臺灣高等法院 高雄分院96年度上更(一)字第71號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 05 月 07 日
• 法官: 林正雄、陳啟造、黃壽燕
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　96年度上更(一)字第71號上　訴　人
即　被　告　甲○○
（現另案於臺灣屏東監獄執行中）
選任辯護人　曾慶雲　律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第408 號中華民國95年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第5490號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因拾柒包（淨重玖點壹陸公克、空包裝重肆點陸叁公克），沒收銷燬；扣案之分裝袋伍拾肆個、分裝吸管貳支、葡萄糖壹包，均沒收。
事 實
一、甲○○明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國93年4 月18日22時許，在屏東市火車站附近，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，向不詳姓名綽號「阿呆」成年男子販入第一級毒品海洛因，並加以分裝成17包，並伺機出售。於同年4 月19日13時40分，與乙○○約定在屏東縣潮州鎮○○里○○路170
號對面之「萬善堂」廟前，販賣海洛因予乙○○，雙方見面洽談交易時，為事先接獲線報而到場查緝之警員當場逮捕，並經警扣得甲○○所有第一級毒品海洛因17包（淨重9.16公克、空包裝重4.63公克）、分裝袋54個、分裝吸管2 支、葡萄糖1 包及安非他命11包。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人乙○○於93年4 月19日為警查獲，當天警詢中供稱：被查獲當時正要向被告甲○○購買毒品等語，雖與其事後在原審及本院前審、本院審理中否認向被告購買毒品之陳述不符，然證人乙○○於93 年5月14日借提警詢時表示第一次警詢筆錄實在，顯出於自由意思之陳述，且與承辦警員謝維堂、李宏益於原審審理中具結證述查獲當時目擊現場之狀況及扣案物品跡證相吻合，具有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要者，揆之前開法條規定，本院認證人乙○○此部分警訊中陳述，得為證據，先予敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述（見93年度核退字第282 號卷第7 頁、93年度偵字第5490號卷第29頁、第30頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且上開供述無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、屏東縣警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄等，係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1
款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，均具有證據能力。
四、法務部調查局93年6 月9 日調科壹字第240003040 號鑑定通知書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159
條之1 至159 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1
項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
五、扣押物品照片、警員李宏益、謝維堂職務報告，係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法159 條第1 項，屬傳聞證據。而此類紀錄報告書表，係依據所見聞所記載之書面報告，屬於個案性質，不具備例行性之要件，與刑事訴訟法第159 條之4 第1 款或第2 款之規定不符。惟經被告對於此文書於審判程序同意作為證據，則依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該文書亦具有證據能力。
六、被告甲○○、丙○○2 人雙向通聯紀錄比對次數、被告所有之行動電話號碼[phone]號通聯紀錄、93年度偵字第5490號行動電話雙向通聯紀錄，係利用機械性列印之紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認前開犯行，辯稱：當天我是要載朋友回去，乙○○打電話說有事情要找我，我才過去的，扣案之毒品僅供自己吸食，分裝袋可以分裝成更少量，葡萄糖是賣的人給我的，並未販賣毒品等語。
二、經查：
（一）被告上開事實，業據證人乙○○於93年4 月19日警詢中供稱：當時正要向被告甲○○購買毒品等語甚明，並當場指認被告為販賣海洛因之人無訛等語（見警卷第32頁），且證人乙○○於偵查中證稱：「（你毒品如何來？）都是向甲○○買的，請不要讓他知道是我供出的。」等語（見93年度核退字第282 號卷第7 頁）。
（二）證人即查獲本案之警員謝維堂於原審審理中結證稱：「（93年4 月19下午1 時40分在潮州三林路查獲被告的經過？）當時是偵查員李宏益接到線報說有1 部車子在三林路一帶要販賣毒品，我就跟其他兩位偵查員要尋找這部車子，在萬善堂前面發現該部車子，當時被告與乙○○在萬善堂前面講話，劉政德在旁邊一點，我們就下車，被告看到我們就要把黑色手提袋拋到後面，沒有丟很遠，袋子掉下來，毒品就散落在地上，甲○○、劉政德還沒開始跑就被我們控制住，乙○○有逃跑，李宏益去追他，過幾分鐘就抓回來。」、「（查獲之後的情形？）劉政德、乙○○都說在交易毒品，乙○○說他要向被告買毒品，正在交易。」、「（你們看到時，被告、乙○○及劉政德的位置？）被告與乙○○在萬善堂前面講話，劉政德在旁邊一點靠近馬路。」、「（當天行動是獲得線報，有無檢舉紀錄或資料？）是偵查員李宏益跟我報告說有人打電話進來，所以沒有資料。」、「（有無執行搜索？）當初被告一丟，我們看到是毒品。」等語（見原審卷第62頁至第64頁）
（三）證人即查獲本案之警員李宏益於原審審理中結證稱：「（請陳述查獲經過？）93年4 月19日當天中午，時間我不確定，我接到電話檢舉，說三星里三林路附近有1 部自小客車疑似毒品交易，我就報告小隊長謝維堂，我們整個小組就開車出去，在附近巡查，發現有1 部白色自小客車，我看到該部車子就知道是誰的車子，他是我轄區1 個毒品管制人口的車子。我們把車子開到旁邊盤查，發現被告、乙○○及劉政德在萬善堂前面，都在車外，劉政德的女友在車上。我們下車表明身分說是警察，甲○○就把他隨身的袋子往後丟，當時情形很混亂，他們3 人都有跑，乙○○跑了10幾公尺就被我抓到，之後現場就查獲毒品，另在車上也有查獲毒品，就是扣案的毒品。」、「（查獲之後被告等在現場有無對毒品作說明？）沒有。」、「（作筆錄時有無任何說明？）被告說是自己吸食用的。」、「（劉政德、乙○○作筆錄時有說什麼？）乙○○說他要去現場做毒品交易，劉政德說他不確定。」、「（被告何時就是列管毒犯？）我是92年7 月到潮州分局服務，那時被告就是列管人員。」、「（當時是否有被告行動電話號碼紀錄？）沒有。」、「（當時所看紀錄有無被告車子的記載？）沒有，但是我知道該部車是被告在使用。」、「（93年4 月19日如何接到線報？）當時我在分局裡面，有人打我的手機。」各等語（見原審卷第67頁至第69頁），經核均與證人乙○○於警詢時坦承與被告交易海洛因毒品之證詞相符。
（四）證人乙○○於本院前審審理時雖證述：我並未向被告購買毒品，案發當時我身上沒有帶現金，只是有事找被告，想向他借錢而已等語（見本院上訴卷第79頁、第80頁）；然其於94年8 月18日原審審理時時結證稱：「我沒有跟被告買過毒品，案發當時我記得遇到被告只有打招呼，他有無賣毒品我並不瞭解，我沒有問過他有無賣毒品。」、「（提示93偵字第5490號偵查卷31頁）為何說有問過被告買毒品的數量及價錢，但沒有向他買過？）事隔太久，我記不起來。」、「（是否跟檢察官所說的內容都實在？）是。」、「（為何要問被告他有無毒品在賣？）因為我知道被告有在吸食毒品，而我找不到賣毒品的人，所以我遇到他時就問他，他說他沒有在吸食。」、「（提示93核退282
號第7 頁第7 行）（為何說毒品都是向被告買的？）無意見，不實在，我不是向被告買的。」、「（在93年4 月19日為何會在潮州萬善堂出現？）當天我打電話給被告說有事情找他。當天只是很久沒有看到被告，要問他有無地方可以拿到毒品，當時警察就來了，並不知道他皮包裡面有毒品，被查獲當天我不是要向被告拿毒品。」等語（見原審卷第99頁至第104 頁）；其於本院96年4 月18日審理時卻結證稱：「我平時與被告沒有常常往來，案發當天以公用電話打給被告，我是問他現在人在何處，他就跟我約在潮州的某個廟，我過去是要向他借錢，當天我身上沒錢，只剩下銅板，夠打電話而已。」、「我不知道被告有吸食毒品，案發當天，我打電話給被告，不是要向被告買毒品，我以前曾向被告借過錢，有時我要加油或是生病的話，都大約借1 、2 千元，有1 次借過幾萬元。」、「案發當天我們剛剛見面在聊天時，警察就來了，我是問他現在身上是否有錢，我有急用，要向他借錢，結果我要向他拿時，警察就來了。」、「（當時被告是否從自己的口袋拿錢出來？）對，因為他當時有好幾萬元，所以他當時正要拿錢出來，但是還沒有拿出來的時候，警察就來了。」、「（為何於地院審理中說知道被告有施用毒品？）（提示原審筆錄，朗讀並告以要旨）時間久了，我迷迷糊糊，不知道自己說些什麼。」、「（為何於地院審理時證述說當時是要問被告有沒有辦法去拿毒品，為何今日證述說是要跟被告借錢，為何前後不一？）我當天確實是要向被告借錢。」等語（見本院上更㈠卷第54頁至第58頁），可見證人乙○○於原審時並未證述案發當時與被告見面之目的是要向被告借錢，直至本院前審才如此證述，參以案發當時警方並未對其身上搜索，因此其身上究竟有無現金，除其所述外，亦無任何佐證，果真其與被告見面之目的係向被告借錢，為何在警詢、偵查及原審時均未曾提及，甚至於偵查中向檢察官陳述，不要讓被告知道其供出毒品來源係向被告所購買等情，況且證人乙○○與被告於案發地點，一見警察出現，即分別逃逸，被告亦隨即丟棄手中之毒品等物，若非交易毒品，豈有見到警察出現，立即逃逸之理，足見證人乙○○上開證詞，無非事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。
（五）按海洛因為昂貴之違禁物品，施用海洛因之人通常亦均在隱密場所為之，若無其他特定目的，鮮有隨意攜帶大量海洛因外出之可能，為眾所週知之事實。被告在本院前審審理中自承本件查獲之海洛因17包，約可供施用2 、3 天至1 星期，依常理其並無將全部海洛因放置皮包內並隨身攜帶，徒增被查獲危險之必要，況被告攜帶之皮包中尚有分裝袋54個、分裝吸管2 支及葡萄糖1 包，更有違自行施用之常情，因一般葡萄糖係用來摻雜稀釋海洛因之用，被告若僅供自己施用，實無再以葡萄糖稀釋或加以分裝而造成海洛因散失之必要，其陳稱查扣之海洛因僅供自己吸食等語，自非可採。
（六）此外，復有當場查扣之毒品17包、分裝袋54個、分裝吸管2 支及葡萄糖1 包可佐，該扣案之毒品經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級第6 項海洛因毒品，淨重9.16公克、空包裝重4.63公克，並有該局93年6 月9 日調科壹字第240003040 號鑑定通知書1 份在93年度核退字第282 號偵查卷第19頁卷可考。
（七）被告雖否認有販賣海洛因毒品犯行，致其販入、賣出毒品所賺取之差價為何，無從查知，惟毒品交易為非法行為，政府一向嚴格查緝並重罰不貸，衡諸常情，倘非有相當利益可圖，行為人自無冒著被判處重刑之危險而販賣毒品之理，故若屬有償交易，除有反證足認其確係基於其他非圖利之意思而為外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決可參照）。且依被告於原審審理中自陳：「從事水泥板模工作，月入新臺幣3 至5 萬元，本件海洛因毒品係以2 萬元價格向綽號「阿呆」之人購得，可供施用2 、3 天到1 星期，其他買毒品的錢也都是工作所得，如果有錢就多吸一點，沒有錢就少吸一點，家中育有1 個小孩，工作所得除了個人開支2 、3 萬元，其他的錢就交給母親。」等語，非但所述工作之收入與施用毒品之支出不成比例，更顯示被告有販賣毒品牟利以供應其大量施用毒品經濟來源之需要，其從事本件海洛因毒品交易，顯有牟利之意圖甚明。
（八）綜上所述，足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。次按販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院91年度台上字第763 號判決要旨可資參照）。本件被告甲○○以營利為目的販入海洛因，雖其販賣予乙○○時尚未交付，即為警查獲，仍無礙成立販賣第一級毒品既遂罪。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告販賣第一級毒品時持有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販入毒品，尚未賣出，犯罪情節非重，若科以法定最低刑度即無期徒刑，猶嫌過重，犯罪情狀尚非不可憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。又毒品危害防制條例第4 條第1
項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；惟被告犯罪後，94年1 月7 日修正公布、95年7 月1 日施行之新刑法有關死刑及無期徒刑減輕刑責之規定已有變更，修正前刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下、12年以上有期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，比較修正後同法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」結果，顯以行為時之舊法較有利於被告，依修正後同法第2 條第1
項前段規定，就上開毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑為「死刑及無期徒刑」部分之減輕，自應適用行為時之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。（最高法院91年度台上字第763 號判決要旨參照）。本件被告以營利為目的販入海洛因，雖其販賣予乙○○時尚未交付，即為警查獲，仍無礙成立販賣第一級毒品既遂罪。而原審認被告僅成立販賣第一級毒品未遂，自有適用法則不當之違失，自有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告販賣海洛因毒品，戕害他人身體健康，造成社會問題，惡性非輕，姑念其販賣之數量非多，未得手前即為警查獲，尚無不法所得，及事後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑10年。扣案之第一級毒品海洛因17包（淨重9.16公克、空包裝重4.63公克），因毒品與包裝袋已無法析離，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之分裝袋54個、分裝吸管2 支、葡萄糖1 包，均屬被告所有，已據其供明在卷，且為被告供本件犯罪所用之物，應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收。至於扣案之安非他命11包部分，因與本件犯罪無關，應由檢察官另行偵辦處理，爰不予宣告沒收。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年12月間起至93年2 月間止，以其所使用之0000000000及0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，再由丙○○撥打上述2 支行動電話或由被告主動撥打蔡效忠所使用之0000000000號行動電話及000000000 號家用電話取得聯繫，約定交易之海洛因價格、數量及交易地點後，再將海洛因帶至交易地點完成交易，前後共以每次1,000 元或500 元之價格，在丙○○位於屏東縣潮州鎮○○里○○路224 巷6 號住處，販賣海洛因予丙○○至少100 次以上。被告又基於相同犯意，自92年12月間起至93年4 月19日止，由乙○○以公用電話撥打被告上述行動電話取得聯繫之方式，以每次1,000 元之價格，先後在屏東縣潮州鎮○○路附近之大廟前、同鎮三星里「豐御汽車保養廠」前、同鎮○○里○○路○○道臺一線公路口及屏東縣竹田鄉「玉馬汽車旅館」附近之高速公路交流道下等地，販賣海洛因予乙○○至少4
次。嗣於93年4 月19日13時40分，被告與乙○○再次約定在屏東縣潮州鎮○○里○○路170 號對面之「萬善堂」廟前交易海洛因時，為事先接獲線報而到場查緝之警方人員當場逮捕，並扣得海洛因17包（毛重13.8公克）、分裝袋54個、葡萄糖1 包等物品，被告因上述販賣海洛因犯行獲得利益至少5,400 元（應係54,000元之誤），因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、公訴人認定被告此部分罪嫌，無非係以證人丙○○、乙○○、劉正德、林閔淇、警員謝維堂、李宏益之證詞及扣案物品為其論據。
四、惟訊據被告完全否認證人不利之供述，並否認有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我並未販賣海洛因予丙○○與乙○○等語。
五、經查：
（一）證人丙○○於警詢中固曾供稱向被告購買海洛因毒品，惟丙○○於93年2 月11日即因毒品案件為警查獲（當日經法院裁定移送觀察勒戒，同年3 月8 日因無繼續施用傾向出所），並於同日製作2 份警詢筆錄，第1 次供稱：「毒品向外號正仔之男子購買。」等語（見警卷第35頁），第2
次又稱：「92年12月初起撥打甲○○0000000000號行動電話向甲○○購買海洛因毒品，每次1,000 元購得1 小包，購買非常多次已數不清楚。」等語（見警卷第38頁），先後所供已有不符，且與其在檢察官偵查及原審審理中具結後之證詞相齟齬，此外，亦無任何電話通聯紀錄可資查考比對（偵查中誤調0000000000號行動電話通聯紀錄，與本案並無關聯），自難採信。
（二）證人丙○○於94年1 月9 日檢察官偵查中雖又結證稱：「從被抓之日（即93年2 月11日）往前算，已施用海洛因1
年多，就是92年開始吸，1 年多的海洛因都是跟綽號鐘仔（台語發音）的甲○○買的。我後來勒戒出來，甲○○還有介紹我跟綽號豆婆的陳盈甫買。」、「被抓之前，跟甲○○買過最少100 次，差不多2 、3 天跟他買1 次，每次買500 或1,000 元。」、「甲○○有時會打電話到我家（0000000） 或是打我手機[phone]）或是他經過我家附近就會來我家。」、「我只記得他有2 、3 支電話，每支都有用，有1 支他太太比較常在用，0000000000就是甲○○的電話，0000000000這支甲○○與他太太都有在用，但是我印象中比較少用。」等語；其於本院96年4 月23日審理時結證稱：我從認識被告開始到案發時，大約1 年左右，因拿海洛因而與被告認識，我都叫他綽號「禎仔」，我都是找他拿毒品。我向被告買毒品的次數有上百次，甚至有上千次。當時吸食毒品時，我都是用注射的方式施用，1 天大約要施用500 元到1,000 元的海洛因，只有一點點，大約0.25公克而已，我都向他買大約500 到1,000 元，有錢就多買一點，沒有錢就少買一點，有時被告會送來我家，有的時候我去他家那裡買，平均1 日購買1 次毒品，我家境不好等語（見本院卷第66頁至第69頁），然與警詢中所供購買之時間，並不相符，且被告所使用之0000000000號行動電話，因偵查中調取通聯紀錄之電話號碼錯誤，現已無任何通聯紀錄可資比對，業如前述，另1 支被告使用之0000000000號行動電話，亦僅自93年3 月21 日 起至同年4 月14日止，與證人丙○○之0000000000號行動電話間有過27次通話，至於丙○○上開所陳93年2 月11日被抓前向被告購買至少100 次海洛因毒品之期間，於本院審理時甚至證述可能向被告購買上千次，卻無任何通聯紀錄，此有雙向通聯比對次數表、行動電話用戶表及0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（警卷第7 頁起），而且依其於本院之證述，其與被告認識至被查獲，僅有1 年時間，每日僅向被告購買1 次，為何會向被告購買海洛因上千次？足認證人丙○○此部分具結後之供述，顯有瑕疵，參酌其於原審審理中完全否認向被告購買海洛因之證詞以觀，實難以丙○○於偵查中此部分有瑕疵又無法證實之供述，遽採為認定被告犯罪之證據。
（三）公訴人僅憑丙○○上開證詞，認定被告自92年12月間起至93年2 月間止，以其所使用之0000000000及0000000000號行動電話作為聯絡工具，販賣海洛因予丙○○至少100 次以上，實嫌無據；況自92年12月1 日起算至93年2 月11日丙○○被查獲之日止，先後不過73天，算至93年2 月29日止，亦不過91天，即使丙○○每天向被告購買毒品（丙○○於偵查中供稱2 至3 日買1 次），亦不可能達100 次或1,000次，公訴人此部分起訴事實，顯與事理有違。
（四）證人乙○○於93年4 月19日警詢中及同日晚間經檢察官以被告身分訊問時，供稱：「我都打甲○○0000000000號行動電話聯絡交易毒品，次數太多，共幾次忘掉了。」等語，同年5 月14日警詢中則供稱：「我是於92年12月至93年2 、3 月間，以公共電話撥打甲○○0000000000號行動電話聯絡約地點交易購買毒品，3 月份（正確時間不詳）以後亦用公共電話撥打0000000000號行動電話與甲○○聯絡交易毒品。」等語，先後所供亦有出入。因被告所使用之0000000000號行動電話，並無通聯紀錄可資比對，已如前述，另證人乙○○所謂以公用電話撥打被告0000000000號行動電話聯絡購買毒品部分，經原審將該0000000000號行動電話自93年3 月15日起至同年4 月19日止之通聯紀錄送請中華電信股份有限公司比對結果，據覆：「因公用電話散置全國各地共約12萬具，需提供電子檔由電腦自動比對，無法以人工方式逐一比對」，有該公司95年1 月20日信行五字第0950000054號函附於原審卷第152 頁卷可稽，由於證人乙○○於上開警詢筆錄中僅泛稱以公用電話聯絡被告，並無法提供確切之電話號碼，依全國公用電話多達12萬具之數目，即使比對結果確有公用電話撥打被告0000000000號行動電話之通聯紀錄，亦難確認即係乙○○與被告之通話紀錄，故認為已無再送請比對之必要。
（五）參酌乙○○於94年1 月13日偵查中及原審審理中具結後之供述，均改稱係向外號「阿呆」之人購買毒品，於原審中並證稱：「（在92年年底時是否知道被告的電話號碼有那些？）不知道。」、「（平常與被告如何聯絡？）之前都是在村裡遇到他，後來我是透過被告母親知道被告的電話。」、「（在警訊時為何說你是撥打0000000000給被告買毒品？）他好像沒有這支電話，我只記得0937那支。」等語，足認其上開警詢及偵查中所為不利被告之供詞，顯有瑕疵，不足採信。
（六）至於證人劉政德、林閔淇、警員謝維堂、李宏益之證詞及扣案物品部分，因劉政德、林閔淇係於93年4 月19日13時40分與被告同行，在屏東縣潮州鎮○○里○○路170 號對面之「萬善堂」廟前為警員謝維堂、李宏益查獲，而扣得被告上開物品，彼等與員警之證言及扣案物品，僅與被告上揭有罪部分之犯罪事實有關聯，並無法證明與公訴人此部分起訴之事實。
六、此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部分販賣海洛因之犯行，應認被告之犯罪不能證明。公訴人認此部分與前揭有罪部分，有裁判上一罪之連續犯關係，提起公訴後，雖95年7 月1 日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，惟因公訴人所指被告之犯罪時間，均在新法施行之前，適用舊法連續犯之規定對被告較為有利，縱使被告全部犯行均為有罪之認定，於新法施行後，亦應依新法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時舊法有關連續犯之規定論處（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），為避免案件割裂，可能影響法律適用之效果，爰仍依修正前刑法有關連續犯為裁判上一罪之例，就此部分不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　7 　　日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　7 　　日書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。