臺灣高等法院 高雄分院96年度上更(一)字第143號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 96年度上更(一)字第143號

上訴人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林復華律師

　　　　　　林柏瑞律師

上列上訴人因被告洗錢防制法等案件，不服臺灣澎湖地方法院94年度訴字第30號中華民國95年1 月23日第一審判決（起訴案號：

臺灣澎湖地方法院檢察署94年度偵字第161 號），提起上訴，經

最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知除依法律規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟自附表一、二所示之民國93年8 月19日起至94年5 月3 日止，與其在大陸地區之成年親友，共同基於違法辦理匯兌業務之犯意聯絡，由甲○○提供如附表一、二所示之其所有之台南區中小企業銀行之0000000000000 號帳戶及其妻郭麗容所有華南商業銀行金華分行000000000000號帳戶、其妻郭麗容所有臺灣土地銀行台南分行000000000000號帳戶，為臺灣地區與大陸地區需要使用或兌換人民幣、新臺幣之不特定人辦理匯兌，並藉以牟利。其方式為：由在臺灣地區需要匯兌之人，將新臺幣匯入上揭帳戶內，再由甲○○告知大陸親友匯款客戶之姓名、匯款金額後，由大陸親友在大陸地區依照當日銀行新臺幣對美金、人民幣對美金之相對匯率及客戶指定方式在大陸地區交付人民幣；或由大陸親友在大陸地區招攬不特定之需匯兌人民幣之人，將其所需之人民幣先交付該不特定之人後，再以上揭匯率換算成等值之新臺幣，由該不特定人親自或指示他人在臺灣地區將新臺幣匯入上揭帳戶內（甲○○所接受匯款來源及金額詳如附表一、二所示）。嗣因甲○○與劉益彰（原名劉福成）共同涉犯洗錢防制法案件，劉益彰先為警查獲，經由劉益彰之供述，於94年8 月3 日將甲○○拘提到案，因而循線查獲上情。

二、案經澎湖縣警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力部分：

一、本件判決如附表三、四、五部分之事實，雖未據檢察官載於起訴書，然該部分與起訴書所載部分係被告甲○○所為同一辦理匯兌業務之行為，為實質上一罪，且經原審蒞庭實施公訴之檢察官於原審準備程序時予以補充（原審94年11月1 日準備程序筆錄，原審卷一第74-75 頁；原審94年12月7 日準備程序筆錄，原審卷一第146 頁；檢察官94年10月31日補充理由書，原審卷一第87-106頁參照），自屬起訴事實已有擴充，應為起訴效力所及，本院自得一併審理，合先敘明。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件如證據清單附表所示之證人於警訊時之陳述或警察依照證人所述做成之電話訪談紀錄，其性質雖屬傳聞證據，惟並無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等條文規定之情形，其等所為之上開警訊筆錄或電話訪談紀錄，本院審理時亦予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，惟均表示對其證據能力無意見（見本院卷第68頁），本院審酌上開筆錄及電話訪談紀錄內容，僅係證人單純陳述匯款之原因，且無不當取供之情形，本院認為以之作為本案之證據亦屬適當，故有證據能力。

三、再按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判斷之。本案被告之辯護人於原審準備程序時，對於偵查中本案相關證人之證詞的證據能力有所爭執，然其於本院審理時則不爭執其證據能力，且亦未主張與該等人對質、詰問，且其未主張上開偵查中之陳述有何顯不可信的情況，依上開說明，該等被告以外之人於偵查中在檢察官前所為陳述自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○，對於其在台南區中小企業銀行設有0000000000000 號帳戶（以下稱台南中小企銀帳戶），其妻郭麗容在華南商業銀行金華分行設有000000000000號帳戶（以下稱華南商銀帳戶）、在臺灣土地銀行台南分行設有000000000000號帳戶（以下稱土地銀行帳戶），自93年8 月19日起至94年5 月3 日止，由附表一、二所示之匯款人匯入如附表一、二所示之金額，而以事實欄所載方式匯入帳戶，帳戶裡的錢係伊所有等情，均坦承不諱，惟辯稱：這些錢是我投資大陸工廠的，84年我來台灣後，我就來往台灣、大陸兩地，後來我在台灣定居，我就將大陸的財產及工廠結束，叫人將錢匯過來給我云云。辯護人則為被告辯護稱：被告雖有為附表一、二所示之匯兌行為，然因被告原來是大陸人，獲准在台依親，被告就將在大陸的產業結束，就叫朋友將產業結束的錢，以各種方法將人民幣變換成新台幣匯到台灣，被告才在台灣買房子，因為人民幣及新台幣沒有兌換的機制，所以被告不得已以此方法來變通，被告所為該匯兌行為應不構成銀行法第29條第1 項所稱之『辦理國內外匯兌業務』，被告所為是否構成銀行法第125 條之要件請審酌等語。

二、經查：上開3 帳戶自93年8 月19日起至94年5 月3 日止，由附表一、二所示之人匯入如附表一、二所示之金額等情，有如證據清單附表編號六、七所示之交易資料明細及匯款單據等附卷可佐，並為被告甲○○於本院審理時所坦承，且與被告之妻郭麗容於偵查中所述相符（見94年8 月26日偵訊，偵三卷第296-297 頁參照），另經證人黃麗玲、林碧玲於偵查中及原審法院審理時，均結證稱：渠等匯款進入上揭帳戶之原因乃因其本人或親友至大陸經商或其他用途需兌換或使用人民幣，乃透過他人介紹，在臺灣地區將新臺幣匯入上揭帳戶內，再依照當日銀行新臺幣對美金、人民幣對美金之相對匯率換算成人民幣金額後在大陸地區取得人民幣；或在大陸地區先取得所需要之人民幣後，再以上揭匯率兌換成新臺幣之金額，親自或指示他人將新臺幣匯入所指定之上揭帳戶內等語（見黃麗玲94年8 月24日偵訊筆錄，偵三卷第271-273頁、林碧玲94年9 月9 日偵訊筆錄，偵四卷第73-75 頁；以及黃麗玲、林碧玲95年1 月9 日原審審判筆錄，原審卷三第26-30 頁、第30-36 頁參照）。綜上所述，被告以附表一、二所示之帳戶，於附表一、二所示之時間，由附表一、二所示之匯款人匯入如附表一、二所示之金額以為匯兌行為之事實，應堪認定。

三、按銀行法第29條第1 項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。而本條項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金移轉之行為（最高法院91年台上字第6499號判決、92年度台上字第1934號判決意旨參照）。是資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，且人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為大陸地區內部以及國際間所認定具有流通性質之貨幣，則人民幣係屬資金、款項，應無疑義。而所謂「國內外匯兌」則係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法本條項之「辦理國內外匯兌業務」之規定。被告甲○○之辯護人雖辯護稱被告所為該匯兌行為應不構成銀行法第29條第1 項所稱之『辦理國內外匯兌業務』，被告所為是否構成銀行法第125 條之要件尚待審酌等語。但查被告明知其本人以及大陸親友均非銀行，竟未經許可，分別在臺灣、大陸地區辦理兩地間之通匯業務，在未經現金輸送之情況下，替臺灣地區與大陸地區需要使用或兌換人民幣、新臺幣之不特定台商或個人，以匯款予指定國內帳戶之方式完成資金之移轉，此舉即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於在國內外辦理匯兌業務之範圍，應受銀行法第29條第1 項規定之規範甚明，而關於銀行法所稱之「辦理國內外匯兌」業務，行政院金融監督管理委員會函覆本院之解釋亦與本院認定相同，此分別有該會95年8 月1 日金管銀㈠字第0950029260號函、96年7 月11日金管銀㈠字第09600298460 號函在卷可稽（見本院前審卷第160 、161 頁、本院卷第82-83 頁），被告之辯護人上開所辯，實無足採。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定。

四、按銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類型為目的之社會活動而言，同一人反覆違反銀行法規定而經營銀行業務，依其犯罪之性質，應不得再以連續犯論處（最高法院83年度台上字第6514號、93年度台上字第2588號判決意旨參照）。核被告甲○○所為，係違反銀行法第29條第1 項之規定，應依同法（93年2 月4 日修正條文）第125 條第1 項規定處罰。被告甲○○與其成年大陸親友間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯【查被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8次 會議決議參照。經查：刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。本件被告與大陸之親友間均屬共同實行犯罪，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，依修正後刑法第2 條第1 項前段應適用修正前之刑法第28條】。又檢察官就被告附表一編號1 及附表二之犯行部分，雖未起訴，然該部分既與上開論罪科刑部分係被告同一辦理匯兌業務之行為，為實質上一罪，亦為起訴效力所及，且經原審蒞庭實施公訴之檢察官於原審準備程序時予以補充（原審94年11月1 日準備程序筆錄，原審卷一第74-75 頁；原審94年12月7 日準備程序筆錄，原審卷一第146頁；檢察官94年10月31日補充理由書，原審卷一第87-106頁參照），自屬起訴事實已有擴充，本院自得一併審理，併此敘明。又被告甲○○前未曾受任何有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第50-51 頁），且原為大陸人士至台灣地區倚親後准許定居，教育程度不高，平日以漁撈為業，被告違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定固無足取，然與一般經營地下匯兌業務者相比，其因人民幣及新台幣沒有兌換機制，兩岸金融往來不便始萌生經營匯兌業務之犯意，動機尚非惡劣，其非法經營兩岸匯兌期間非長，金額不多，破壞金融秩序情節尚非重大，其因一時失慮而觸法，而其所犯違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定罪，法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以上1 億元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，顯堪憫恕，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰並依刑法第59條之規定，減輕其刑。

五、原審對被告甲○○論科，固非無見，惟查：㈠原判決認被告違反銀行法第29條第1項之行為時間，係自92年9月29日起至94年5月3日止，而銀行法第125條第1項業於93年2月4日修正公布而變更為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科2500萬元以上5 億元以下罰金」，依原判決認定之犯罪時間，即應適用該修正後之規定論科，惟原判決主文卻量處被告「併科罰金新臺幣300 萬元」等語，其顯係適用修正前之規定論處，其判決顯然違背法令；㈡檢察官並未就被告附表一編號1 及附表二之被告犯行部分起訴，原審遽予論科而未說明理由，亦有理由不備之違法；㈢原審就陳文政、莊錦華、許淑惠、吳長聲及邱金花等5 人匯入被告上開台南中小企銀之款項，以及附表三至五匯款人匯入之款項，均認定該等匯款人均係因被告違法辦理匯兌業務而匯入之款項，然其並無證據足證該等款項係因被告違法辦理匯兌業務而匯入之款項（詳如後述），原審不察，遽予推認，尚有未洽；㈣另於94年8 月3 日，在台南市○區○○路539 號13樓之1 被告住處為警所扣押之帳冊、筆記10本、三星ANYCALL 行動電話（門號為0000000000號，含SIM 卡）1 支及聯絡簿2 本，原審認係被告所有，供犯罪所用之物而予以宣告沒收，然並無證據可證上開物品係被告供犯罪所用之物（詳如後述），原審遽予宣告沒收，亦有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告涉犯違反洗錢防制法罪嫌部分予以不另為無罪諭知為不當，固無理由（詳如後述），被告上訴否認犯行，雖亦無理由，惟原審判決既上開違誤之處，應予以撤銷改判。爰審酌被告非法經營兩岸匯兌業務，其經本院認定為匯兌業務之金額為新臺幣8,611421元（附表一、二金額合計，依匯兌金額觀之，其犯罪所得顯然低於1 億元，而無銀行法第125 條第1 項後段規定之適用，併此敘明），其破壞金融秩序情節尚輕，又其係因人民幣及新台幣沒有兌換機制，兩岸金融往來不便始萌生經營匯兌業務之犯罪動機，且犯後對客觀上辦理匯兌行為之事實已坦承不諱，態度尚可，及其原為大陸人，對國內之法令較為不熟等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告此部分犯行，如起訴書所記載之帳冊、筆記10本、三星ANYCALL 行動電話（含SIM 卡）1 支及聯絡簿2 本等物扣案，該等物品雖係被告所有，但被告否認係其辦理匯兌業務所用之物，而本院依其帳冊、筆記記載之內容觀之，亦無符合本院所認定匯入款項之記載，且其聯絡簿所記載之姓名，亦查無與其他共犯或匯款人有關之聯絡電話，故難依其記載即推認係該等物品與被告辦理匯兌業務有關，或與附表一、二所示之匯款人有關，則被告辯稱：並非犯本罪所用之物等語，即非不能採信。另本案其他扣案物品，亦不能證明與被告犯本案有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

六、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第50-51 頁）。茲因一時失慮，致犯刑章，被告經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰參照最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議，逕依修正後刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑5 年，復審酌其教育程度、家庭狀況、社會地位、經濟能力及犯罪所生法益侵害之情節，併諭知應向國庫支付新臺幣50萬元。又本件被告所為違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定之行為，既已危害金融秩序，為確實使被告有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，顯有追蹤觀護之必要，爰併依刑法第93條第1 項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以觀後效。

參、不另為免訴諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○主觀上：⑴明知其所從事前開非法匯兌活動係違反銀行法第125條第1項之重大犯罪，竟基於掩飾因自己重大犯罪所得財物；⑵其可預見年籍姓名不詳之大陸友人「阿偉」及「李太太」所交付買油之價金係他人犯常業詐欺罪及銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項重大犯罪之所得，若予以收受將有助於其後之詐騙及非法匯兌之犯罪集團掩飾其犯罪所得之可能性；仍基於共同與「李太太」、「阿偉」、劉益彰為掩飾因自己重大犯罪所得財物，及與劉益彰共同為掩飾、收受他人重大犯罪所得財物之犯意，於93年8 月間起至94年3 月21日止，由被告負責向不知名的外國商船洽商低價購買柴油及轉交該柴油予不知名之大陸地區漁民事宜，再由劉益彰負責駕駛「永順興」號漁船，率不知情之船員曾再明、郭文喜、陳順家及陳慶泉（所涉洗錢防制法等犯行均另經檢察官為不起訴處分）至東經119 度40分、北緯24度30分海域裝載向外國商船低價購進之柴油，並由劉益彰將被告本人及被告指示他人匯入劉益彰所指定帳戶（劉益彰之中國農銀00000000000 號帳戶、陳慶泉之臺灣銀行000000000000號帳戶、陳採銀之玉山銀行0000000000000 號帳戶）之新臺幣現金，交付予該外國商船作為價金後，再載運外國商船所賣之柴油，至不特定之海域轉賣予被告聯絡之大陸漁船，事後再由大陸買家透過「李太太」、「阿偉」等人所請在臺灣地區之不特定人士或需要人民幣匯兌之人士，及李政和所屬的「阿成」常業詐騙集團，或由甲○○直接央請友人伍清歡以借款名義匯款進入甲○○、劉益彰指定之上開帳戶，並藉此方式掩飾因自己重大犯罪，及掩飾、收受他人因重大犯罪所得之財物並以之為常業，因認被告此部分涉犯係犯洗錢防制法第2 條第1 款、第3 條第1 項第10款、第9條第3 項之常業洗錢罪嫌；以及同法第2 條第2 款、第3 條第1 項第5 款、第9 條第3 項之常業洗錢罪嫌。

二、按被告行為時之刑事法律雖有處罰明文，但被告犯罪後之法律，已廢止該項刑罰規定時，依刑事訴訟法第302條第4款：「案件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形者，應諭知免訴之判決」之規定，該案件即應為免訴之諭知。查被告行為後，洗錢防制法第3條業於95年5月30日修正公布，其配合刑法刪除第340條常業詐欺罪之規定，而將刑法第340條之常業詐欺罪自洗錢防制法第3 條第1 項第5 款之重大犯罪中予以刪除，故檢察官起訴認被告甲○○涉有掩飾、收受他人因犯常業詐欺罪之重大犯罪所得財物之行為，因而涉犯95年5 月30日修正前洗錢防制法第9 條第3 項之常業洗錢罪嫌（修正後之洗錢防制法第9 條亦已刪除該項規定），則縱使被告確有檢察官起訴所指之上開犯行，亦已犯罪後法律已廢止其刑罰，而原應依刑事訴訟法第302 條之規定為免訴之判決。惟公訴意旨認此部分犯行與本院所認定之被告違反銀行法犯行部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴判決之諭知。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另認：列匯款時間、匯款人、匯入被告甲○○上開台南中小企銀帳戶之款項，亦係被告辦理兩岸間匯兌業務之款項：⑴93年10月21日、93年11月16日、94年2月2日；陳文政；30,000、90,000、135,000元；⑵93年12月8日、莊錦華、782,000元；⑶93年12月14日、吳長聲、50,000元；⑷93年12月14日、邱金花、400,000元；⑸94年1月12日、許惠淑、1,400,000 元；以及附表三、四、五所示之匯款時間、匯款人、匯入劉益彰、陳慶泉及陳採銀帳戶內之款項，亦係被告辦理兩岸間匯兌業務之款項（原審檢察官94年10月31日補充理由書，原審卷一第87-106頁參照），因認被告此部分所為，亦係違反銀行法第29條第1 項違法辦理國內外匯兌業務，而應依同法第125 條第1 項處罰云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。

三、經查本案公訴意旨認被告甲○○上開台南區中小企銀帳戶之匯入款，亦涉有違反銀行法第29條第1項而應依同法第125條第1 項處罰，係以被告之台南中小企銀帳戶確有該等款項匯入而為論據；又認被告有利用自己之帳戶外，尚有利用劉益彰、陳慶泉、陳採銀之上開帳戶，違法辦理兩岸間匯兌業務，並將辦理匯兌業務所得，匯入劉益彰、陳慶泉及陳採銀之帳戶內，作為與劉益彰共同購買油品及販賣油品之資金，以掩飾自己重大犯罪之所得。另認其有掩飾、收受他人因犯常業詐欺罪所得財物之行為，因而涉犯洗錢防制法第2 條第2款之罪名，係以下述幾點為其論據：㈠劉益彰之供述；㈡劉益彰、陳慶泉、陳採銀上開帳戶及往來資料；㈢匯款人之陳述；㈣詐騙集團份子李政和曾將詐騙所得之款項230,000 元匯入另案被告劉益彰所使用之陳慶泉台灣銀行帳戶，李政和並證稱曾經將詐欺所得之款項匯入林碧玲所管理使用的林維誠安泰商業銀行景美分行000000000000號帳戶（下稱安泰商銀帳戶），而林碧玲亦曾以林維誠名義匯入1,604,800 元至劉益彰所使用之陳慶泉台灣銀行帳戶，林碧玲亦曾先後四次匯款至劉益彰中國農銀之帳戶。㈤林碧玲、林維誠之帳戶除涉及李政和所屬詐欺集團外，另涉嫌苗栗擄車勒贖集團，該詐騙集團之被害人陳錦章曾將被詐騙金額120,000 元匯入林維誠安泰商銀帳戶。㈥證人黃麗玲在94年3 月到5 月間，曾透過單一管道即大陸石獅布商所介紹之「阿葉」匯款4 次，分別匯入陳採銀、洪崑輝、郭麗容帳戶，而洪崑輝帳戶另牽涉到大陸詐欺集團為給付予甲○○好友邱明銀之款項。㈦經過以上相關帳戶的資金往來分析可知，相關帳戶所牽涉的詐欺系統多達3 個，且都與被告甲○○有關等。訊據被告甲○○堅決否認有何上開犯行，辯稱：上開匯入伊台南區中小企銀帳戶內的5 筆款項，均係親友向伊之借款，為清償借款而匯入伊帳戶內。另劉益彰、陳慶泉及陳採銀3 人帳戶內之匯入款，則與伊無關等語。經查：

㈠檢察官所認詐欺集團匯入附表四陳慶泉帳戶內之匯入款，並無證據足證與被告甲○○有關，詳如後述；且被告行為後，洗錢防制法第3 條業於95年5 月30日修正公布，其配合刑法刪除第340 條常業詐欺罪之規定，而將刑法第340 條之常業詐欺罪自洗錢防制法第3 條第1 項第5 款之重大犯罪中予以刪除，故檢察官起訴認被告涉有掩飾、收受他人因犯常業詐欺罪之重大犯罪所得財物之行為，因而涉犯95年5 月30日修正前洗錢防制法第9條第3項之常業洗錢罪嫌，則縱使被告確有檢察官起訴所指之上開犯行，亦已犯罪後法律已廢止其刑罰，而應依刑事訴訟法第302 條之規定為免訴之判決，已如前述，不再論列。

㈡查證人陳文政、莊錦華、許淑惠、吳長聲及邱金花等5 人，均於本院前審審理時到庭結證證明上開匯入之款項係向被告之借款，因清償借款而匯入被告帳戶等語（見本院前審95年8 月9 日審判筆錄，本院上訴卷第211-220 頁參照）。而被告該帳戶早於91、92、93年間即有借款給他人，他人還款後再將錢匯入該帳戶之情，此有翁武藝之95年1 月5 日警詢筆錄（原審卷三第85-88 頁參照）、張春風95年1 月6 日警詢筆錄（原審卷三第91-93 頁參照）、才千金95年1 月5 日警詢筆錄（原審卷三第94-96 頁參照）、顏永扭95年1 月6 日警詢筆錄（原審卷三第97-99 頁參照）、陳文忠95年1 月5日警詢筆錄（原審卷三第100-102 頁參照），在卷可稽，而該等證人所陳述又無何不可信之處，且又無其他證據可以證明陳文政等5人 之匯入款係因被告辦理匯兌業務而匯入之情，參諸前引法條及判例意旨說明，自不能推論陳文政5 人之匯入款亦係被告違反銀行法辦理匯兌業務之款項。

㈢另附表三編號14、16、21、22、28、40、44、45、51 、53、55、59、64、66之匯款人洪彩緞、洪麗玉、歐陽可信、楊文對、林碧玲、郭健芬、鄭佳輝、劉岳穎、蔡暳諭、陳志成、張學池、張麗雅及蔡天培等；附表四編號2 、4 、5 之匯款人吳福男、林維誠（係由林碧玲以林維誠名義所匯）及巫光生等；附表五編號3 、6 、8 、11、15之匯款人魏山、林姿君、廖苗君、黃麗玲及王聰敏等，雖然均於警詢時，部分人於偵訊或原審時，均陳述係因匯兌而匯入款項之情，但並無人指證係依被告之指示而匯入該附表三至五之帳戶內，而該3帳 戶又非被告所有，附表三之帳戶所有人即證人劉益彰於本院前審審理時證稱：該3 個帳戶均係伊在保管、使用等語（見本院上訴卷95年8 月9 日審判筆錄，本院上訴卷第198 頁參照），另附表二帳戶所有人陳慶泉於本院審理時亦證稱：伊係「永順興」漁船股東，並做船員工作，該帳戶是船長劉益彰叫伊去開戶，開完後存摺、印章交給船長，錢都是船長在處理等語（本院前審95年8 月9 日審判筆錄，本院上訴卷第204-207 頁參照）；附表三帳戶所有人即證人陳採銀於本院前審審理時證稱：伊先生陳順家係「永順興」漁船之股東，是船長劉益彰叫伊去開戶，伊開戶後將存摺、印章交給劉益彰，伊不認識被告等語（本院前審95年8 月9 日審判筆錄，本院上訴卷第207-209 頁參照），且上開證人於警詢、偵訊時，亦為如上之陳述。依上開陳慶泉及陳採銀2 人證詞可知，附表三至五之帳戶，均係直接由劉益彰在支配使用，雖據此可懷疑係劉益彰有辦理匯兌業務之嫌，但若係被告用以辦理匯兌業務之用，則該帳戶何以係由劉益彰在支配使用？故除非有證據足證被告甲○○有與劉益彰共同使用附表三至五之帳戶辦理匯兌業務外，自不能遽以上開匯款人之陳述，即推論係被告甲○○以該3 個帳戶辦理匯兌業務。另附表三至五中上開因匯兌而匯入款項之匯款人以外之匯款，卷內亦無證據足證係因被告甲○○辦理匯兌業務而匯入之款項，自亦不能推論該等匯款即為因匯兌而匯入之款項。

㈣雖證人劉益彰證稱：附表三至五之帳戶所匯入之金額，均係由被告甲○○指示而匯入，再以此資金作為其向外國商船或臺灣之中國石油公司購油之資金，再將油品透過被告介紹轉賣予大陸漁船云云。然劉益彰供述資金之流向方式，於警詢時稱：被告將錢匯入附表三至五之帳戶，伊再自附表三至五帳戶領出現金，然後再持現金至公海向不詳船名之商船購買船用柴油云云。證人劉益彰於警詢時並稱：伊的船員都有全程目擊購買柴油之流程及付費經過云云（見94年3月23日第2次警詢，警卷一第20頁參照），又證述：其每次購油時交付之現金係數十萬元至一百餘萬元不等等語，但如上所述，附表三至五業經受詢問之部分匯款人，並無人供稱係被告令請匯款之情。另劉益彰之船員陳慶泉、曾再明、郭文喜及陳順家等人，於警詢及偵訊時，雖均坦承在海上購入及賣出柴油之情，但渠等均稱：不曾看過被告甲○○拿現金買賣柴油等語（見陳慶泉94年4月6日警詢，偵一卷第146頁、曾再明94年4 月6 日警詢，偵一卷第156 頁、陳順家94年4 月6 日警詢，偵一卷第163 頁、郭文喜94年4 月3 日及同年月6 日警詢，偵一卷第168 、172 頁；4 人94年4 月26日偵訊，偵二卷第5 頁、第13頁、第22頁、第28頁參照），則證人劉益彰在海上是否以現金買賣柴油，其船員所證顯與劉益彰所述不符，而劉益彰於檢察官偵訊時則又改稱：向外國商船買油，都是當場拿現金給他，沒有人看到，我在船艙內與他交易，他們在外面，看不到云云（見94年4 月27日偵訊，偵二卷第45頁參照），此部分劉益彰前後之陳述已有不一，則證人劉益彰上開所述是否可採信，容有可疑。

㈤另為警在呂鴻生住處所查扣之劉益彰買賣漁用柴油之帳冊，雖證人劉益彰於原審審理時證稱：帳冊上記載之「邱來漁」，意即指被告匯來的錢，而記載之「支澎漁」，意即匯給外國商船的錢云云（見原審94年12月7 日審判筆錄，審判一卷，第154 頁參照），但劉益彰於警詢時稱係付現金向外國商船購油，已如上述，則此部分劉益彰於原審審理時所證又與之前不符，故證人劉益彰之證詞實難以遽信。另證人劉益彰雖亦證稱：上開帳冊「邱來漁」之記載，係被告匯來的錢云云，但查上開帳冊內尚有「狗來漁」、「慶利來漁」之記載，而據劉益彰於偵查中供稱：該記載是另2 位大陸人以現金向伊買油云云（見94年4 月14日偵訊，偵一卷第182-183 頁、94年5 月6 日偵訊，偵二卷第56頁參照），但是否確有人以現金向劉益彰購油，已有可疑，業如上述，則亦不能排除另有大陸人向劉益彰購油後而匯款進入附表三至五之帳戶內之可能。縱認劉益彰上開所述仍有可採之處，則其亦未曾陳述匯入該3 帳戶之款項，係被告甲○○為他人辦理匯兌業務而匯入。被告甲○○雖然曾於偵查中供承：伊有幫劉益彰介紹大陸人向他買油，他把帳戶給伊，伊再告訴伊大陸朋友，大陸人直接匯錢給他，這些人不認識臺灣的人，沒有辦法匯錢給劉益彰，所以他們請「阿偉」、「李太太」匯錢給劉益彰。但伊沒有介紹劉益彰向外國商船買油等語（見94年8 月5 日偵訊筆錄，94偵161 號卷三，第42-45 頁參照）。而依被告甲○○上開供述，其亦僅稱匯入附表三至五帳戶之款項，有部分係因向劉益彰購油而輾轉匯入，其並未自白係為他人辦理匯兌業務而匯入，而上開為匯兌而匯入款項之人，亦無人證明係依被告甲○○之指示而匯入，亦已如上述。另被告甲○○供述介紹大陸漁民向劉益彰購油，及購油之金錢匯入上開3 帳戶內，而此部分之供述與劉益彰上開證述相符，固可據此而認劉益彰確有販賣漁用柴油給大陸地區人民之事實，此亦為劉益彰所自承，且經其船員陳慶泉、曾再明、郭文喜及陳順家等人於警詢、偵訊時所證明，而被告甲○○又自承與劉益彰有合夥購買「永順興」號漁船之情，則若因此而可認定被告確有與劉益彰合夥販賣柴油給大陸漁船使用，則亦可據此認定匯入附表三至五帳戶內之款項，有部分係被告與劉益彰因合夥販賣漁用柴油之所得，但仍不能據此即認定此部分匯入附表三至五之款項，其來源即係被告辦理匯兌業務之所得，更不能因而認定附表三至五帳戶內之款項均係被告辦理匯兌業務之所得。而被告甲○○販賣柴油之行為固可能觸犯刑事法律，但既無證據可以證明匯入附表三至五之款項其來源即係被告辦理匯兌業務之所得，則此部分被告違反銀行法之犯行，即不能認定。

㈥又附表五編號17之匯款人洪美嬿之匯入款部分，雖然經證人伍清歡於偵查中證稱：該筆匯款係伊叫洪美嬿去匯，因被告向伊借錢稱是要還給陳採銀的錢等語（見94年8 月24日偵訊筆錄，94年偵161 卷三第266-267 頁參照），然被告甲○○於偵查中供稱：伊沒有借錢，是伊叫大陸惠頭人叫洪有匯錢給劉益彰，不過不是匯進劉益彰或陳慶泉的戶頭。而伊也不知道洪有叫誰匯的，這是要給劉益彰的油錢，洪有會去收取大陸漁民的買油錢，再匯給劉益彰等語（見94年8 月26日偵訊筆錄，94偵161 卷三第294-295 頁參照），就該項匯入款被告甲○○與伍清歡之陳述並不相符，然若依伍清歡所證，其自不能據以認定係被告為他人辦理匯兌業務之匯入款；若依被告所供，則該款項既係出賣漁用柴油所得，亦難認該款項係辦理匯兌業務之匯入款而有違反銀行法之情。準此，本案既查無其他證據可以證明上開陳文政等5 人匯入附表一之款項，以及附表三至五匯款人匯入之款項，係因被告辦理匯兌業務而匯入之款項，自不能以推論之詞，即遽認被告甲○○有此部分之違反銀行法犯行。

四、綜上所述，檢察官此部分證明被告涉嫌違反銀行法犯行所提出之證據，並未達到確信真實之程度，本院又查無其他證據可以證明被告有此部分之犯行，揆諸前引法條規定及最高法院判例、判決意旨之說明，自不能推認被告甲○○有此部分之犯行。惟公訴意旨認此部分犯行與前開被告違反銀行法犯行論最科刑部分，或為實質上一罪，或有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

伍、同案被告劉益彰部分，已經判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，銀行法第125 條第1 項、刑法第2 條第1 項、第11條、修正前刑法第28條、刑法第59條、第74條第1 項第1 款、第2項 第4 款、第93條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：銀行法第125條第1項：違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。

銀行法第29條第1項：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

證據清單附表：┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│ 證 據 │ 待 證 事 實 │├──┼─────────┼──────────────┤│一 │被告甲○○之自白及│被告有經營兩岸匯兌業務之事實││ │供述 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│二 │證人郭麗容之證述 │被告有經營兩岸匯兌業務之事實│├──┼─────────┼──────────────┤│三 │另案被告劉益彰之供│劉益彰所使用之中國農銀帳戶、││ │述及證詞 │陳慶泉台灣銀行帳戶、陳採銀玉││ │ │山銀行帳戶內所匯入之金額均係││ │ │在甲○○指示下所匯入 │├──┼─────────┼──────────────┤│四 │證人林姿君、巫光生│匯款人匯入附表一至五所示五個││ │、黃麗玲、林碧玲、│帳戶之原因 ││ │洪採緞、郭建芬於本│ ││ │院審理時之證詞 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ │證人黃麗玲、吳福男│匯款人匯入附表一至五所示五個││五 │、林維誠、林碧玲、│帳戶之原因 ││ │巫光生、張凱榜、王│ ││ │平、林姿君、蔡郭柳│ ││ │、吳福男等人於偵查│ ││ │中之證述 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│六 │台南中小企業銀行94│ 匯款明細資料 ││ │年10月28日（94）南│ ││ │銀富通字第5585號函│ ││ │覆地檢署及所附邱國│ ││ │泉往來帳戶自開戶日│ ││ │起迄今之交易明細資│ ││ │料暨所有匯入匯款傳│ ││ │票。 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│七 │郭麗容華南商業銀行│匯款明細資料 ││ │金華分行 000000000│ ││ │023號帳戶、台灣土 │ ││ │地銀行台南分行0320│ ││ │00000000號帳戶交易│ ││ │往來明細及原始匯款│ ││ │單據2張。 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ │劉益彰中國農民銀行│匯款明細資料 ││ │馬公分行 │ ││八 │00000000000號帳戶 │ ││ │91.1.1.-94.5.3資金│ ││ │往來明細 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ │陳採銀玉山銀行澎湖│匯款明細資料 ││九 │分行0000000000000 │ ││ │號帳戶之資金往來明│ ││ │細及薛守明等14位匯│ ││ │款人匯入該帳戶之原│ ││ │始匯款單據共14張 │ ││ │ │ │├──┼─────────┼──────────────┤│十 │ 陳慶泉臺灣銀行澎 │匯款明細資料 ││ │ 湖分行之 │ ││ │ 000000000000號帳 │ ││ │ 戶資金往來明細及 │ ││ │ 蔡郭柳等11位匯款 │ ││ │ 人匯入該帳戶之原 │ ││ │ 始匯款單據共11張 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ │澎湖縣警察局馬公分│匯款人匯入附表一至五所示五個││ │局偵查對執行劉福成│帳戶之原因 ││十 │及陳慶泉帳戶清查紀│ ││一 │錄一覽表及相關電話│ ││ │訪談筆錄及警詢筆錄│ ││ │。 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ │澎湖縣警察局馬公分│匯款人匯入附表一至五所示五個││十 │局偵查隊執行陳慶泉│帳戶之原因 ││二 │帳戶清查紀錄一覽表│ ││ │，及相關證人訪查之│ ││ │電話警詢紀錄。 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ │澎湖縣警察局馬公分│匯款人匯入附表一至五所示五個│ ││十 │局偵查隊執行陳彩銀│帳戶之原因 │ ││三 │帳戶清查紀錄一覽表│ ││ │，及相關證人訪查之│ ││ │電話警詢紀錄。 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│ │澎湖縣警察局馬公分│匯款人匯入附表一至五所示五個│ ││十 │局偵查隊執行甲○○│帳戶之原因 │ ││四 │帳戶清查紀錄一覽表│ ││ │及相關才千金、陳文│ ││ │忠之警詢筆錄。 │ │└──┴─────────┴──────────────┘