臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1103號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1103號

上訴人

即被告

戊○○

即被告

現另案於臺灣高雄監獄執行

上訴人

即被告

己○○

即被告

現另案於臺灣高雄女子監獄執行

即被告

前列二人共同

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國96年3月15 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第29050 號、95年偵字第5230號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○、戊○○（此部分竊盜犯行已經本院以95年度上易字第317 號判決確定）因缺錢花用，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國94年11月4 日晚上7 時20分許，己○○駕駛不詳車牌之自用小客車搭載戊○○前往位於高雄市苓雅區○○○路329 號「鴻加檳榔攤」，先由己○○佯裝向店員楊春美問路，引開楊春美之注意後，再由戊○○趁隙竊取檳榔攤抽屜內之現金約新臺幣（下同）7 千餘元，得手後旋即共同駕車離開現場。

二、己○○與林秀菊（已經原審判處有期徒刑8 年確定）共同意圖為自己不法之所有，基於強盜取財之概括犯意聯絡，先由己○○在臺南市○區○○○路一段362 巷3 弄91號「闔家歡小客車租賃有限公司」，向不知情之謝福氣承租車牌號碼II-2713 號自用小客車充當作案工具，再共同於如附表編號1、2 所示之時間、地點，以如附表編號1 、2 所示之犯罪手法，連續強盜如附表編號1 、2 所示之財物；另己○○再承上強盜取財之概括犯意，於如附表編號3 所示之時間、地點，單獨以如附表編號3 所示之犯罪手法，強盜如附表編號3所示之財物；又己○○與戊○○共同意圖為自己不法之所有，基於強盜取財之犯意聯絡，共同於如附表編號4 所示之時間、地點，以如附表編號4 所示之犯罪手法，強盜如附表編號4 所示之財物。

三、己○○另與林秀菊共同意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意聯絡，於94年11月24日晚上9 時48分許，先共同以膠帶黏貼上開承租之自用小客車車牌，以逃避追緝，再由林秀菊駕駛上開自用小客車搭載己○○前往位於高雄市左營區○○○路637 號「尚好檳榔攤」，己○○向店員甲○○佯稱買飲料，待甲○○轉身打開冰箱拿取飲料時，己○○即乘甲○○不備之際徒手搶奪檳榔攤桌上之收錢塑膠盒（內有現金約5千餘元）及甲○○之手機1 支（序號為：000000000000000號），得手後旋即共同駕車離開現場，己○○並將上開手機持向不知情之坤泰當鋪負責人陳桂美典當得款2,500元。

四、嗣於94年12月18日上午10時10分許，經警持拘票前往林秀菊位於高雄縣大樹鄉○○村○○路2 號住處執行拘提林秀菊之勤務時，查扣林秀菊犯罪所得之IC電話卡1 張；另於同日下午4 時5 分許，為警循線在高雄市○○區○○路33巷38號前，查獲己○○駕駛上開自用小客車懸掛車牌號碼ZU-1793 號之車牌（為綽號「胖胖」、年籍資料不詳之男子所竊得）搭載戊○○，並在車上扣得己○○所有供其犯罪所用之布手套1 雙、水果刀1 支及己○○犯罪所得之IC電話卡1 張，始悉上情。

五、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之審查）：

一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。經查，本件證人庚○○、丁○○於偵查中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，且卷內亦查無證人庚○○、丁○○之結文附卷，難認業經合法具結，依上開規定，自不得作為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人丙○○於偵查中經具結、證人即共同被告林秀菊、戊○○（就被告己○○犯罪事實部分係屬被告以外之人）、證人楊春美、陳桂美於警詢中之證述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告、辯護人均對此未表示異議，並同意作為證據，且經本院審酌該言詞陳述作成時並無違法情事，亦無與待證事實無關聯性之情形，應適宜為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告己○○坦承上開竊盜、強盜取財、搶奪之犯行不諱，被告戊○○則矢口否認有強盜取財犯行，辯稱：如附表編號4 所示之事實，伊係與被告己○○共謀竊盜該「界揚超商」之財物，係被告己○○自行變易竊盜之犯意為強盜之犯意，難認伊有何強盜之犯意，伊應僅構成竊盜罪云云，經查：

㈠被告己○○供承犯罪事實一竊盜犯行部分，核與證人即共同被告戊○○在警詢中證述之事實、證人即被害人楊春美在警詢中之證述遭竊情節均相符合。並有監視錄影帶翻拍照片6張在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5230號卷第26至28頁，下稱偵一卷），此部分之自白應堪信為真實。

㈡被告己○○供承犯罪事實二強盜取財犯行部分，核與證人即共同被告林秀菊在警詢中證述其與被告己○○共犯如附表一編號1 、2 之強盜取財情節、證人丙○○在警詢、偵查及原審審理時、證人庚○○、丁○○、乙○○於原審審理時所證述之遭強盜取財之被害情節相符。另證人即共同被告戊○○於警詢中亦證稱伊於如附表編號4 所示之時間駕駛上開承租之自用小客車搭載己○○至如附表編號4 所示之地點，並先行進入該「界揚超商」察看店內狀況等事實，並有被告己○○所有供其犯罪所用之布手套1 雙、水果刀1 支及犯罪所得之IC電話卡2 張扣案可參，且有監視錄影帶翻拍照片6 張（見警卷第38至40頁）、被告己○○、林秀菊94年12月18日搜索扣押筆錄各1 紙及現場照片18張（見警卷第41至46、49至60頁）、贓物認領保管單1 紙（見警卷第48頁）、車牌號碼II-2713 號自用小客車之租賃契約書及車籍資料作業詳細畫面各1 份（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第29050號卷第94頁，下稱偵2 卷，另見警卷第73頁）、車牌號碼3N-6405 號自用小客車車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表（見警卷第69頁）在卷可稽，此部分之自白亦堪信為真實。

㈢被告己○○自白犯罪事實三搶奪犯行部分，核與證人即共同林秀菊在警詢中所證述之伊於如犯罪事實三所示之時間駕駛上開承租之自用小客車搭載己○○至如犯罪事實三所示之地點，並於己○○犯案後隨即搭載己○○離開現場等事實相符，此外，並經證人陳桂美在警詢中、證人甲○○在原審審理時分別證述遭被告搶奪財物、被告己○○持手機前來典當等事實綦詳，復有序號000000000000000 號手機之當票存根聯1 紙（見偵2 卷第62頁）在卷可稽，被告此部分自白亦核與事實相符，自堪採為論罪之依據。

㈣被告戊○○雖辯稱：如附表編號4 所示之事實，伊係與被告己○○共謀竊盜該「界揚超商」之財物，係被告己○○自行變易竊盜之犯意為強盜之犯意，難認伊有何強盜之犯意，伊應僅構成竊盜罪云云。經查，被告戊○○於警詢時供稱：伊先進入超商探路，伊跟己○○說店內之情形，己○○就戴上帽子拿1 把水果刀進入店裡搶錢，所得金錢買毒品共同吸用等語（見偵1 卷第16頁），就事前行搶之分工、手段、工具及事後之逃逸、贓款朋分等強盜細節均能描述清楚，顯非虛構陳述，且核與證人即共同被告己○○於警詢及偵查時具結證稱：被告戊○○在外接應，伊持刀及電擊棒入內搶劫，強盜後由戊○○載伊逃逸，所得金錢7,000 元朋分花用等語（見警卷第8 頁、偵2 卷第130 頁）相符，應堪採信，而被告戊○○既已知悉己○○持刀下車之情，且徵諸被告己○○當時所持水果刀之刀刃長18.5公分，刀柄長12公分，共計長30.5 公 分，有水果刀1 把扣案可稽，在客觀上顯然足以令人心生畏懼而不能抵抗，顯係為強盜犯行所用，若僅係如被告戊○○所言己○○係下車行竊，當無持刀之理，足認被告事前已知悉被告己○○係下車行搶，而被告戊○○事後既與己○○朋分花分所得財物，亦足認被告戊○○自始即有與被告己○○共同強盜之犯意，再參以一般超商之收銀機係於結帳時經由店員輸入結帳資料後，方能打開，且打開收銀機時會發出聲饗，衡諸常情，於店員在場之情形下，當無從趁店員不知進行竊盜金錢之犯行，此為一般人所熟知之理，而被告戊○○既已先行進入該超商察看店內情形，應更能知悉該超商內既有店員在場，應無從以竊盜之方式取得金錢，益徵被告戊○○自始即知悉被告己○○有強盜之犯意，並與己○○共同謀議分工而為如附表編號4 所示之犯行。至被告己○○於原審、本院審理時亦附合戊○○而證稱：伊與被告戊○○本來係要去偷，但是店員發現才變成強盜云云（見原審卷二第63頁、本院卷第74頁），核與上開論述不合且有違經驗法則，應僅係空言迴護被告戊○○之詞，不足採信，被告戊○○上開辯詞亦係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈤ 綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人犯行均足堪認定，應予依法論科。，

二、查被告己○○犯案時所攜帶之水果刀，刀刃長18.5公分，為金屬材質，刀刃鋒利，刀柄長12公分，為塑膠材質，共計長30.5公分，有水果刀1 把扣案可稽，客觀上自足對人之身體、生命構成危險，要屬兇器無誤。核被告己○○所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪、同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪、同法第325 條第1 項之搶奪罪；被告戊○○所為，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。公訴人認被告所為犯罪事實二、三之犯行，係犯刑法第328 條第第1項之強盜罪，容有未洽，惟因公訴意旨所載之事實與本院認定之犯罪事實，其社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。被告己○○與林秀菊間就如附表編號1 、2 及犯罪事實三所示之犯行，被告己○○與戊○○間就犯罪事實一及如附表編號4 所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告己○○多次攜帶兇器強盜犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，爰依修正刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告己○○所犯上開3 罪間，犯意各別，罪名互殊，均應分論併罰。又查被告2 人行為後，如附件所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前刑法，併予敘明。

三、原審就被告戊○○、己○○部分，因依刑法第320 條第1 項、第325 條第1 項、第330 條第1 項之規定，並審酌被告戊○○、己○○均正值青年，不知自食其力，竟共同持刀強盜，嚴重破壞社會治安，危害商家安全甚鉅，亦造成被害人極大之驚嚇及恐懼等一切情狀，量處被告己○○竊盜部分有期徒刑4 月、搶奪部分有期徒刑8 月、強盜部分有期徒刑9 年，並定應執行刑為9 年10月，戊○○部分有期徒刑7 年6 月，並諭知扣案之布手套1 雙、水果刀1 支，係共犯己○○所有供犯本件強盜犯行所用之物，予宣告沒收。原判決關於被告己○○、戊○○部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，被告己○○上訴指摘原判決量刑太重，被告戊○○上訴意旨則矢口否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，均無足取，上訴均為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。