臺灣高等法院 高雄分院96年度上更(二)字第66號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 01 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　96年度上更(二)字第66號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　吳建勛律師
陳慧錚律師
李汶哲律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1260號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第25293 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。
事 實
一、丙○○於民國（下同）89年間任職法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調站）調查員，為依據法令從事公務之人員。89年10月21日，臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官洪信旭因偵查乙○○等以暴力脅迫方式強取臺灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）經營權等違反組織犯罪條例等案件，乃指揮高雄縣調站調查員丁○○、謝雯欽至乙○○經營之新利鼎生技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司，位於高雄市○○區○○路582 之1 號）要求該公司副總經理甲○將相關儀器設備、帳冊等證物交出，經甲○同意交出，並將該等證物搬至汎生公司，而甲○於交付該等帳冊的同時，並主動交出新利鼎公司持有之附表所示支票70張，然對附表所示支票70張之票據權利歸屬仍有爭執，而汎生公司董事長己○○、總經理戊○○○亦主張附表所示支票70張係汎生公司、嘉億企業股份有限公司（下稱嘉億公司）經營所得。當場即經甲○與己○○、戊○○○雙方同意，將該等支票全數交付調查員丁○○留存，日後交由承辦檢察官處理，丁○○即當場製作收據予以留存後，即攜回高雄縣調站交由丙○○保管及將案件移送高雄地檢署偵辦。丙○○因而對於附表所示之70張支票，負有保管及移送高雄地檢署之責，而為其主管之事務。嗣經己○○於89年11月1 日撰狀向高雄地檢署聲請發還上開70張支票，經承辦檢察官於同年月8
日函覆該等支票為重要證物，仍有依法扣押之必要，不得發還；詎丙○○受汎生公司董事長己○○、總經理戊○○○要求發還附表所示支票70張供提示兌現週轉，其明知附表所示支票70張係依法留存之證物，且留存物之發還應依法院之裁定或檢察官之命令為之，丙○○竟基於使汎生公司、嘉億公司公司獲得不法利益之圖利故意，於89年11月1 日以後至同年11月8 日間之某日，在高雄縣調站，未經法院之裁定或檢察官之命令准許發還，即擅自將附表所示支票70張發還己○○、戊○○○，使原因該等支票尚在留存中，無可能持以提示兌現之支票，得於各該支票票載發票日屆至時，分別提示兌現之不法利益。己○○、戊○○○取得該等支票後，即陸續於附表編號1 ～45號所示日期將附表編號1 ～45號所示之支票提示兌現，其支票面額共計1,841,094 元（詳均如附表編號1 ～45號），其中附表編號1 至5 之支票部分為26,552元，入帳嘉億公司000000000000號帳戶，附表編號6 至45號之票部分為1,814,542 元，入帳汎生公司000000000000號帳戶，及就附表編號46至70號支票部分，使汎生公司獲得可於各該支票票載發票日屆至時，分別提示兌現之不法利益。丙○○乃對主管之事務明知違背法令直接圖汎生公司、嘉億公司之不法利益，使汎生公司、嘉億公司因而獲得不法之利益。嗣因檢察官洪信旭指示高雄縣調站將附表所示支票70張送交高雄地檢署，丙○○惟恐事跡敗露，旋向己○○、戊○○○取回附表編號46～70號支票25張，復令汎生公司董事長己○○補簽已於89年11月8 日領回附表編號1 ～45號所示支票之收據一紙，丙○○隨後於89年11月20日將附表編號1 ～45號所示支票影本及附表編號46～70號支票原本送交高雄地檢署。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）丁○○出具之收據、汎生公司董事長己○○領回附表編號1 ～45號所示支票收據、紀玉人出具之收據、臺灣高雄地方法院檢察署收案贓證物品單、華南商業銀行鳳山分行92年4 月30日（）華鳳字第154 號、155 號函附帳號00000000000 號、000000000000號存款往來明細表，及華南商業銀行鳳山分行帳號00000000000 號及000000000000號帳戶存摺影本，檢察官及被告、辯護人，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該書面作成時之情況，並無不法取得之情形，以之作為證據認為正當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，自有證據能力。
（二）證人洪信旭、周章欽、戊○○○在檢察官偵查中具結後所為之證述，當不致遭違法取供，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均有證據能力。
二、訊據被告丙○○否認本件不法圖利其他私人犯行，辯稱：伊偵辦乙○○違反組織犯罪條例等案件，因認附表所示支票70張係新利鼎公司自汎生公司不法取得之贓物，並非扣押物，且經由檢察官洪信旭、周章欽准許，始發還己○○、戊○○○，並無圖其他私人之不法利益等語。
三、惟查：
（一）被告於89年間任職高雄縣調站調查員，為依法令從事於公務之人員，又於89年10月21日，調查員丁○○將甲○交付如附表所示支票70張留存後，乃將附表所示支票70張交由被告保管，並將案件移送高雄地檢署，嗣經己○○於89年11月1 日撰狀向高雄地檢署聲請發還上開70張支票，經承辦檢察官於同年月8 日函覆該等支票為重要證物，仍有依法扣押之必要，不得發還；被告於89年11月1 日以後至同年11月8 日間之某日，在高雄縣調站，將附表所示支票70張發還己○○、戊○○○，己○○、戊○○○即陸續將附表編號1 ～45號所示支票面額共計1,841,094 元提示兌現，其中附表編號1 至5 支票部分為26,552元，入帳嘉億公司000000000000號帳戶，附表編號6 至45號之票部分為1,814,542 元，入帳汎生公司000000000000號帳戶。嗣因檢察官洪信旭指示高雄縣調站將附表所示支票70張送交高雄地檢署，被告遂向己○○、戊○○○取回附表編號46～70號支票25張，復令汎生公司董事長己○○補簽已於89年11月8 日領回附表編號1 ～45號所示支票之收據一紙，被告隨後於89年11月20日將附表編號1 ～45號所示支票影本及附表編號46～70號支票原本送交高雄地檢署等事實均為被告供承在卷，並經證人丁○○、戊○○○、甲○於原審結證明確（見原審卷第107 ～119 、131 ～142 、309 ～313 頁），復有丁○○出具之收據、汎生公司董事長己○○領回附表編號1 ～45號所示支票收據、紀玉人出具之收據、臺灣高雄地方法院檢察署收案贓證物品單、華南商業銀行鳳山分行92年4 月30日（）華鳳字第154 、155 號函附帳號00000000000 、000000000000號存款往來明細表及華南商業銀行鳳山分行帳號00000000000 號及000000000000號帳戶存摺影本附卷可稽（見他字卷第28～30、63～65、116 、140 ～148 頁、原審卷第161 ～163 頁）。此部分事實堪信為真實。
（二）辯護意旨雖謂：本件附表所示支票70張係新利鼎公司副總經理甲○交帳冊予汎生公司時，發現該帳冊內有此等支票，因雙方對該支票權利之歸屬有爭議，乃當場交由調查員丁○○帶回保管，並非扣押物。又被告當時並未在場，故主觀上亦認該等支票並非扣押物云云。惟附表所示70張支票，係經新利鼎公司副總經理甲○主動同意交出，並經甲○與汎生公司之己○○、戊○○○雙方同意，由調查員丁○○立據收受，並於收據上載明「（70張支票）交由本站（高雄縣調查站）轉交給高雄地檢署處理」等語一節，業經證人丁○○於原審審理中證述，及承辦檢察官洪信旭於偵查中結證明白（見原審卷第109 頁、偵查卷第63頁背面），並有丁○○本人當時製作之收據1 張影本在卷可按（見他字卷第63頁）。準此，本件附表所示支票70張係甲○代表新利鼎公司自行同意交出，而由調查員丁○○當場留存，日後應轉交檢察官處理等事實，應已明確。本件附表所示70張支票，固非由檢察官親自扣押或命司法警察官或司法警察依法扣押之物，而係持有人新利鼎公司自行同意交出之留存物，然依刑事訴訟法第143 條準用地142 條第1 項之規定，其發還仍應以法院之裁定或檢察官之命令為之甚明。
（三）關於被告將附表所示70張支票發還予己○○及戊○○○，是否事前經檢察官同意一節，證人即檢察官洪信旭於偵查中結證稱：「不管是我們搜索查扣的支票或他公司主動交出來查扣的，我都沒有發還，都決定移院方處理」、「我們這案件所查扣的證物都不能發還，必須當證物」、「本案偵辦中我們的立場是查扣的支票都要移送院方，且本案大部分的票據都有查扣‧‧‧只要有查扣到本署的全部都有移送院方，所以不可能有同意部分發還」等語（見偵查卷第63～65頁）；證人即檢察官周章欽於偵查中亦結證稱：「當初洪信旭檢察官搜索回來後有向我說有查扣一些支票及證物，但以後我就未再過問這件案子，他們如何處理我也不知道，我也沒有指示支票要如何處理，也沒有人問我要如何處理這些支票，所以我沒有指示丙○○要如何處理這些支票，丙○○也沒有請示我這些支票要如何處理」等語（見偵查卷第67～68頁）。又證人戊○○○在偵查中結證稱：「（問：當時領到支票時，調查員有無要求你們存入專戶？）我沒有聽到」、（問：領到支票當時調查員有無說是檢察官同意發還你們的？）沒有‧‧‧調查員並沒有說是檢察官同意發還給我們汎生公司的」等語（見偵查卷第29頁）。參以汎生公司曾於89年11月1 日具狀向高雄地檢署聲請發還扣押支票（含附表所示支票70張，內容誤載為69張），經高雄地檢署於89年11月8 日以雄檢茂露89聲1245字第78579 號函覆扣押支票為重要證物不准發還，有高雄地檢署89年11月8 日雄檢茂露89聲1245字第78579 號函及聲請發還扣押物聲請狀在卷足憑（見他字卷第9
頁、原審卷第155 ～158 頁）。足見汎生公司於89年11月1 日前尚未領回附表所示支票70張，汎生公司領回附表所示支票70張應係於89年11月1 日以後至89年11月8 日間，而高雄地檢署既於89年11月8 日發函不准發還扣押支票（含附表所示支票70張），衡情，檢察官洪信旭於89年11月2 日始收到己○○上開發還該等支票之聲請狀，無論准駁均會函覆，自無於同年月6 日書記官擬稿、7 日洪信旭檢察官核章、8 日發文函覆聲請不予准許之前，另以口頭同意被告將該等支票發還之必要。再者，周章欽雖係洪信旭檢察官之主任檢察官，惟該案既係洪信旭檢察官承辦，周章欽自無可能於同期間自行同意被告發還該等支票70張。綜此，被告發還本件附表所示70張支票，並未經檢察官同意，應甚明確。
（四）至證人戊○○○在原審中結證改稱：「（問：後來你有無向調查站請求發還這70張支票？）有，當初跟被告不是很熟，對作業程序也不熟，我們去是找被告和丁○○，他們有帶我們地檢署跟檢察官報告。」、「（問：當時你向調查站請求發還時，調查站有無馬上答應你們要發還？）好像是說要向檢察官報告，我們也有跟他們一起到地檢署說明。」、「（問：地檢署如何處理？）我們提出聲請後有到地檢署跟洪信旭、周章欽檢察官報告，因為他們認為這不是扣押的東西，所以後來有通知我們11月8 日去調查局領支票。」、「（問：你們何時到地檢署向周、洪檢察官報告？）約89年10月底，詳細時間不記得了。」、「（問：是否確定當時周、洪檢察官有同意要發還？）當初二位檢察官沒有很明確的說，但是有一點默認，說這是汎生的營收，應該交還給汎生。」、「當天89年10月21日點交時我們先口頭上跟調查局聲請，後來在月底那幾天丙○○、丁○○帶我，至於我先生有沒有來我不記得了，到地檢署洪信旭檢察官的辦公室，我有當場請求說這支票是汎生的收入，是甲○主動交出的。我不敢說洪檢察官有無同意，洪檢察官沒有說同意或不同意，我們就離開之後等待消息。之後調查局有打電話到我們公司說我們可以去領支票。」、「（問：當初到地檢署報告時，除了見到洪信旭檢察官外，有無看到其他檢察官？）還有周章欽檢察官。」、「（問：周章欽檢察官有無對你說可以將支票發還給你們？）我沒有印象了，在我印象中那天周檢察官好像有默認。」、「（問：調查局或是地檢署有沒有人跟你們提到支票領回後要存入專戶？）好像有聽說，但是我不確定是誰說的或是我聽誰說的。」等語（見原審卷第133 ～138 頁）。惟證人戊○○○在原審審理中之證言與偵查中之證言前後不一，且證人戊○○○在原審審理中之證言核與證人洪信旭、周章欽上開證言及卷附高雄地檢署89年11月8 日雄檢茂露89聲1245字第78579 號函、汎生公司聲請發還扣押物聲請狀內容不符，況證人戊○○○上開所證：「（問：地檢署如何處理？）我們提出聲請後有到地檢署跟洪信旭、周章欽檢察官報告，因為他們認為這不是扣押的東西，所以後來有通知我們11月8 日去調查局領支票。」等語若屬實在，則89年11月6 日書記官已擬上開駁回發還聲請之文稿，已如上述，洪信旭檢察官於89年11月6 日之前已決定駁回發還之聲請，書記官始擬具該函稿應無疑問，則洪信旭檢察官如於決定駁回之前曾口頭同意被告發還，因嗣後改變判斷，始決定函覆不予發還，自尚有充裕時間通知被告暫勿發還，豈有不另通知被告而任由被告擅自發還之理，足見證人戊○○○於原審所為證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。
（五）另證人丁○○於原審固結證稱：「‧‧‧當時我坐在他（指被告）的後面，他就打電話給洪信旭檢察官請示，洪信旭檢察官就說同意‧‧‧隔了1 、2 天，因為有1 個人曾建國不知是要當關係人還是被告，我就跟丙○○到地檢署去跟洪信旭、周章欽檢察官請示，當時是在周章欽檢察官的房間，順便也提到這70張支票是否要發還，討論結果，周、洪檢察官，好像是周檢察官提出說若這70張支票發還後，若是散到各地會不好追查，所以要設一個帳戶，以免日後不好追查。回來以後，我就打電話給汎生的戊○○○，說檢察官說票要還你們，需要有一個帳戶，所以我要戊○○○給我一個帳戶，戊○○○就給我一個帳戶‧‧‧我們徐先生就把這70張票交給汎生公司」、「（問：你們發還支票是不是有經過檢察官同意？）是。」、「我們辦公室的位置是前、後排的，當時我坐在被告後面正在辦公。戊○○○打完電話後，被告就直接打電話給洪檢察官了。」等語（見原審卷第107 ～108 、115 頁）。惟丁○○辦公之位置係在被告後面，縱能聽到被告以電話詢問洪信旭檢察官意見，然亦無可能聽到洪信旭檢察官在電話中交談之確實內容，其證稱：被告打電話給洪信旭檢察官請示，洪信旭檢察官就說同意等語，尚難信為真實。且證人丁○○上揭所稱：伊打電話給汎生的戊○○○，說檢察官說票要還你們，需要有一個帳戶等語，與前開戊○○○結證稱：「（問：當時領到支票時，調查員有無要求你們存入專戶？）我沒有聽到」、（問：領到支票當時調查員有無說是檢察官同意發還你們的？）沒有‧‧‧調查員並沒有說是檢察官同意發還給我們汎生公司的」等語（見偵查卷第29頁），亦大不相同。衡諸事理，被告係將本件支票發還予己○○及戊○○○夫婦，戊○○○對被告應存感激之心，自無虛構不利於被告之證言之動機，其證詞自較為可信。從而，上開丁○○附和被告辯解之證詞，尚無從據以為有利被告之認定。
（六）再被告雖辯稱其調查乙○○等違反組織犯罪條例等案件，因認附表所示支票70張係新利鼎公司自汎生公司不法取得，乃發還被害人己○○、戊○○○，主觀上並無圖利汎生公司、嘉億公司之意圖等語。然高雄縣調站調查員丁○○於新利鼎公司副總經理甲○主動提出附表所示支票70張時，因汎生公司總經理戊○○○主張附表所示支票70張係汎生公司及相關企業嘉億公司等經營所得而遭乙○○不法取得，而甲○對附表所示支票70張之所有權亦有爭執，經雙方同意由甲○當場交由調查員丁○○留存，並由丁○○當場製作收據予以留存各情，已經證人丁○○於原審結證稱：「（問：系爭70張票據為何沒有現場點交給汎生？）70張票‧‧‧，甲○說還是要交給檢察署。」、「（問：所以你才簽一張收據給甲○？）是。」、「（問：當天甲○有無承認對汎生公司提出的資料沒有異議？）當天甲○有承認該表上面所記載的資料與系爭70張支票內容相符，但是他並沒有表示不爭執這70張支票係屬汎生公司所有。」等語（見原審卷第109 、113 頁）。證人甲○於原審亦結證稱：「‧‧‧70張票夾在帳冊中交出，交出時，我有跟縣調站的人主張那70張票據是新利鼎公司的財產。」、「當天我並沒有很確定地說支票是新利鼎公司的財產，我是說那70張支票若是屬於新利鼎公司的東西就要還新利鼎公司，且他們要開收據給我。」等語明確（見原審卷第310
～311 頁），證人甲○於本院本次更審96年9 月7 日審理時亦為大致相同之證述。又高雄縣調站於89年10月21日將原由新利鼎公司取走之相關機器、儀器檢驗設備、帳冊、憑證、電腦等物責付己○○保管，有責付保管單1 張可按（見外放證據清單冊證據四），對照觀之，相關機器、儀器檢驗設備、帳冊、憑證、電腦等物既均責付己○○保管，附表所示70張支票若非雙方顯有爭議，自無另就此70張支票由雙方同意後，交付丁○○留存，並於上開丁○○之收據載明轉送檢察官處理之必要。從而，就該70張支票甲○當場即表示有爭議，亦屬可信。再附表所示支票70張雖部分有指定受款人為汎生公司、嘉億公司、增懋豐公司，但附表所示支票70張既在新利鼎公司持有中，而新利鼎公司是否非法取得附表所示支票70張，於89年11月間被告發還己○○、戊○○○之際，復未經民、刑事確定判決認定新利鼎公司係非法取得附表所示支票70張，況汎生公司曾於89年11月1 日具狀向高雄地檢署聲請發還扣押支票（含附表所示支票70張，內容誤載為69張），經高雄地檢署於89年11月8 日以雄檢茂露89聲1245字第78579 號函覆扣押支票為重要證物不准發還，有高雄地檢署89年11月8 日雄檢茂露89聲1245字第78579 號函及聲請發還扣押物聲請狀在卷足憑（見他字卷第9 頁、原審卷第155 ～158 頁），足認高雄地檢署承辦檢察官亦無從明確判斷附表所示支票70張為汎生公司、嘉億公司、增懋豐公司所有。另參以乙○○等違反組織犯罪條例等案件經起訴後，由原審法院以89年度重訴字第77號審理，乙○○於該案審理中，聲請發還扣押票據，猶經原審法院委託陳石城會計師鑑定查明，因認部分票據（與本件附表所示70張支票無關）係汎生公司所有與違反組織犯罪條例等案件無關，於90年12月31日裁定發還乙○○，其餘部分因究係汎生公司合法取得或犯罪所得不明，於91年5 月10日裁定聲請駁回，有被告提出之台灣高雄地方法院89年度重訴字第77號刑事裁定二件在卷可佐（外放證據清單冊證據14、15）。從而，附表所示支票70張究係汎生公司合法取得或犯罪所得，法律關係並非明確。丁○○將該等支票帶回後，交由被告保管，被告收受當時縱未主動詢問丁○○帶回該等支票之原由及目的，其於判斷是否應己○○之要求，將該等支票發還己○○之前，自無可能不詢問丁○○該等支票留存之來龍去脈，從而其對該等支票係因汎生公司與新利鼎公司對支票權利之歸屬存有爭執，乃由丁○○留存，應轉交檢察官處理一節自難諉為不知。被告身為調查員，既明知該等支票之權利歸屬尚有爭議，乃由丁○○留存後待轉交檢察官依法處理，自無可能係因主觀上確信該等支票應屬汎生公司所有，而以該等支票係乙○○等人非法取得之贓物逕行發還己○○。此外，被告復未於發還同時依法製作領回收據，直至檢察官指示高雄縣調站將附表所示支票70張送交高雄地檢署，被告始令汎生公司董事長己○○補簽已於89年11月8 日領回附表編號1 ～45號所示支票之收據一紙，不僅與一般公務員作業常規有違，亦顯與83年6 月及90年3 月法務部調查局編印之「經濟犯罪防制工作手冊」所規定：「扣押物啟封後，…，若無留存之必要者，應即報請檢察官同意後發還所有人，並取據留存，報局核備」之作業流程全然不符，有法務部調查局95年8 月9 日調防貳字第09500364110 號函在卷可稽（見本院更一審卷第125 頁），被告明知違背法令而擅自發還本件附表所示支票70張，其圖其他私人不法利益之意圖已臻明確。被告辯稱主觀上無圖利其他私人不法利益，顯難置信。
（七）乙○○雖經高雄地檢署檢察官起訴違反組織犯罪條例等案件，經原審法院89年重訴字第77號判決後，經提起上訴，現由本院94年度上訴字第1810號案件審理中，本件附表所示支票70張票據權利之歸屬固尚有爭議，惟無論該等支票權利歸屬於何人，其既於89年10月21日由當時執票人新利鼎公司之副總經理主動提出交付調查員丁○○依刑事訴訟法第143 條留存後待轉交檢察官處理，未依檢察官之命令即不得發還，被告擅自將該等支票發還汎生公司之董事長己○○、總經理戊○○○。而據證人己○○於原審證稱：「（為何你會認為這70張票應該是你們汎生的？）因為發票人都是汎生的客戶，且其中有些支票是禁止背書轉讓，有些支票都有指名汎生公司，所以我才認為說這些票據都是汎生所有。˙˙˙」（原審卷第125 頁），證人戊○○○於原審證稱：「89年10月21日甲○交出70張票據後，我等主張是汎生公司的營業收入˙˙˙」（見他卷第113 頁）。足證被告發還此部分支票，使原本因該等支票尚在高雄縣調站留存中，無可能持以提示兌現之汎生公司、嘉億公司獲得可於各該支票票載發票日屆至時，分別提示兌現之不法利益。易言之，被告擅自發還附表所示支票，使汎生公司、嘉億公司即因而取得該等支票執票人之地位，而得行使背書轉讓或到期提示等票據上之權利，而直接圖利於汎生公司、嘉億公司。又依卷附華南商業銀行鳳山分行汎生公司（帳號：000000000000）及嘉億公司（帳號：000000000000）「票據代收摺」之記載，附表所載系爭支票中已提領兌現之45張部分，其中編號1 至5 之支票係在嘉億公司上開帳戶兌領，其餘編號6 至45則在汎生公司之上述帳戶兌領，證人戊○○○於原審證稱：「因為汎生公司、嘉億公司是同時營業的，有五張支票上面是嘉億的抬頭，不能存入汎生公司的戶頭」、「（之前存入華南銀行鳳山分行和嘉億公司的錢如何處理？）在調查局要跟我們追回系爭70張票據前就已經用掉了，40張支票的錢是用在公司的花費，嘉億公司的他們自己用」等語（見高雄地檢署91年度他字第5367號卷第28至31頁，原審卷第139 、140
頁），是附表編號1 至5 支票部分票面金額為26,552元，入帳嘉億公司000000000000號帳戶，附表編號6 至45號之票部分為1,814,542 元，入帳汎生公司000000000000號帳戶，亦有上述帳戶存摺及往來明細可憑（見他卷第28頁至第31頁），此部分汎生公司、嘉億公司並因而獲得利益。雖然，其中附表編號46、47、48、50號等4 張支票（即證據清單卷證據五序號一、二、三、四十九之支票），受款人為增懋豐公司，但被告交給己○○、戊○○○夫婦後，並無證據證明己○○、戊○○○夫婦有將之交給增懋豐公司，是尚難認被告有圖利增懋豐公司，併此敘明。
（八）按扣押，除由法官或檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官、或司法警察執行，刑事訴訟法第136 條有明文規定。又依同法第143 條規定，持有人任意交付之物，經留存者，準用同法第139 條至第142 條扣押物之相關規定；而依第139 條第2 項：「扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印」，第140 條第1 項規定：「扣押物，因防止喪失或毀損，應為適當之處置」。依此規定，扣押物或留存物之保管，為執行扣押（或對於持有人交付之物留存）相關職務之司法警察官或司法警察所主管之事務。本件高雄地檢署檢察官洪信旭指揮高雄縣調站調查員丁○○、謝雯欽至乙○○經營之新利鼎公司，對於甲○主動交出新利鼎公司持有之附表所示支票70張，當場經甲○與己○○、戊○○○雙方同意，將該等支票全數交付調查員丁○○留存，日後交由承辦檢察官處理，丁○○即當場製作收據予以留存後，即攜回高雄縣調站交由丙○○保管及將案件移送高雄地檢署偵辦。被告身為調查員，對於上開支票即負有保管之責任，且為其主管之事務。
（九）至於被告於本院前審準備程序聲請就其本人及證人丁○○、戊○○○、己○○進行測謊鑑定（見本院更一卷第44頁）云云。惟測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈搏及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以紀錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關聯，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，其作為犯罪事實有無之佐證雖無不可，然並非絕對必要，本件被告犯罪事實既憑其它相關證據認定明確，被告聲請之相關測謊結果如何，亦無從動搖本件事實之認定，其聲請自無必要，併此敘明。
（十）綜上所述，被告為依法令從事於公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，事證明確，其犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之罪。又被告行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款業於90年11月7 日修正公布，同年月9 日施行，其修正前規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，修正後規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」而被告之行為均該當該條項修正前、後之構成要件，即應依刑法第2 條第1 項前段規定比較新舊法，再貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之法定刑於修正前後固屬相同，然修正後增訂「因而獲得利益」之構成要件要素，較修正前之構成要件嚴格，自較有利於被告，依95年7 月1 日修正公布施行之刑法第2 條第1 項前段，應適用修正後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款予以論處。又查被告行為後，新刑法業於95年7 月1 日施行。被告所犯上開法條關於併科罰金部分，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1千
元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同，本案罰金刑最低度部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告，自應適用修正前之規定。
五、原審不察，遽予無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告任職高雄縣調站調查員，為依法令從事於公務之人員，且職司依法律追訴犯罪，竟違背法令，圖利私人不法利益，惟念及被告前未曾犯罪，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定褫奪公權4 年。又從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日95年第八次刑事庭會議決議），是關於禠奪公權適用刑法規定部分，應依修正前刑法第37條第2 項規定，為褫奪公權之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、貪污治罪條例第2 條前段、第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　31　　日刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　31　　日書記官 鄭翠芬
附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
附表：
┌──┬────┬───────┬────┬──────┬─────┬──────┐
│編號│提示日期│付 款 銀 行│票據號碼│發票人(帳號)│發 票 日│金額(新臺幣)│
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 1 │89.11.09│土銀太平 │00000000│1412-1 │89.10.31 │1992 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 2 │89.11.09│台銀新竹 │0000000 │56606 │89.08.07 │1660 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 3 │89.11.09│荷蘭中港分行 │51408 │177319 │89.10.31 │7500 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 4 │89.11.09│國際三民分行 │389994 │891031 │89.10.31 │5400 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 5 │89.11.09│荷蘭銀行 │51404 │177319 │89.11.30 │10000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 6 │89.11.09│高市二信天祥 │204434 │942-9 │89.09.15 │4500 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 7 │89.11.09│富邦鳳山 │400164 │00-000000-0 │89.09.17 │20450 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 8 │89.11.09│富邦鳳山 │400175 │00-000000-0 │89.09.17 │5000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 9 │89.11.09│高新銀行（營）│0000000 │1205-0 │89.09.21 │1570 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 10 │89.11.09│遠東國際 │33576 │00087-8 │89.09.25 │83740 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 11 │89.11.09│富邦銀行(三民)│160899 │467-3 │89.09.28 │58102 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 12 │89.11.09│亞太博愛 │0000000 │8-00 │89.09.30 │50000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 13 │89.11.09│台中第一信社 │585790 │106577 │89.09.30 │80000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 14 │89.11.09│台銀台中工業區│0000000 │36928 │89.09.30 │9200 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 15 │89.11.09│合庫松興 │0000000 │35507 │89.09.30 │85860 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 16 │89.11.09│土銀復興 │296635 │00780-7 │89.09.30 │50000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 17 │89.11.09│農銀岡山 │00000000│1289 │89.09.30 │20600 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 18 │89.11.09│華南城東 │0000000 │9528-1 │89.09.30 │107496 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 19 │89.11.09│第一鹽埕 │0000000 │38830 │89.09.30 │1792 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 20 │89.11.09│嘉義二信吳鳳 │322500 │7430 │89.10.03 │79600 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 21 │89.11.09│上海城中 │0000000 │05948-2 │89.10.05 │22000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 22 │89.11.09│合庫三興 │0000000 │10205-1 │89.10.05 │8160 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 23 │89.11.09│合庫三興 │0000000 │10205-1 │89.10.05 │8160 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 24 │89.11.09│高市二信儲蓄部│181902 │000000-0 │89.10.15 │21045 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 25 │89.11.09│彰銀大順 │0000000 │00000000 │89.10.25 │105000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 26 │89.11.09│富邦銀行(三民)│125902 │4673 │89.10.28 │71040 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 27 │89.11.09│台中第一信社 │585791 │106577 │89.10.31 │80000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 28 │89.11.09│台銀台中工業區│0000000 │36928 │89.10.31 │61200 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 29 │89.11.09│合庫松興 │0000000 │03550-7 │89.10.31 │152100 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 30 │89.11.09│華南北二重 │239226 │3480-8 │89.10.31 │25000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 31 │89.11.09│嘉義二信吳鳳 │407101 │00000-00 │89.11.03 │56000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 32 │89.11.09│上海城中 │0000000 │05948-2 │89.11.05 │74250 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 33 │89.11.09│合庫二興 │0000000 │10205-1 │89.11.05 │8160 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 34 │89.11.09│亞太博愛 │0000000 │800 │89.11.10 │55000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 35 │89.11.09│高市二信儲蓄部│181906 │000000-0 │89.11.15 │6310 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 36 │89.11.09│台銀台中工業區│0000000 │36928 │89.11.30 │9900 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 37 │89.11.09│台企大甲 │0000000 │450-9 │89.11.30 │141170 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 38 │89.11.09│合庫松興 │0000000 │03550-7 │89.11.30 │21700 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 39 │89.11.09│土銀復興 │296636 │00780-7 │89.11.30 │50000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 40 │89.11.09│農銀岡山 │00000000│0128-9 │89.11.30 │29780 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 41 │89.11.09│花蓮二信玉里 │850163 │378-9 │89.11.30 │1800 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 42 │89.11.09│中國商銀新莊 │0000000 │00-00000-0 │89.11.30 │2200 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 43 │89.11.09│土銀北港 │749852 │2601-4 │89.11.30 │73467 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 44 │89.11.09│嘉義二信吳鳳 │407102 │00000-00 │89.12.03 │60950 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 45 │89.11.09│合庫三興 │0000000 │10205-1 │89.12.05 │12240 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 46 │ │玉山重新 │0000000 │000000000 │89.04.30 │2565 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 47 │ │玉山重新 │0000000 │000000000 │89.05.31 │7695 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 48 │ │玉山重新 │0000000 │000000000 │89.07.31 │5400 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 49 │ │荷蘭中港 │51405 │177319 │89.12.31 │10000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 50 │ │安泰新莊 │0000000 │689-7 │89.12.31 │2800 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 51 │ │台銀台中工業區│0000000 │36928 │89.12.31 │3720 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 52 │ │台企沙鹿 │0000000 │03180-2 │89.12.31 │74790 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 53 │ │農會坪林 │0000000 │82-6 │89.12.31 │12500 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 54 │ │花旗高雄 │0000000 │000000000 │90.01.05 │80956 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 55 │ │荷蘭中港 │51406 │177319 │90.01.13 │10000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 56 │ │土銀復興 │0000000 │00780-7 │90.01.31 │50000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 57 │ │荷蘭中港 │51407 │177319 │90.02.28 │10000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 58 │ │彰銀內湖 │0000000 │00-00000.7.0│90.03.25 │20000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 59 │ │彰銀內湖 │0000000 │00-00000.7.0│90.03.25 │30000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 60 │ │土銀復興 │0000000 │00780-7 │90.04.30 │30000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 61 │ │彰銀內湖 │0000000 │00-00000.7.0│90.05.25 │20000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 62 │ │彰銀內湖 │0000000 │00-00000.7.0│90.06.25 │20000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 63 │ │土銀復興 │0000000 │00780-7 │90.06.30 │50000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 64 │ │彰銀內湖 │0000000 │00-00000.7.0│90.07.25 │20000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 65 │ │土銀復興 │0000000 │00780-7 │90.07.31 │30000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 66 │ │彰銀內湖 │0000000 │00-00000.7.0│90.08.25 │10000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 67 │ │土銀復興 │0000000 │00780-7 │90.09.30 │30000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 68 │ │土銀復興 │0000000 │00480-7 │90.10.31 │30000 │
├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│ 69 │ │土銀復興 │0000000 │00780-7 │90.11.30 │30000 │
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│ 70 │ │土銀復興 │0000000 │00780-7 │90.12.31 │30000 │
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│編號1 ～5 號票據已存入嘉億公司所有華南銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶提示，編│
│號6 ～45號票據已存入汎生公司所有華南銀行鳳山分行帳號00000000000 帳戶提示，合計票│
│款0000000元。 │
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