臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第592號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第592號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度簡上字第295 號中華民國96年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2539、2941號） ，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理　由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○僱用陳雅萍（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴），未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，自民國（下同）95年12月15日起，在高雄市○○街148 號其所經營之「蜜果園便利超商」（即附表編號①部分）擺放6 台電子遊戲機而藉此經營電子遊戲場業。又自95年12月18日起，僱用吳至平（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴），在高雄縣梓官鄉○○村○○路66之1 號「鴻發商行」（即附表編號②部分）亦擺放6 台電子遊戲機而藉此經營電子遊戲場業。嗣分別在上址遭警查獲，並扣得如附表編號①、②所示物品，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而觸犯同條例第22條之罪等語。
二、原審以：電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，違反前揭規定者，依同條例第22條規定應處以刑罰。而所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，從而所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。按刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪。依審判不可分原則，構成包括一罪之部分行為，曾經判決有罪確定者，其效力當然及於全部，倘檢察官復就其餘部分重行起訴，即應為免訴之判決，查被告先前亦基於非法經營電子遊戲場業之犯意，於95年12月間分別在高雄縣鳳山市○○路285 號「界揚超商」、高雄縣大社鄉○○路84巷4 之2 號「富而樂超商」及高雄縣仁武鄉○○路73之8 號「賓果超商」內擺設電子遊戲機具，嗣先後於95年12月7 日凌晨0 時20分許、同年月11日15時25分許及同年月24日16時5 分許為警查獲（即附表編號③、④、⑤部分），被告此部分犯行業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第590 號、第715 號及第2308號提起公訴（於96年3 月8 日繫屬該院），經該院於96年4 月2 日以96年度易字第946 號判決判處有期徒刑7 月，嗣於96年4 月30日確定在案等情，有上開判決書暨聲請簡易判決處刑書、該院刑事書記官辦案進行報表與臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件在卷可稽。再承前所述，本件檢察官起訴之犯罪事實，被告非法經營電子遊戲場業之時間亦均係在95年12月間，與上述該院96年度易字第946 號判決所載犯行，俱屬被告本於非法經營電子遊戲場業之單一行為決意而陸續實施各次犯行，依法自應論以實質上一罪。職是，依審判不可分原則，本件公訴人所指前揭如附表編號①、②所示犯罪事實（最後犯罪時間為96年1 月3 日，於96年2 月27日繫屬該院）既與前開該院96年度易字第946 號判決所載犯行構成實質上一罪，縱令本件起訴在先，然因後起訴之96年度易字第946 號判決既於96年4 月30日已先行確定，故本件於判決時自應受該判決既判力之拘束，不容重複裁判，該案既經判決確定，本案自應為免訴之諭知云云。
三、查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。按電子遊戲場業管理條例第15條所規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」的文義觀之，其所禁止者為未依法登記而「經營電子遊戲場業」之業務經營行為，則同條例第22條規定違反同條例第15條之犯罪構成要件行為，本質上即具有反覆性與延續性，立法上包括的論以一罪，固無疑問。然電子遊戲場申請設立時，依電子遊戲場業管理條例第8 條規定，其營業場所應符合相關建築法令及消防法令、都市計劃法或區域計劃法之規定；同條例第9 條亦規定，該營業場所應距離國民中、小學、高中職校、醫院50公尺以上；同條例第11條第1 項又規定申請電子遊戲場業之營利事業登記，應就營業場所之地址辦理登記，足見電子遊戲場業申請營利事業登記，係以在某一特定之營業場所經營為申請，主管機關亦係以該提出申請之特定營業場所審核是否合於相關規定而為准駁。行為人依同條例辦理在某特定營業場所之營利事業登記，仍不得在其它營業場所經營電子遊戲場業。準此，電子遊戲場業管理條例第22條所謂違反第15條之規定，即未依該條例辦理營利事業登記，而「經營電子遊戲場業」者，係指違反此規定而在某特定場所經營電子遊戲場業而言。易言之，違反同條例第15條規定，而基於同一營業犯意，在同一特定場所經營電子遊戲場業，其所為反覆、持續之多次經營行為，固可認係包括的一次經營電子遊戲場業的集合犯，而論以實質一罪。然行為人在不同場所，經營電子遊戲場業，則應以不同之營業場所，分別向主管機關申請營利事業登記，始得營業，其未經申請此營利事業登記而在不同場所經營電子遊戲場業，即屬各別違反同條例第15條之獨立數罪，而非包括的一次違反行為，非得論以集合犯之實質一罪，此與在同一場所密接持續反覆而為之經營行為尚屬有間。經查被告前開基於非法經營電子遊戲場業之犯意，在高雄縣鳳山市「界揚超商」、大社鄉「富而樂超商」及仁武鄉「賓果超商」內擺設電子遊戲機具，為警查獲之行為（即附表編號③、④、⑤部分）因犯罪地點並不相同，經檢察官起訴後，原審法院前揭96年度易字第946 號判決並未論以集合犯，而認係犯意各別，行為互殊，而予分論併罰，分別判處有期徒刑3 月、3 月、3 月，定應執行刑為有期徒刑7 月，有該判決書影本在卷可按（見原審卷第40頁）。是本件檢察官聲請簡易判決處刑部分（即附表編號①、②部分），與原審判決確定部分（即附表編號③、④、⑤部分），不但經營場所不同，犯罪時間亦有差異，揆諸前揭說明，即無集合犯之實質一罪關係，該聲請簡易判決部分，即非前開已確定判決部分效力所及，而無同一案件判決確定後在同一法院重行起訴之問題，原審法院就該聲請簡易處刑部分，自應為實質之審理，乃原審竟諭知免訴之判決，即有未合。檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，爰不經言詞辯論，由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　29　　日刑事第四庭　　審判長法 官　蕭權閔
法 官　吳進寶
法 官　陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 7　　月　　 2 　　日書記官　梁美姿
附表：
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│編號│ 偵查案號 │ 犯罪時間 │犯 罪 地 點 │ 查 扣 物 品 │
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│ │96年度偵字│95年12月15│高雄市○○街│劍龍、大舞台、超級大舞台、金│
│ ① │第2539號 │日起至同年│148號「蜜果 │牌虎王、賽馬各1 台（各含IC板│
│ │ │月21日13時│園便利超商」│1 塊，共5 塊）、遙控器1 個、│
│ │ │止 │ │代幣4880枚 │
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│ │96年度偵字│95年12月18│高雄縣梓官鄉│賽馬、金象王、麻將各1 台（各│
│ ② │第2941號 │日起至96年│禮蚵村光明路│含IC板1 塊，共3 塊）、大舞台│
│ │ │1月3日3 時│66之1 號「鴻│3 台（含IC板3 塊）、電源遙控│
│ │ │止 │發商行」 │器2 個、代幣445 枚 │
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│ │96年度偵字│96年2月2日│高雄縣鳳山市│賽馬、超級大舞台、錢龍各1 台│
│ ③ │第6345號 │起至同年月│七聖街60巷34│（各含IC板1 塊，共3 塊）、現│
│ │ │24日14時40│之5號「善隆 │金5,250元 │
│ │ │分止 │商店」 │ │
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│ │96年度偵字│95年12月10│高雄市新興區│賽狗、決戰網水果盤各1 台（各│
│ ④ │第7222號 │日起至96年│中東街232號1│含IC板1 塊，共2 塊） │
│ │ │2 月10日17│樓「界揚超商│ │
│ │ │時止 │」 │ │
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│ │96年度偵字│96年2 月間│高雄縣鳳山市│大舞台、滿貫大亨、景品販賣機│
│ │第8294號 │起至同年3 │林森路285 號│各1 台（各含IC板1 塊，共3 塊│
│ ⑤ │ │月13日20時│「界揚超商」│）、賽狗2 台（含IC板2 塊）、│
│ │ │25分止 │ │開洗分控制板1 塊、代幣252 枚│
│ │ │ │ │、賭資700元 │
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