臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1014號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1014號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第898 號中華民國96年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1334號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第1097號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以88年度毒聲字第1303號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以88年度毒聲字第2390號裁定停止戒治付保護管束，惟其於保護管束期間，因違反保護管束情節重大，經同院以89年度毒聲字第152 號裁定撤銷停止戒治處分，於89年1 月23日入戒治處所強制戒治，並於89年8 月12日強制戒治期滿出所，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2040號為不起訴處分確定；復於90年間再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第209 號裁送戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以90年度毒聲字第3616號裁定停止強制戒治處分並付保護管束，於91年1 月8 日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治處分，強制戒治視為執行完畢。

二、詎甲○○猶仍未戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後，5年內復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年4 月底某日起至95年8 月11日晚上9時許止，將海洛因加礦泉水稀釋後以注射針筒注射之方式，及自95年8 月初某日起至95年8 月11日晚上9 時許止，在其位於屏東縣潮州鎮中山88號住處、屏東縣新埤萬隆村萬安路、屏東縣州鎮○○路○ 段附近等，以燒烤甲基安非他命產生煙氣以口鼻吸食之方式，平均每2 、3 天施用海洛因、甲基安非他命1 次，反覆施用海洛因及甲基安非他命多次。嗣於95年8 月11日9 時40分許，因另案為警在屏東縣新埤萬隆村萬安路查獲，並扣得第一級毒品海洛因17包（合計淨重：4.17公克、空包裝總重：4.17公克）及其所有供預備施用海洛因所用之注射針筒1 支，始知上情。

三、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及甲基安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8 月24日KＺ000000000000號1 紙（偵卷第7 頁）在卷可證。扣案之白粉17包（合計淨重：4.17公克、空包裝總重：4.17公克），經送法務部調查局鑑驗結果均含第一級毒品海洛因成分，有該局95年8 月15日調科壹字第240004298 號鑑定通知書各1 紙（偵卷第9 頁）在卷可佐，復有注射針筒1 支扣案可佐，足見被告自白與事實相符，堪以採信。又被告於88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第1097號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以88年度毒聲字第1303號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以88年度毒聲字第2390號裁定停止戒治付保護管束，惟其於保護管束期間，因違反保護管束情節重大，經同院以89年度毒聲字第152 號裁定撤銷停止戒治處分，於89年1 月23日入戒治處所強制戒治，並於89年8月12日強制戒治期滿出所，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2040號為不起訴處分確定；復於90年間再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第209 號裁送戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以90年度毒聲字第3616號裁定停止強制戒治處分並付保護管束，於91年1月8 日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治處分，強制戒治視為執行完畢，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可參。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例第10條規定之施用毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與刑法修正前連續犯刪除之立法旨趣相契合，茍行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度臺上字第2083號判決意旨參照）。本件被告自95年4 月底某日起至95年8 月11日止，平均每2 、3 天施用第一級毒品海洛因1 次，及自95年8 月初某日起95年8 月11日止，平均每2 、3 天施用第二級毒品甲基安非他命1 次，業據被告於本院供承在卷，且施用期間別無因入監服刑等中斷事由，而持續施用第一級毒品海洛因之行為，應認其主觀上係出於毒品成癮性之一次決意，客觀上亦係在密切接近之一定時間為之，依上開說明，應認彼此具有「集合犯」之一罪性質。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原判決認定被告施用第一級毒品海洛因之時間為95年4 月底某日起至95年12月8 日止，被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間係自95年8 月初某日起至95年12月8 日止，惟查被告自95年8 月11日起至同年11月5 日止，因案在臺灣屏東監獄竹田分監執行徒刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，原審認被拘束人身自由期間亦有施用毒品之行為，即有可議，而被告在執行徒刑後即95年11月5 日後之施用毒品犯行，因與本院認定被告施用毒品之時間，相距3 月餘，其間被告又在監執行，故此先後施用犯行，主觀上已難認係出於毒品成癮性之一次決意，客觀上亦難其係在「密切接近」之一定時間為之，揆諸上開說明，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質。。檢察官執此指摘原判決，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。至被告上訴意旨雖以：被告於本件判決後，又於96年2 月18日為警查獲施用毒品，而請求本院併予審理等語。惟查被告雖自白其於本件為警查獲後，又於上開時間施用毒品，然除被告自白外，卷內並無其他證據得以補強被告自白之真實性，自不得以其自白作為有罪判決之唯一證據，況被告究係施用何類毒品？施用之方式、次數等，是否基於繼續反覆實行之一次決意，均無從認定；再者縱認被告自白屬實，亦因上開施用毒品時間，距本院認定被告施用毒品之時間，相距長達半年餘，其間被告又曾在監執行，如上所述，顯見嗣後所生之施用毒品行為，顯與本案並非基於同一行為決意，故被告所辯縱令屬實，亦無論以集合犯實質一罪之餘地。是其以此為由，提起上訴，請求本院併為審理，尚無理由，應予駁回。審酌被告素行非佳，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為，及其施用毒品之期間、次數、犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因17包（合計淨重：4.17公克、空包裝總重：4.17公克），經鑑定結果含有海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案海洛因之包裝袋17只，其內均含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，併予沒收銷燬。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣案之注射針筒1 支，係被告所有預備供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告於警詢供承在卷，併依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。