臺灣高等法院 高雄分院96年度上更(一)字第127號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 20 日
• 法官: 蕭權閔、陳吉雄、林水城
• 當事人: 乙○○、丙○○、丁○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 96年度上更(一)字第127號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　丙○○
被　　　告　丁○○
上三人共同
選任辯護人　許清連　律師
被　　　告　戊○○
選任辯護人　許清連　律師
李錦臺　律師
上列上訴人因被告等政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院91年度訴字第972 號中華民國93年2 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第6093號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：戊○○係設於屏東市○○路8020巷18弄2號
太一科技企業社（下稱太一企業社）負責人，為代表人及從事業務之人，乙○○係勇貿企業有限公司（下稱勇貿公司）經理及實際負責人，丙○○係佑宏科技有限公司（下稱佑宏公司）負責人。戊○○於88年6 月間因欲承包屏東市崇蘭國小（下稱崇蘭國小）發包之設置校園安全監控系統採購設備之規劃設計案，但礙於政府採購法規定公家機關辦理採購時，承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之負責人或合夥人之規定，唯恐不能參加設計案投標，乃與丙○○、乙○○提供相關規範說明與估價單等資料給崇蘭國小，並約定得標此採購案後所需相關器材設備將向勇貿公司購買，共同參與該項規劃設計案之投標。88年7 月間某日，在崇蘭國小開標評選結果，由佑宏公司得標該採購案之規範設計及監造，戊○○再向丙○○借牌，由乙○○提供規範說明及預算書給崇蘭國小，以佑宏公司名義與崇蘭國小簽訂委託規劃設計監造契約書。陳龍川（業經判決無罪確定）係設於屏東市香揚巷1 之31號巨盛科教企業社（下稱巨盛企業社）登記負責人，為代表人及從事業務之人，戊○○於88年8 月21日，因欲承包崇蘭國小辦理上開設置維護校園安全監控系統採購案招標時，但礙於需有3 家以上合格廠商投標之規定，唯恐與其他廠商競標結果，未必篤定得標，乃先由乙○○以佑宏公司名義，委派年籍不詳叫「林正山」之人藉審標機會嚴格審查，將投標廠商巡揚科技公司、長松企業社及慶全電訊科技股份有限公司認定為規格不符予以排除，再由陳龍川指示該社實際負責人丁○○與戊○○協議，由丁○○參與陪標，並約定由太一企業社以新臺幣（下同）575,800 元之標單為主標，而巨盛企業社以582,120 元之標單為副標，共同參與該項工程之投標。嗣於88年8 月27日在崇蘭國小開標結果，由太一企業社以575,800 元得標，戊○○亦依約向勇貿公司購買所需相關攝錄影設備約39萬餘元，獲取不法利益約11萬元，因認被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○等人均涉有違反政府採購法第87條第3
項以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之罪嫌；被告戊○○、丁○○另涉犯同法第87條第4
項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，而影響決標價格或獲取不當利益之罪嫌，與上開罪嫌間為牽連犯關係，應從較重之同法第87條第4 項罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條第2 項及第301 條分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年度上字第3105號及40年度台上字第86號判例參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號及76年度台上字第4986號判例參照）。三、訊據被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○均堅決否認有何違反政府採購法之犯行，被告戊○○辯稱：我介紹佑宏科技給崇蘭國小的總務主任，佑宏科技負責人丙○○負責設計，再交給乙○○處理，我標到後，實際上是跟『全天候興業有限公司』買監視器材，並不是跟勇貿公司進貨，實際利潤也只有3 萬9,736 元而已；我跟陳龍川不熟，是丁○○跟我借押標金，我認為借現金不方便，才去買台支借給他，丁○○的押標單是我公司小姐莊月好幫他寫的，無須為3 萬元利潤而施用詐術等語。被告乙○○辯稱：學校委託丙○○設計，之後因為他太忙，由我提供設備預算書及規範說明給學校，因信任林正山專業能力，才派他去審標，審標是公開的，學校也有人在旁看合格、不合格，不會圖利特定廠商，審標的標準是依據規範規格，各家廠商不合格的原因都有紀錄等語。被告丙○○辯稱：我負責整個監視系統的線路規劃設計，設計完後因為我很忙碌，將案子轉到太一科技，之後就沒有參與，有領到1 萬2,000 元，但那是我應得的設計費，佑宏公司的印章放在戊○○那裡，是因為我拜託他幫我領設計費，並沒有事先講好等語。被告丁○○辯稱：我想投標，但因為押標金不夠，才向戊○○借，去借錢的當天想趕快去投標，才請戊○○的職員幫我填寫押標單等語。
四、經查：
㈠被告戊○○於88年6 月間，得知屏東市崇蘭國小有設置校園安全監控系統設備之需求後，與被告丙○○、乙○○聯絡，由被告丙○○繪製線路設計圖，被告乙○○提供安全系統相關規範說明與設備預算書，以被告丙○○所屬佑宏公司名義與崇蘭國小簽訂「委任規劃設計監造契約書」，上開安全設施系統於88年7 月20日第1 次開標，因參與投標廠商對設備規格有意見而廢標；同年8 月27日第2 次開標，由戊○○持佑宏公司大小章書立授權書，授權被告乙○○所屬員工林正山負責審標，6 家參與投標廠商中，長松企業、巡揚科技、慶全電訊等3 家廠商均因規格不符遭排除，由太一企業社、巨盛企業社及景揚電業3 家廠商參與投標，最後由太一企業社以57萬5,800 元得標；太一企業社得標後，向被告乙○○擔任經理之勇貿公司關係企業全天候興業有限公司（下稱全天候公司）購買監視器材共計49萬元等事實，業據被告丙○○供稱：「透過戊○○得知本件崇蘭國小校園安全系統線路設計案，只負責線路圖設計，設備預算書及規範說明均不是伊提供，也未負責監造，有提供印章給戊○○去與崇蘭國小簽訂契約，當時並不知道要派人審標」等語（見偵查卷第12頁、原審卷第24、98、203 至206 頁）；被告乙○○供稱：「戊○○請我提供設備預算書及規範說明，他說如承包該採購案，會向我購買相關攝影器材，設備預算書及規範說明除了給學校外，也有給戊○○看，因為是他介紹我去學校，機會是他給我的，所以我才拿給他看，我不知道先給別人看是違法的，戊○○有委託我找一個人去審標，負責審標的林正山是我公司的職員」等語（見偵查卷第13頁、原審卷第199
至201 頁）；核與證人即崇蘭國小總務主任胡坤璸證稱：「當時經費下來時，很多廠商毛遂自薦來提供設計，當時法令規定我們可以直接選一家，但我跟校長都覺得還是多選幾家再作評選，所以選3 家廠商參與規劃設計案，後來由採購小組決定由『佑宏公司』設計，小組成員是主計、總務、校長、人事等各科室主任及老師代表，契約是戊○○與我們接洽訂立的，設備預算書是設計師乙○○提供的，我們認定乙○○就是佑宏科技，林正山有提出授權書，所以讓他審標，沒有看過丙○○」等語（見偵查卷第38、47頁、原審卷第39、40頁、第179 至182 頁），暨證人即勇貿公司、全天候公司實際負責人楊鎮雄證稱：「乙○○是勇貿公司的經理，依據政府規定，一家公司發票金額超過3,000 萬元以上，就要成立股份有限公司，所以大部分人會另外成立一家關係企業，勇貿與全天候所開立的發票具調節功能，向勇貿公司買貨與向全天候公司買貨的效果是一樣的」等語相符（見原審卷第191 至195 頁）。此外，復有崇蘭國小設備預算書、委任規劃設計監造契約書、授權書、崇蘭國小開標規範分析表、太一企業社及巨盛企業社出具之校園安全監控系統設備估價明細表各1 份、開標會議紀錄、全天候公司開立之統一發票等在卷可稽，堪信為真實。
㈡被告戊○○供稱：「丁○○的押標金面額6 萬元台支是他向我借票，標單是他叫我的小姐幫他寫的」等語（見偵查卷第14頁）。證人即戊○○的職員莊月好復證稱：「巨盛科教參與投標的估價文件是我幫他寫的，太一科技押標用臺銀支票是我買的，巨盛科教的臺銀支票不是我買的，但購買支票的申請書是戊○○叫我寫的，所以二張申請書的字跡才會一樣」等語（見偵查卷第39頁反面、原審卷第41頁）。另卷附面額6 萬元，票號分別為ＦＦ0000000 號及ＦＦ0000000 號之台灣銀行為付款人（俗稱「台支」）的支票影本2 紙、支票領購申請書2 紙及太一企業社與巨盛企業社之設備估價明細表等文件上字跡均極類似，顯均由證人莊月好書寫無疑。太一企業社與巨盛企業社均參與該崇蘭國小校園安全監控系統投標案，彼此間為具相互競爭關係之廠商，太一企業社之負責人戊○○卻願意資助競爭對手的押標金，並由公司職員代競爭對手填寫估價文件，顯與常理有違。被告丁○○雖辯稱：會向戊○○借款是因為想參與競標，但沒有足夠資力給付押標金云云，然該次開標之押標金僅6 萬元，並非一般人難以籌措之鉅款，另依據原審向台灣銀行桃園分行及中華郵政股份有限公司調取之存款資料顯示，被告丁○○有多筆金額數10萬元不等之定存款項，應無向競爭廠商商借6 萬元押標金之必要；再參以卷附88年8 月27日開標會議記錄，被告丁○○並未在「列席廠商人員」欄位簽名，顯見被告丁○○於開標當日並未到場，益徵被告丁○○並無參與投標之真意，於該次開標係基於陪標之地位，亦堪認定。
㈢按91年11月27日修正前政府採購法第39條第2 項規定「承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之負責人或合夥人」，其施行細則第38條第1 項第1 款亦規定「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標，作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」。蓋政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購，除具有政府採購法施行細則第38條第2 項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者」，及其第39條各款情形者外，該廠商之投標即產生利益衝突及不公平競爭，其行為構成政府採購法第50條第1 項第5 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，其效果依據同條第1 項、第2 項規定「經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。決標或簽約後發現該廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」。本件校園安全設備系統規劃設計及監造雖名義上係由被告丙○○所屬之佑宏科技與崇蘭國小訂立契約書，然實際訂約人為被告戊○○，被告乙○○所製作設備預算書及規範說明，於提供與崇蘭國小之同時，亦提供予被告戊○○作為其參與投標之依據，被告戊○○更透過被告乙○○指派與佑宏公司無關之林正山負責審標，林正山得以審標授權書亦是被告戊○○以佑宏公司名義出具，最後更由被告戊○○所屬之太一企業社得標，則被告戊○○、丙○○、乙○○之行為顯係違反政府採購法第39條第2 項之規定。而政府採購法第87條第3 項以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果罪，所謂「其他非法方法」，應係以類似詐術之方式投標之情形，本件公訴人除指被告等「先由乙○○以佑宏公司名義，委派年籍不詳叫『林正山』之人藉審標機會嚴格審查，將投標廠商巡揚科技公司、長松企業社及慶全電訊科技股份有限公司認定為規格不符予以排除」外，並未提出其他被告等所施用之詐術或類似詐術之非法方法。惟按參與審標之人本應嚴格依法及招標相關文件，對於參與投標廠商之資格等為嚴格之審查，俾能維護招標過程之公平性，何能因審標人之嚴格審查即視之為詐術或非法方法？且公訴人並未指明林正山係違反何法規或招標文件之規定而為嚴格審標，或林正山何時、於何地、如何與被告等共謀違法審標，而使被告等非法得標，已難遽認被告等有何非法得標之事實。況證人林正山（已改名為甲○○）於本院審理時到庭證稱：「（你為什麼會去審標？）我們公司勇貿企業，乙○○委託我過去做投標審查」、「（當天你去崇蘭國小審標在場一起審標的有誰？）印象中還有總務主任、校長」、「（審標由誰主持？）校長」、「（你根據什麼來做審標？）依照學校提供的規範來做審查工作」、「（審標過程中有沒有參加你自己的意見或其他的規範？）沒有，就是依照學校的規範作審查。」、「（審標工作，由你或其他人做最後的決定？）規格審查完，我將不符合規範的地方標記以後，就交給總務主任，最後由校長作決定」、「（《乙○○》有沒有指示你哪些廠商可能會符合的？）沒有」、「（你去審標之前，被告4 人有無交代你勇貿或任何這4 家公司要得標，你要協助？）沒有，那時我只知道太一公司也要去投標，其他投標廠商他沒有交代」、「（你審標時有無刻意挑剔排除其他公司？）沒有，就依照學校規範，符合的就合格，不符合的，有請他們現場做說明，如果還是不符合，就交給總務主任確認；那時我把意見給總務主任，請他們詢問投標廠商是否要做說明」、「（參與審標你有無得到太一或任何人的利益？）沒有」等語明確（見本院卷第71至75頁），尚難認被告戊○○、丙○○、乙○○、丁○○等人有何指派林正山藉審標機會施用詐術或非法方法之事實。再者，同時參與競標之長松企業、巡揚科技、慶全電訊係因器材規格不符招標需求而遭排除，規格不符之項目業於「崇蘭國小開標規範分析表」上記載明確；證人廖崑竹即長松企業負責人亦證稱：「我們有提出設計參加投標，但未得標，是因為我們的設計不符，亦即無法符合學校規範，防護罩直徑200 ＭＭ規格是進口的，其投標應該是符合規定」等語（見偵查卷第47頁）；另證人即巡揚科技負責人劉明彰證稱：「我們提出的規格不符而未得標，是一個迴轉控制器不符合，我認為我的控制器比他好，而未被選上，控制器是進口的，但我們的價錢比較貴」等語（見偵查卷第48頁）。按崇蘭國小採購校園安全監控系統設備，除考量器材之規格外，價格亦是招標所要考量之重要項目，故上開3 家廠商因規格不符或價格過高而遭排除，亦屬合理，實難認被告等4 人有何施用詐術或非法方式投標之事實。又本件被告戊○○、丙○○、乙○○之行為雖違反政府採購法第39條第2 款之規定，但顯非使用類似詐術之方法，亦未觸犯刑法，與政府採購法第87條第3 項之構成要件尚屬有間，應不構成以其他非法方法使投標發生不正確結果罪。況其法律效果亦經政府採購法第50條第1 項、第2 項予以明定，若有爭議應循同法第74條之規定提出異議及申訴。再者，被告丁○○並未參與被告戊○○、乙○○、丙○○違反政府採購法第39條第2 項規定之行為，其僅屬單純陪標，亦不構成政府採購法第87條第3 項以其他非法方法使投標發生不正確結果罪。
㈣復按政府採購法第87條第4 項規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，此係任意圍標之型態，在政府採購法實施前係以公平交易法之聯合行為加以處罰，此條項之處罰前提須有「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，而行為人之手段則須為以「契約、協議或其他方式之合意」，其結果須為「使廠商不為投標」與「使廠商不為價格競爭」。又所謂「使廠商不為價格競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2 月6 日政府採購法第87條第5 項修正公布，於同年月8 日生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，尚不得依修正前之政府採購法第87條第4 項規定處罰。此觀政府採購法第101 條第1 款（與91年2 月6 日修正前內容相同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，及91年2 月6 日修正之政府採購法第87條第5 項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰規定，均足徵91年2 月6 日修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院96年度台上字第1818號判決參照）。本件被告丁○○僅擔任陪標之角色，已如上述，則其原無參與投標之意思，顯非政府採購法第87條第4 項所稱之「廠商」甚明。再者，本件合格之投標廠商除被告戊○○所屬之太一企業社、被告丁○○實際負責之巨盛企業社外，另有景揚電業，被告戊○○既未聯合景揚電業使其不為投標或不為價格之競爭，則無法確定太一企業社必定會得標，顯然無法影響決標價格或獲取不當利益，即與政府採購法第87條第4 項之罪之構成要件不符。是縱令被告戊○○確有借牌投標之行為，被告丁○○確有陪標之行為，亦難以成立政府採購法第87條第4 項之犯罪；且被告戊○○、丁○○於行為時既無有關借牌投標及陪標之處罰規定，依罪刑法定主義，自不得以修正後該法第87條第5 項規定加以處罰。
五、綜上所述，被告戊○○、丙○○、乙○○之行為雖違反政府採購法第39條第2 項之規定，惟尚不構成政府採購法第87條第3 項之罪，而是若於開標前發現，其所投之標應不予開標，於開標後發現，應不決標予太一科技，決標或簽約後發現有此種情形，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失之問題，若仍有爭議應循同法第74條之規定提出異議及申訴。而政府採購法雖於91年2 月6 日修正公佈，於同法第87條第5 項增列第5 款，對容許他人借用本人名義或證件參加投標者予以處罰，並於91年2 月8 日生效，惟本件行為時上開規定尚未生效，即不得對被告戊○○、丁○○科以該刑罰。被告戊○○、丙○○、乙○○、丁○○所為，與政府採購法第87條第3 項、第4 項之構成要件有間。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告戊○○等4 人之上開犯行，則被告戊○○等4 人犯罪均屬不能證明，自應均為無罪之諭知。六、原審因而以不能證明被告等4 人犯罪，而為被告等均無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告陳龍川、太一科技企業社、巨盛科教企業社均經判決確定，本院爰不予論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　20　　日刑事第四庭 審判長法官　蕭權閔
法官　陳吉雄
法官　林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　20　　日書記官　吳新貞