臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第1026號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 12 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上易字第1026號上　訴　人　台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第375 號中華民國96年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第3318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○於民國95年1 月間結識，被告自稱係「中華民族族群融合促進協會」（址設高雄市三民區○○路116 號7 樓，下稱族群融合協會）理事長，並交付甲○○印有族群融合協會理事長頭銜之名片。詎被告竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自95年2 月間起，連續向甲○○佯稱該協會已向國親兩黨申請到原用於支付驗票多出之新台幣（下同）9,000 餘萬元，又以該協會與中國大陸官方人士關係良好，中國官員來台由其舉辦晚會交際接待，需籌措交際費用為由，致使甲○○不疑有他，而陷於錯誤，先於95年2 月間，以其所有之車牌號碼GZ-8665 號自用小客車為擔保品，向「南亞當舖」（址設高雄市○○區○○路209 號）借款20萬元，並將款項交付被告；又於95年2 月24 日 ，被告交付如附表2 所示之本票予甲○○，借得同額之現金；復於同年3 月下旬至4 月中旬間，交付被告各10萬元、6 萬元之款項，約定於同年5 月5 日還款，因屆期無法清償，被告乃簽發附表1 編號5 支票交付甲○○。被告明知族群融合協會未獲公益信託族群和諧基金諮詢委員會（下稱公益族群基金會）核發補助款，卻一再向甲○○誆稱族群融合協會已獲核發補助款，又在高雄市○○○路93號3 樓，向甲○○借款3 至4 次，而簽發如附表1 編號3 、4 、6 、7
之支票交付甲○○，分別借得同額款項。嗣因被告交付之票據，竟因存款不足退票，甲○○始知受騙，案經甲○○訴請偵辦，因認被告涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而告訴人（含自訴人）之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第
816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。是所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定行為人確有犯罪構成要件之積極事證者而言，茍依調查事證之結果，尚非不得為其他較有利於行為人之推斷時，本諸罪疑唯輕之法則，自不得為不利被告之論斷。另按刑法第339 條第1 項所規定詐欺罪，係以行為人自始具有為自己或第三人不法之所有之意圖為要件，既為犯罪成立之前提，自須根據積極證據加以判斷；民事債務人未依債之本旨履行，在一般社會生活經驗上可能之原因非一，即使在債之關係成立之後惡意遲延給付甚或不為給付，倘無其他足以證明債務人自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能認係民事債權債務糾紛。由於刑事被告依法並無自證無罪之義務，根據刑事訴訟法第
154 條規定，若無足可超越合理懷疑之證據以證明被告確係自始意圖不法所有，不得僅憑事後不履行債務之客觀事態，推定被告原有詐欺取財之犯意。既不能積極證明被告自始具有犯罪故意，縱使被告就其所陳民事違約之原因同屬不能證明，仍不能因此令其負擔詐欺刑責（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）。是苟無足以證明被告於其債之關係發生伊始即故意藉此獲致不法財物之積極證據，尚不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始即具有詐欺取財之犯意。
三、證據能力部分：
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。告訴人僅係發動告訴權之地位，其陳述關於犯罪事實內容部分，即屬基於證人地位而為，依前開法律規定，自應依法具結，其證言始得採為證據。經查：檢察官於95年8 月1 日、同年12月13日偵查中以告訴人身分傳訊甲○○，其陳述親身經歷之被害過程，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命甲○○於供前、供後具結，其偵查中所為之陳述不得作為證據。
（二）內政部函（台內社字第0960021023號）及附件（參原審卷第17頁至第31頁）應屬公務員職務上作之紀錄文書，本院審酌並無何顯有不可信之情況，依刑事訟訴法第159 之4
第1 款之規定得作為證據。
（三）本判決其餘所引用附表1 之支票、附表2 之本票影本及卷內支票退票理由單影本、公益族群基金會00000000號及公益信託和諧基金詢委員會95年10月11日族基字第9510028
號函文各1 份、被告名片1 紙，依刑事訟訴法第159 條第1 項之規定，固均屬傳聞證據。然縱無刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告均同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該證據書面作成之情況，認為適當，應得為證據。
四、公訴意旨認被告乙○○涉有詐欺取財犯行，無非係以上開事實，業據證人即告訴人甲○○證述甚詳，並有被告名片、族群融合協會95年8 月13日函、公益族群基金會95年10月11
日函、附表1 編號3 至7 之支票5 張及附表2 本票1 張在卷可稽，資為論罪依據。然訊據被告固坦承於95年2 月24日、同年4 月5 日及4 月22日，分別向告訴人甲○○借款20萬元、5 萬元、10萬元等語，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：因族群融合協會募款不易，為推展會務，乃以個人名義向告訴人借款，並未以該協會已獲得補助款或為支應大陸官員來台之費用為由，向告訴人借款。95年2 月24日係由告訴人提供上開車輛為擔保品，向南亞當舖借款20萬元轉借予伊，再由伊簽發附表1 編號1 至4 之支票交付南亞當舖、附表2 之本票則交付告訴人收執，又於95年4 月5 日及同年月22 日 ，再分別向告訴人又借款5 萬元、10萬元，並預先支付告訴人9 分利息，所以才又簽發如附表1 編號5 包含利息之16 萬3千元支票交付告訴人，其中13,000元係利息；其後因附表1 編號1 、2 之支票有兌現，故再於95年4 月25日及同年月30日，向南亞當舖又各借款5 萬元，而簽發如附表1
編號6 、7 之支票交付該當舖，此部分並非向告訴人借款。上開附表1 編號3 、4 、5 、6 、7 之支票據雖均退票而附表2 之本票到期亦無法如期兌現，然係為清償地下錢莊借款，而須軋支票所致，並無詐騙告訴人之意圖等語。
五、本院查：
（一）中華民族族群融合促進協會係於92年11月27日申請籌設，經內政部核准立案，於93年6 月29日成立，被告為該協會理事長之事實，有內政部96年2 月1 日台內社字第0960021023號函附資料、全國性及區級人民團體立案證書、全國性及區級人民團體負責人當選證明書及被告乙○○名片在卷可稽（參臺灣高雄地方法院檢察署95年度他字第5180號卷第16頁、原審卷第17頁至第31頁、第44頁背面、第45頁正面）。此部分之事實，應堪認定。
（二）關於附表1 編號1 、2 、3 、4 、6 、7 號支票及附表2
本票部分:
被告乙○○於95年2 月24日與告訴人甲○○在南亞當舖，由告訴人提供其配偶所有車號ＧＺ－8665號自小客供擔保向南亞當舖借款20萬元，預扣月息9 分，實取182,000 元，告訴人隨即將所借上開款項再轉借被告，並由被告簽發如附表1 編號1 至4 所示支票交付南亞當舖，另簽發附表2 所示本票交予告訴人收執，以為借款擔保之事實，業據被告坦認在卷（參原審院卷第63頁第2 行以下至第64頁第3 行），核與證人即南亞當舖員工蔡嘉信於原審審理中時證述：告訴人於95年2 月24日以上開車輛為擔保品，借款20萬元，實拿182,000 元，被告除開立4 張支票交付當舖外，因係告訴人提供車輛擔保借款，再轉借被告，故被告當場另簽發附表2 所示本票交付告訴人，上開支票已計入本金及利息等語相符；（參原審卷第152 頁以下至第156
頁），證人蔡嘉信並證稱：又因前2 張（即附表1 編號1
、2 號）金額分別為63,500元、59,000元，均有兌現，所以被告再向當鋪借款2 次各5 萬元，各實拿45,500元，並另簽發2 張面額均為5 萬元之支票（即附表1 編號6、7所示支票）交付當舖，最後因附表1 編號3 、4 、6 、7 所示支票均退票，由告訴人以20萬元清償完畢等語（詳原審卷第152 頁至第156 頁），則與證人即告訴人甲○○於原審法院審理時證稱：向南亞當舖借款時，被告當場有簽發4 張支票，分4 期清償，每月為1 期，另簽發本票1 張，約定如被告清償借款，就會歸還本票，否則視同借貸，作為賠償。被告繳了2 期款項後，又自行向南亞當舖借款，後來因為被告支票退票，南亞當舖乃向其催款，連同利息總共支付236,000 元，該當舖後來退還1 萬元利息等語（詳原審卷第158 頁、第159 頁）相符；復有本票1 張、支票暨退票理由單各5 張、南亞當舖營利事業抄本、被告支票存款帳戶資料查詢明細表可憑（參臺灣高雄地方法院檢察署95年度他字第5180號卷第5 頁、第6 頁、第23頁至第26頁、原審卷第105 頁、第137 頁）。參以被告交付南亞當舖之前4 張（即附表1 編號1 至編號4） 支票，發票日分別為95年3 月24日、95年4 月24日、95年5 月24日、95年6 月24日，即分成4 期清償，每月清償1 期，核與證人甲○○上開證陳：被告簽發4 張支票，按月清償等語相符，足認該20萬元借款係由被告簽發上開4 張支票，按月分期清償，至95年6 月24日清償完畢甚明。再觀諸上開本票發票日為95年2 月24日，到期日則為95年6 月24日，核與該20萬元之支票借款最後一紙支票（票號ＣＬ692146 號
）發票日相同；並核與證人甲○○於本院審理時上開所證：簽發本票之用意，係為擔保該20萬元借款之履行，本票於被告清償借款時返還之，否則視同借貸等語相符，堪認上開本票應係擔保被告交付南亞當舖之4 張支票，得以如期兌現，並非除上開20萬元以外，被告又另向告訴人借款20 萬 元之事實，應可確認。又告訴人已向南亞當舖全數清償被告簽發附表1 編號3 、4 、6 、7 支票票款之事實，業據證人甲○○於原審審理時證述明確（參原審卷第158 頁）；核與證人蔡嘉信於原審法院審理時證述：最後由甲○○清償借款20萬元等語相符（詳原審卷第154 頁）。是告訴人既已清償全數被告交付南亞當鋪之支票借款（含被告事後所簽發附表1 編號6 、7） ，則南亞當舖理將被告簽發之支票全數交付告訴人，亦符常情，故尚難僅因告訴人持有附表1 編號6 、7 所示支票，即認被告另向告訴人借款而簽發該支票。另附表1 編號3 、4 所示支票，則係告訴人於95年2 月24日向南亞當舖借款時，由被告簽發交予南亞當鋪，嗣因告訴人向南亞當舖清償借款後，再由該當舖將附表1 編號3 、4 支票交付予告訴人收執之事實，同可確認。準此，上開附表2 之本票及附表1 編號3 、4 所示支票，並非被告對告訴人尚有其他借款而簽發交付；又附表1 編號6 、7 所示支票之借款，既由被告另向南亞當舖所借得，故此部分自不生被告施用詐術向告訴人詐得上開5 萬元、5 萬元之問題。故檢察官認被告於95年2
月24日，交付附表2 所示本票，向告訴人借得同額現金；及另在高雄市○○○路93號3 樓，又向告訴人借款3 至4
次，而簽發附表1 編號3 、4 、6 、7 （即依序為起訴狀附表1 編號2 、5 、3 、4） 所示支票，借得同額之現金等情，核與事實未合。
（三）關於被告簽發如附表1 編號5 所示支票，向告訴人借款部分：
被告此部分則辯稱：其於95年4 月5 日及22日分別向告訴人借款10萬元、5 萬元，月息9 分，去除尾數500 元，故簽發如附表1 編號5 所示面額163,000 元之支票等語（詳原審卷第63頁第14行至第17行）。按現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。（最高法院94年台上字第3326號判決參照）。參諸證人甲○○於原審法院審理時固先證稱：被告分別向其借款10萬元、6 萬元，故簽發如附表1 編號5 所示支票，其中之3,000 元部分係利息等語（詳原審卷第153 頁第1 行至第4 行、倒數第8 行至第4 行）；嗣改證稱：被告借10萬元及6 萬元，未約定利息，該3, 000元係用來補信用卡費用等語（詳原審卷第159 頁倒數第3行
至第16 0頁第6 行），因告訴人即證人甲○○就上開借款是否約定利息部分，前後證述不一，則甲○○是否借款16萬元予被告，已非無疑，並參酌甲○○或被告向南亞當舖借款之利息，均為月息9 分，如借款15萬元，月息為
13,500元，是如不計算尾數500 元，而以13,000元作為利息總額，亦非無可能；復佐以甲○○於95年5 月26日、同年6 月26日，分別支付20萬元借款之利息各18,000元（即月息9 分）予南亞當舖（詳原審卷第158 頁及第177 頁國內匯款申請書、匯款申請書回條），而上開借款均係交由被告使用，則被告與甲○○約定利息比照南亞當舖之算法，亦無違常情。是被告既已坦承於95年4 月22日，向告訴人借款5 萬元，且參以甲○○就借款利息計算方式之證述，復有瑕疵，依前揭最高法院判決說明，自應認被告所述較為可採，即該次借款金額應為5 萬元，連同先前借款10萬元，被告於95年3 、4 月間，計向告訴人借款15萬元，而非16萬元。綜前所述，應認被告於95年2 月24日（附表1 編號1 、2 、3 、4 及附表2 所示之本票）向甲○○借款20萬元及同年4 月間又各向甲○○各借10萬元、5 萬元。（即附表1 編號5 所示支票），固均與借款有關，然均非因另有其他借款而簽發，尚難認被告有何施用詐術，致使告訴人陷於錯誤之情事；另被告嗣後又向南亞當舖借款並簽發支票（即附表1 編號6 、7 所示支票），係因被告所簽發之上開附表1 編號1 、2 之支票兌現後，始再以自己名義向南亞當舖借款所簽發，此部分借款既與告訴人無關，自難認被告此部分對告訴人施用詐術，致使告訴人陷於錯誤而交付財物。
（四）最後應審究者，應為被告簽發支票借款時（即附表1 編號3 、4 、5 所示支票及附表2 所示本票），是否施用詐術及有無不法所有之意圖:
本件證人甲○○於原審法院審理時固證稱：被告於95年2
月間，表示民族融合協會需要用錢，政府非常重視該協會，該協會與大陸地區和平統一促進委員會關係良好，互有往來，已就連宋競選總部驗票餘款提出申請4,500 萬元，預計於95年3 月中旬可以核撥下來，被告並出示申請文件，向伊借款20萬元；至95年3 月底、4 月初某日，被告表示上開申請被退件，須重新補正資料送件，預計95年4 月中會撥款，再向伊借款10萬元；嗣於95年4 月中旬，被告表示已核准1, 600萬元，尚未撥款，要請一些官員吃飯，又向伊借款5 萬元，上開15萬元借款，由被告簽發
163,000 元支票支付，原本約定於95年4 月22日清償，清償期屆至，被告又表示4 月底才會撥款，於是換開另1 張面額相同，發票日為95年5 月22日支票付款，該支票經提示後，因存款不足退票云云（詳原審卷第157 頁、第159
頁、第160 頁）。惟被告於審理時則辯稱：公益族群基金會係於95年5 月間成立，該基金會成立前，並未受理驗票餘款申請案等語（詳原審卷第169 頁）。經查族群融合協會經設立登記後，於95年8 月13日始向公益族群基金會提出計劃內容及申請補助之事實，此有族群融合協會中族融字第0950 0034 號函及補助計劃申請表各一份（參臺灣高雄地方法院檢察署95年偵緝字第3318卷第27、28頁）在卷可按。惟公益族群基金會則以族群融合協會計畫內容簡短，經費編列偏高，而實施效益不甚明顯為由，決議不予補助之事實，復有公益族群基金會95年10月11日族基字第
9510028 號覆函（參臺灣高雄地方法院檢察署95年偵緝字第3318卷第29頁）附卷足憑，是告訴人指稱: 被告借款前（即95年2 月間）曾出示申請補助文件為由向其申請借款云云，則核與事實不符，自難作為認定被告施用詐術之犯罪依據。又被告雖向告訴人陸續借款達35萬元。惟被告於95年2 月24日向告訴人借款其中20萬元部分，係由被告簽發如附表1 編號1 至編號4 所示支票，交付南亞當舖，該支票金額已將利息計入，被告須按月分期清償，被告並同時簽發附表2 所示本票交予告訴人作為借款之擔保，其中附表1 編號1 、2 所示支票均已按期兌現之事實，業經認定如前。是被告果真簽發上開支票之際即有不法所有之意圖，則何以取得20萬元借款後，猶兌現上開附表1 編號1
、2 所示支票，堪認被告借款之初並無逃避債務之意。又被告於95年4 月初及同月中旬，雖又向告訴人陸續借款10萬元、5 萬元，然因借款日期是在上開附表1 編號2 所示支票發票日即95年4 月24日之前，倘若被告於95年4 月上旬向告訴人借款10萬元、5 萬元（並簽發附表1 編號5 所示之支票）時，即有詐騙告訴人之不法意圖，則又何須如期兌現如附表1 編號1 、2 所示之支票（詳彰化銀行前鎮分行支票款帳戶資料查詢明細表，原審卷第136 頁至第
137 頁）之理。是被告於簽發支票向告訴人借款之際，是否已有不法意圖，已非無疑，至被告借款後，附表1 編號3 至5 所示支票屆期固均退票，然佐以現今社會上有資金調度需求、甚且發生資金周轉困難之情形下，卻仍向他人購入貨品、要求他人提供勞務，而藉資金之靈活調配，或待日後獲取營收後，以支付所應給付之貨款、勞務費用，並持續為企業營運之狀況，尚非罕見。而族群融合協會雖非一般企業型態之社會團體，如為維持該協會之基本運作，但因缺乏資金來源，而由被告對外借款運用，尚難僅以該協會有資金需求，甚或有資金周轉困難之情形，即遽以推認被告於向告訴人借用上開款項之際，即有不欲返還借款之不法意圖。又參諸被告自95年1 月3 日起至同年5 月19日止，其所簽發之支票共計已達100 餘張，且屆期均有兌現之事實，此有被告上開彰化銀行前鎮分行第
000000000 號支票存款帳戶資料明細表（參原審卷第136
頁至第138 頁）在卷可憑。又被告前揭支票存款帳戶，用以支付到期票款之款項，雖多係於支票發票日當日始行存入支票帳戶，觀之上開明細表至明，足見被告辯稱：伊係為清償地下錢莊借款，而須軋支票等語，尚非無據。故被告向告訴人借款前、後，雖因資金問題而頻軋支票，然仍多方努力於各該支票到期日屆至前取得資金，而避免跳票之情，亦甚顯明。準此而論，自難謂被告向告訴人借款並簽發附表1 編號1 至5 支票之際，即有故意借款不還之不法所有之意圖。復審酌被告於96年5 月4 日、96年11月15日又分別匯款5 萬元、1 萬元清償告訴人部分借款，有臺灣銀行無摺存入憑條存根、原審公務電話在卷可稽（參原審卷122 頁、第123 頁，本院卷第26頁），益證被告應無詐欺之不法意圖。
五、綜上所述，本件卷存公訴人所提出之證據，僅能證明被告分別向告訴人借款20萬元、10萬元及5 萬元後，未能依約清償借款，尚難據以認定被告借款之初即有詐欺之不法意圖。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何詐欺之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人甲○○具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日刑事第八庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日書記官 吳福連
附表1
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│編號│支票號碼 │金額（新台幣）│發 票 日 │出借人 │備註│
├──┼─────┼───────┼──────┼────┼──┤
│ 1 │CL0000000 │63,500元 │95年3月24日 │甲○○ │兌現│
├──┼─────┼───────┼──────┼────┼──┤
│ 2 │CL0000000 │59,000元 │95年4月24日 │甲○○ │兌現│
├──┼─────┼───────┼──────┼────┼──┤
│ 3 │CL0000000 │54,500元 │95年5月24日 │甲○○ │退票│
├──┼─────┼───────┼──────┼────┼──┤
│ 4 │CL0000000 │50,000元 │95年6月24日 │甲○○ │退票│
├──┼─────┼───────┼──────┼────┼──┤
│ 5 │CL0000000 │163,000元 │95年5月22日 │甲○○ │退票│
├──┼─────┼───────┼──────┼────┼──┤
│ 6 │CL0000000 │50,000元 │95年5月25日 │南亞當舖│退票│
├──┼─────┼───────┼──────┼────┼──┤
│ 7 │CL0000000 │50,000元 │95年5月30日 │南亞當舖│退票│
└──┴─────┴───────┴──────┴────┴──┘
附表2
┌──┬────┬───────┬──────┬──────┐
│編號│本票號碼│金額（新台幣）│ 發 票 日 │ 到 期 日 │
├──┼────┼───────┼──────┼──────┤
│ 1 │0000000 │20萬元 │95年2 月24日│95年6 月24日│
└──┴────┴───────┴──────┴──────┘