為惠信瀝青公司向稅捐機關虛列如附表三、四所示進項金額而申報該期營業稅之犯罪事實，已如上述，原判決誤認被告係申報84、85年度營利事業所得稅，亦有未合。

五、被告上訴雖執前詞否認犯罪，指摘原判決關於被告部分不當，雖無理由，但原判決關於被告部分既有上述可議，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告為惠信瀝青公司之負責人，本應據實填製會計憑證，竟虛開附表一、二所示金額之統一發票，且持無交易事實之附表三、四統一發票申報營業稅，又惠信瀝青公司因而逃漏營業稅772,771 元，損及稅收及課稅之正確性，被告犯後均仍飾詞否認犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，各處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

六、公訴意旨另以：「被告係惠信瀝青公司負責人，在其業務上所掌之會計簿冊上，虛偽登載買賣瀝青混凝土產品及銷貨事實；又惠信瀝青公司與慶展企業行間，亦有相互開立不實之統一發票」等情，然查本件惠信瀝青公司之帳冊均不復存在（如上所述），已乏積極證據足認被告有何在會計簿冊上如何虛偽登載上述買賣之犯行；又依據高雄縣稅捐稽徵處刑事案件移送書所檢附之「對開虛偽不實統一發票查處一覽表」、「對開虛偽不實發票資料統計表」所載（見偵卷第2-10頁），其間並無惠信瀝青公司與慶展企業行間之相互開立統一發票之證據，則此部分無從認定被告有何罪責。據此所述，被告被訴此部分，尚難證明有罪，惟公訴人認被告被訴此部分與上開有罪部分，係屬連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

七、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由，不到庭，有本院送達證書、刑事報到單在卷可證（見本院重上更三卷第140 、153 頁），爰不待其陳述，逕行判決；又原審同案被告鄭黃綉充、鄭慶隆部分，均經本院上訴審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，稅捐稽徵法第41條、第47條第1款，95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第216 條、第215 條、第51條第5 款，修正前刑法（下同）第55條、第56條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：商業會計法第71條第1 款（95年5 月24日修正前）商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一　以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 6 萬元以下罰金。

稅捐稽徵法第47條本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一 公司法規定之公司負責人。

中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。