臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1227號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 07 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1227號上　訴　人
即　被　告　名騏實業有限公司
上訴人即被告
兼上代表人　甲○○
上二人共同
選任辯護人　林玉芬 律師
李宏文 律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○本名楊文忠
上　訴　人
即　被　告　丁○○
上　訴　人
即　被　告　乾隆生物科技股份有限公司
代　表　人　丙○○○
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3918號中華民國96年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5626號及追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○製造偽藥，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，緩刑貳年。扣案如附表一所示之物，均沒收。
丁○○、乙○○共同連續明知為偽藥而販賣，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑叁月，均緩刑貳年。扣案如附表一所示之物，均沒收。
名騏實業有限公司之代表人因執行業務，犯製造偽藥罪，科罰金新台幣肆拾萬元，減為新台幣貳拾萬元。
乾隆生物科技股份有限公司之受雇人因執行業務，犯共同連續販賣偽藥罪，科罰金新台幣參拾萬元，減為罰金拾伍萬元。
事 實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○路107 號16樓之3 「名騏實業有限公司」（下稱名騏公司，原名晁鵬企業有限公司，於民國91年間更名為崇譽企業有限公司，於94年間更名為名騏公司）之負責人；丁○○（別名楊乾隆）係址設台中市○○區○○路1 號4 樓「乾隆生物科技股份有限公司」（下稱乾隆公司）之實際負責人兼總經理；乙○○（原名楊文忠）係乾隆公司之副總經理，並擔任址設台中市○○區○○街227
巷23號1 樓「勝禾企業社」（獨資）之負責人。渠等3 人均明知名騏公司、乾隆公司所登記之業務範圍並無藥品之製造或販賣，亦均明知「犀利士」（Tadalafil） 成分屬藥事法所定之藥品，具有改善男性性功能之療效，如未經行政院衛生署核准，擅自與其他食品原料摻混而製造者，即係偽藥。詎甲○○竟未經核准，基於製造偽藥之犯意，於93年7 月間某日，向新加坡籍、自稱「卓江山」之成年男子，購入摻有「犀利士」成分之粉末狀原料，在名騏公司辦公室內，自行加入咖啡粉、奶精、糖混合後，製成含「犀利士」成分之咖啡粉末，並與知情之丁○○、乙○○洽談經銷事宜。丁○○、乙○○明知該咖啡粉末摻有「犀利士」之西藥成分，係藥事法所規定未經核准擅自製造之偽藥，仍與甲○○共同基於販賣偽藥之概括犯意聯絡，於同年7 月12日，由甲○○以名騏公司（當時公司名為崇譽企業有限公司）名義，與乙○○獨資經營之勝禾企業社簽訂代理權合約，再由丁○○於同年7 月26日，以乾隆公司名義，將上開摻有「犀利士」成分之咖啡粉末，以每包新台幣（下同）15元之代價，委託不知情、址設台南縣官田鄉官田工業區○○街60號之「豐生製藥科技股份有限公司」（下稱豐生製藥公司）包裝後，自同年7
月底某日起，由乾隆公司將上開包裝完成之咖啡粉末，出貨至全省各大藥房，以「燃燒吧火鳥咖啡」（下稱火鳥咖啡）之名及每包399 元之零售價格，對外販售予不特定之人。迄至同年8 月26日，經台中市衛生局至台中市○○區○○路2
段563 號1 樓「民生藥局」抽驗所販售之火鳥咖啡含有「犀利士」成分。嗣台南縣衛生局於同年9 月30日，至豐生製藥公司抽驗受託包裝之火鳥咖啡，亦檢出含有「犀利士」成分。法務部調查局台南縣調查站乃於同年12月21日前往豐生製藥公司內，查獲甲○○等人所有、供包裝販賣火鳥咖啡所用如附表一所示之物，始悉全情。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○、乙○○、丁○○、名騏公司、乾隆公司於本院審理時均供承不諱，而台中市「民生藥局」所販售及豐生製藥公司所包裝之火鳥咖啡，分別經各該地衛生局派員稽查抽檢，驗出含有「犀利士」西藥成分等事實，並有行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥物食品檢驗局）函覆台中市、台南市衛生局所檢附之檢驗成績書2
份（見調查卷第26、34頁）及台中市衛生局稽查工作紀錄表（見調查卷第28頁）、台南市衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表（見調查卷第35頁）各1 份附卷可稽。又火鳥咖啡添加「犀利士」西藥成分之比例，係每包10.3毫克，應以藥品列管，行政院衛生署亦未曾核准與該咖啡品名、成分相同之藥物許可證，應屬藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥等情，有藥物食品檢驗局94年6 月24日藥檢參字第0949417991號函附之檢驗成績書（見偵卷第32、33頁）、行政院衛生署93年10月11日衛署藥字第0930041583號函在卷可憑（見調查卷第21頁）；復經證人即高雄縣衛生局藥政課課長王小星證述：咖啡不可能含有「犀利士」成分，依藥事法第20條規定，火鳥咖啡為偽藥等語無訛（見原審卷第116 頁），足認火鳥咖啡確係偽藥。此外，並有代理權合約書1 份附卷可按（見調查卷第9 至11頁），足見被告等上開自白核與事實相符，自堪信為實在。本件事證明確，被告等上開犯行均堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、第83條第1 項之販賣偽藥罪；被告丁○○、乙○○所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪。被告等行為後，上開藥事法規定，業於95年5 月30日修正公布，於同年7 月1 日施行，修正後刪除常業犯之規定，被告等所涉製造、販賣偽藥部分，未經修正，並無有利、不利之比較問題，應依現行藥事法規定論處。被告名騏公司因其代表人甲○○執行業務，犯藥事法第82第1 項、第83條第1 項之罪；被告乾隆公司因其受雇人亦係實際負責人丁○○、受雇人乙○○犯同法第83條第1 項之罪，依同法第87條規定，均應併受各該條所定罰金刑之處罰。起訴書雖未將名騏公司、乾隆公司列為被告，惟檢察官就此部分，已於94年12月15日原審行準備程序時追加起訴，本院自應予以審判。被告甲○○、丁○○、乙○○就販賣偽藥部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠等3 人自93年7 月底某日起至同年8 月26日被查獲止，所為販賣偽藥之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑（被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯《最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照》）；起訴意旨雖未論及連續犯，然渠等於該時間內所為連續販賣火鳥咖啡之犯行，業為起訴事實記載甚明，本院自得予以審理。被告甲○○所犯製造偽藥、販賣偽藥2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之製造偽藥罪處斷（被告行為後，94年1
月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則被告所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷）。
三、原審認被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告等犯罪均在96年4 月24日之前，原判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑，尚有未洽。被告等上訴意旨以量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○、丁○○為圖壯陽商品市場之龐大利益，未依藥事法規定取得中央衛生主管機關許可之藥品許可證，即擅自製造、販賣添有「犀利士」成分之火鳥咖啡，有損國家對藥物之管理，並對國人之身體健康造成潛在威脅，及渠等涉犯製造、販賣之情節有異，惟所販售時間不長，所生損害非鉅，犯後態度尚可，被告名騏公司、乾隆公司之代表人、受雇人執行業務觸犯本罪之情節等一切情狀，爰分別量處如主文第2 項至第4 項所示之刑。又被告等係在96年4 月24日前為本件犯罪行為，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減輕其等之宣告刑。至扣案如附表一所示之物，均為被告甲○○等人所有，供包裝販賣火鳥咖啡所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。再被告甲○○、乙○○、丁○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其等因一時失慮，致觸刑章，惟犯罪時間不長，幸無消費者因此受害之情事，且其等於本院審理時均坦承犯行，深具悔意，被告甲○○並已捐助15萬元予財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會充為扶助兒童之經費，此有該基金會高雄縣分事務所96年7 月19日出具之收據1 紙；被告乙○○、丁○○則擬捐助環保電池書桌檯燈、環保免電池警示燈手電筒各150 個（市價20萬6,850
元）予社團法人台中市自閉症教育協進會，此有該協進會96年7 月25日出具之公益捐贈申請書1 紙附卷足按。足認被告等確有悔意，且有參與公益事務之誠心。其等再經本件偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，均應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均宣告緩刑2
年，以啟自新。
四、按檢察官提起公訴，應依起訴書犯罪事實之記載，定其起訴範圍，刑事訴訟法並無於起訴後，仍准許公訴人就原起訴事實為擴張變更之規定，是公訴人於審理中，就犯罪事實之補充說明，充其量僅係促請法院注意，該補充說明者與起訴事實有無刑事訴訟法第267 條規定，起訴效力所及之實質上或裁判上一罪關係，如公訴人所補充說明者，並未記載於起訴書犯罪事實欄內，自不能認為已經起訴。經查：扣案如附表二所示之物，檢察官僅於起訴書記載該等物品之查獲過程，即由高雄縣衛生局於93年10月1 日會同高雄縣警察局仁武分局，前往被告甲○○經營之名騏公司位於高雄縣鳥松鄉○○路400 巷13號倉庫內所查扣，然被告甲○○就該等物品是否有何製造或販賣行為，起訴書犯罪事實欄未有任何隻字片語，依上開說明，附表二所示之物，自不在起訴範圍；而公訴人於原審95年3 月2 日準備程序中補充：附表二所示之物是指甲○○製造偽藥之犯行等語，僅係促使法院注意而已。惟被告甲○○堅決否認此部分犯行，而經原審勘驗結果，該等物品外包裝均未標示製造時間、地點，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第92頁）。再證人即當時搜索名騏公司之警員汪振成到庭亦證稱：當時是衛生局請我們幫忙申請搜索票，我們分局並無得到任何情資，顯示該搜索地點有製造或販賣偽、禁藥，現場除查獲該扣案物品外，並無查到該物品之製造、販賣資料或器具設備等語屬實（見原審卷第189 、190
頁）。是查尚無相當事證足資認定被告甲○○涉有製造附表二所示之物之行為，則就此部分，被告甲○○有無製造行為、製造時間、地點為何等，既均屬不明，即無從認定與被訴之製造、販賣火鳥咖啡犯行，有裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，本院自不得予以審判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第369 條第1
項前段、第364 條，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、第87條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第74條第1
項第1 款、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第56條、第55條後段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　31 　日刑事第四庭 審判長法官　蕭權閔
法官　陳吉雄
法官　林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　31 　日書記官　劉博文
附表一
┌──┬──────┬──────────┬──────────┐
│編號│產品名稱 │數量 │檢驗出含偽藥成分 │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│1 │火鳥咖啡 │1000包裝9 箱及390 包│含Tadalafil 之西藥成│
│ │ │裝、790 包裝、900 包│分 │
│ │ │裝、217 包裝各1 箱 │ │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│2 │外包裝收縮膜│127 個裝、108 個裝各│ │
│ │ │1 箱 │ │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│3 │包裝紙盒 │1袋 │ │
└──┴──────┴──────────┴──────────┘
附表二
┌──┬───────┬──┬─────────────────┐
│編號│產品名稱 │數量│檢驗出含偽藥成分 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│1 │美多新姿（SOD │6箱 │含sibutramine 、 │
│ │食品） │ │dehydroepiandrosterone等西藥成分 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│2 │褐色不明膠囊 │7箱 │含acetaminophen 、aminopyrin、 │
│ │ │ │sulpyrin等西藥成分 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│3 │酒神（青草茶）│1箱 │含acetaminophen之西藥成分 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│4 │酒神（膠囊） │1箱 │含acetaminophen 、aminopyrin、 │
│ │ │ │dehydroepiandrosterone等西藥成分 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│5 │白色不明膠囊 │1箱 │含melatonin之西藥成分 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│6 │綜合靈芝 │1箱 │含dehydroepiandrosterone之西藥成分│
└──┴───────┴──┴─────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第87條
法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。