96年度上訴字第2065號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：97 年 02 月 05 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2065號上　訴　人即　被　告　辛○○ 選任辯護人　徐豐明律師上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第18號中華民國96年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第25026 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。辛○○幫助犯常業詐欺罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年，並應於民國玖拾柒年拾貳月參拾日前支付國庫新台幣拾萬元。理由一、緣丑○○（原名歐麗卿，自稱「LISA」、「曼帝（MONDY 或MANDY）」、壬○○（自稱「TOMMY 」、癸○○、卯○○（均另案分別由台灣高等法院及本院以95年度上更㈠字第210 號、94年度上訴字第1289號、96年上訴字第926 號判決判處罪刑上訴中）及姓名年籍不詳綽號「桑尼」「阿波」、「小玲」、「阿邦」、「阿丁」、「阿翔」、「PINKY 」、「查理」之成年人，共同基於意圖為自己不法之所有之常業犯意聯絡，自民國（下同）88年12月間起，在高雄市前鎮區○○○路8 號26樓之2 設立「鼎泰國際有限公司」（下稱鼎泰公司），登記所營事業為投資顧問、企業經營管理顧問業、徵信服務業、國際貿易業等，由癸○○、卯○○先後擔任登記負責人，壬○○綜理公司業務，丑○○擔任業務主管，假經營期貨之名對外行詐騙之實，先在報刊上刊登廣告徵求男女職員或兼職助理，負責整理內部文件及報表云云，對前來應徵之新進人員佯稱：鼎泰公司係澳門「鴻福國際交易中心」（GREATLEGENDTRA D EINTERN ATIONAL CO.，下稱鴻福交易中心）之在台代理商，可以仲介客戶與鴻福交易中心簽約從事外幣保證金交易、分析等訓練及解說期貨交易中之外匯保證金交易云云，復提供不實資料模擬帳號供新進人員操作，使不知情前來應徵之人員誤以鼎泰公司確係從事外匯買賣業務，且獲利頗豐之假象，致陷於錯誤而匯款參與外匯買賣業務，對前來應徵之不特定之人詐騙財物，並恃以為生，資為常業；辛○○於89年1 月初，看見鼎泰公司在報上刊登求才之廣告而前往應抄寫員，旋又改任總機人員後不久亦知悉上情，詎竟基於幫助之犯意，仍任職於鼎泰公司擔任總機工作，對於打電話或親自前來求職而不知情之應徵人員自稱係「柯主任」，告以公司之業務係從事外貿易工作云云，嗣於89年3 月間迄於89年7 月間止，如附表一所示庚○○、己○○、子○○、乙○○、丁○○、歐吳金菊等人陸續前來應徵時，綽號「PINKY 」之主管委託辛○○代為面試時，辛○○先後冒稱係人事主任或主任，告以公司是做進口貿易，有一些些進口報表要抄寫，以後會有人帶云云，庚○○等人經渠錄取後，再由「阿波」、「小玲」、「阿丁」、「阿翔」等人分別徉以教導渠等外匯買賣之概念、技巧，同時施以填寫及核算公司客戶從事外幣保證金交易之計算表訓練，提供模擬帳號及不實外幣保證金交易資料供渠等操作抄寫，期間並分別由「阿波」等人安排「阿邦」、「阿丁」、「小玲」等集團成員與庚○○等人於同一包廂從事抄寫工作，製造在鼎泰公司簽約開戶之客戶投資外幣保證金交易皆可獲取鉅利之假象，佯稱鼎泰公司係澳門鴻福交易中心之在台代理商，得仲介客戶與鴻福交易中心簽約從事外幣保證金交易，使附表一所示庚○○等人陷於錯誤，誤以為鼎泰公司及鴻福交易中心真有從事外幣保證金交易業務，可藉此賺取利潤，陷於錯誤而同意參與外幣保證金交易之投資，依照丑○○或「阿波」等人之指示，由大眾銀行匯款美金1 萬元至3 萬元不等之保證金至鴻福交易中心設於澳門商業銀行之帳戶內，再由丑○○持合約書予庚○○等人簽約，佯稱繳交保證金辦理開戶手續後即可利用鼎泰公司現場提供之電腦設備查詢外幣交易之即時報價資訊、線路圖、相關外幣技術分析資訊，並可開始下單從事外幣保證金買賣，惟因鼎泰公司實際上並未進行外幣保證金交易之下單買賣，為取信投資人，乃提供不實之當日交易紀錄單用以搪塞投資人，先後以上開方式詐騙庚○○等人陸續投資匯付如附表一所示款項至前揭鴻福交易中心帳戶得逞，嗣庚○○等人因投資未久即均遭告知投資虧損致保證金不足，而一再匯款均未獲利，始發現受騙。嗣經法務部調查局先後於89年4 月19日、同年8 月17日，前往鼎泰公司搜索扣得如附表二所示供丑○○等人詐騙庚○○等人犯罪所用或預備供犯罪之用之物，始悉全情。二、案經乙○○等人訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法159 條之5 亦規有明文。證人即被害人乙○○、子○○、己○○、歐吳金菊、庚○○、丁○○及證人卯○○、癸○○、丑○○於警、偵查訊中之陳述，證人甲○○、蘇宗洲、戊○○、丙○○、孟令民、吳柏村、李力行、王桂平、壬○○於警詢中所為之陳述，證人鍾德興於偵查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，大眾銀行高雄分行被害人名單及匯款明細表、買入、賣出指令、高雄市政府95年7 月14日高市府建二公字第09500608260 號函暨附件、財政部台灣省南區國稅局嘉義市分局95年7 月13日南區國稅嘉市四字第0950035094號函暨附件、財政部高雄市國稅局95年7 月18日財高國稅審三字第0950050004號函暨附件、行政院金融監督管理委員會95 年7月17日金管證七字第0950131949號函、中央健康保險局高屏分局95年7 月21日健保高承一字第095002 0925 號函暨附件、被害人己○○提出之下單憑證、鴻福國際交易中心終止投資戶口之收據、佣金/ 獎勵津貼轉帳書、對帳單、法務部調查局高雄縣調站偵辦鼎泰國際有限公司涉嫌違反期貨交易法案查獲證物啟封紀錄暨扣押物明細表、下單錄音摘譯譯文表、中央銀行外匯局86年10月20日（86）台央外柒字第0402549 號函、中央銀行外匯局85年11月11日（85）台央外柒字第2519號函、財政部證券暨期貨管理委員會86年10月6日（86）台財證（五）字第56560 號函、高雄銀行前鎮分行89年4 月26日高銀鎮存字第014 號函暨附件、鼎泰公司期貨合約計算公式表、求職廣告剪報、鴻福國際交易中心佣金獎金與福利辦法、鼎泰公司基本資料查詢結果表、行政院金融監督管理委員會95年7 月17日金管證七字第095013 1949 號函各1 份、證人子○○提出之當日交易紀錄2 份、大眾銀行匯款單3 紙、高雄銀行匯款收據12份、高雄銀行外匯收支或交易申報書2 份、證人乙○○提出之大眾銀行匯款單2 紙、當日交易紀錄計算紙8 紙、下單簽訂契約書1 份、外匯賣出、買入指令、退還書文件3 紙、計算買賣盈虧表1 份、證人王桂平提出之大眾銀行匯款收據、對帳單8 紙、證人蘇宗洲提出之高雄銀行及大眾銀行匯款單、外匯買入、賣出指令2 紙、GREAT LEAGEND/FAI WONG數紙、TRADING BALANC E SHEET交易明細8 份、大眾銀行匯入匯款買匯水單83份，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，係屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均未爭執上開證據之證據能力並同意引為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告辛○○則堅詞否認有公訴意旨所指之常業詐欺犯行，辯稱：伊係看到求才廣告前往鼎泰公司應徵總機之工作，任職期間自89年1 月迄於同年8 月底止，其間雖曾受公司主管PINKY 之委託，先後數次代其面試前來應徵之人員，惟PINKY 亦僅告以將應徵者資料留下來，待業務部人員自行篩選，伊並未對告訴人庚○○等人訓練買賣外匯技術，或慫恿渠等買賣外匯，亦未對渠等施用詐術，伊亦不知鼎泰公司與香港鴻福公司間從事不實外匯買賣云云。二、經查：㈠被告辛○○於89年1 月間見鼎泰公司之徵才廣告而前去應徵後擔任職總機人員，迄於同年8 月底止，於任職期間，曾受主管「PINKY 」之託代面試應徵人員數次之事實，業據其於本院行準備程序時供認在卷（見本院上訴卷第62頁）。又鼎泰公司於88年12月22日設立登記，迄至89年1 月18日開業，於同年11月8 日申請註銷登記，有財政部高雄市國稅局95年7月18日財高國稅審三字第0950050004號函暨附件1 份在卷可稽（見偵㈠卷第33-37 頁）。而鼎泰公司登記所營事業為投資顧問、企業經營管理顧問業、徵信服務業、國際貿易業等之事實，亦有公司變更登記表在卷可憑（見同上偵查卷第22 頁）。再者，依期貨交易法第56條規定，非期貨商除本法另有規定外，不得經營期貨交易業務；期貨商需經本會（即行政院金融監督管理委員會）許可並發給許可證照，始得營業，而行政院金融監督管理委員會並未曾許可鼎泰公司經營期貨交易業務，亦據行政院金融監督管理委員會於95年7 月17 日以金管證七字第0950131949號函函示明確（見同上偵查卷第38頁）。又「鴻福交易中心」，並未在澳門為商業登記，亦非澳門金融管理局所核准之金融機構，雖在澳門財政局有公司登記，但目前公司地址已為他公司所租用，鴻福國際交易中心登記納稅義務人為LEUNGNG, HAO XIAN ，該人自2001 年11月份離開澳門後，再無入境澳門紀錄，此經行政院大陸委員會澳門事務處於92年1 月8 日以（92）澳處服字第0082 號函覆台灣高等法院明確（見原審㈠卷第143 頁背面、144 頁），是鴻福國際交易中心僅有公司登記，並未為商業登記，亦非經營外匯保證金買賣之金融機構無訛。㈡證人庚○○於檢察官偵查中結證稱：伊於89年3 月初去鼎泰公司應徵時，是由辛○○接待，辛○○自稱柯主任，伊問辛 ○○公司是做什麼的，辛○○說是作現貨，後來辛○○一直問伊的一些背景，辛○○發現伊在金融公司工作，問伊何時退休，伊答稱想提早退休，辛○○說退休金應該不少，當場辛○○就錄取伊，叫伊隔天上班，事後就未再見到辛○○，都由丑○○在誘騙等語（見偵㈡卷第12頁），於原審理中證稱：伊在89年3 月8 日前後拿履歷表去應徵，當時是柯小姐跟伊面試，在庭的辛○○與當時應徵的柯小姐有點類似，現在已認不太出來，當時柯小姐看伊履歷表說伊在金融業上班，收入應該不錯，伊說因為要照顧母親，柯小姐就問伊退休金有多少，伊只是笑一笑，伊問她公司作什麼，柯小姐說是從事現貨買賣，並叫伊隔天來上班，柯小姐沒有說她是人事主任，但她自己告訴伊是負責面試的等語（原審㈠卷第236 、241 頁）。證人己○○於89年5 月1 日在法務部調查局高雄縣調查站調查時證稱：我是透過報紙看到該公司徵求內勤職員而自動前往應徵，在89年4 月13日進該公司以內勤職員職務任用，並有公司主管TOMMY 主動帶領我熟識前述外幣買賣的各種知識，在旁指導或安排其他人員慫恿我嘗試買賣；我所見到的主管及所知之幹部僅有前述TOMMY 及另一名女子 LISA而已，而TOMMY 負責引導我所有進入及日後下單操作的主要幹部等語（見高雄縣調站卷第11、12頁）。嗣於94年11 月16日於檢察官偵查中證稱：伊於89年4 月底看見自由時報去鼎泰公司應徵抄寫員，當時是辛○○對伊應徵，辛○○說她是面試者，辛○○當時向伊介紹公司是做貿易外匯工作內容是抄寫工作，要伊隔天去上班，伊後來在公司還有一次見到辛○○，是因為在公司內錢已被丑○○所騙的時候，伊聽到辛○○告訴別人伊因為此事開始在緊張了，伊有見過其他被害人，乙○○說是辛○○對她應徵的，乙○○說辛○○是人事主任等語（見偵㈡卷第5 、6 頁），於原審審理中證稱：89年4 月底伊去鼎泰公司應徵抄寫員，伊去的時候遇見辛 ○○，辛○○自稱是人事經理，是裡面的面試人員，辛○○ 問伊工作經歷並問伊有無存款，說伊應該存款蠻多的，叫伊隔天去上班，在伊把錢賠光時，伊曾經看到辛○○在大廳指著伊說伊已經在慌張了，伊除了上開2 次外，並未再見到辛 ○○，伊是後來跟乙○○討論後，才對辛○○提出告訴，伊並未在櫃臺處見過辛○○等語（見原審㈠卷第243 、245 至 247 、249 頁）。證人丁○○於檢察官偵查中證稱：伊在89 年7 月間去鼎泰公司應徵，當時是辛○○來應徵，辛○○自稱為柯主任，辛○○問伊一些資料，並要伊填寫一些資料，幾天後辛○○叫伊去上班，伊是向辛○○報到，辛○○叫其他的小姐帶伊到小房間內計算，後來就沒有見過辛○○等語（見偵查㈡卷第12頁），於原審審理中證稱：伊在89年7 月間去鼎泰公司應徵，有個柯主任幫伊應徵，詢問一些相關資料，沒多久，柯主任就通知伊去上班，報到時是櫃臺小姐帶領伊去小包廂，伊無法確定當時應徵之柯主任是否在場辛○ ○，後來是證人乙○○去大眾銀行找到被害人資料，打電話給伊等語（見原審㈠卷第258 、260 頁）。證人子○○於94 年12月1 日在檢察官偵查中證稱：89年4 月間伊至鼎泰公司應徵，辛○○自稱柯主任，辛○○說工作是抄寫資料，第二天通知伊錄取等語（見偵㈡第12頁），於原審審理中證稱：伊在89年5 月1 日去鼎泰公司應徵抄寫員及資料審核工作，事後總共輸了385 萬元台幣等語（見原審㈠卷第250 、251 頁）。證人乙○○於94年12月1 日在檢察官偵查中證稱：伊於89年6 月21日至鼎泰公司應徵時辛○○自稱為柯主任，由辛○○出面接洽，當時辛○○拿資料給伊跟伊一起去應徵之姪女填，填完叫伊等回去，下午5 時許就叫伊去上班，報到時是找辛○○，伊問辛○○是否真有薪水，辛○○說月薪2 萬3 千元，試用一星期等語（偵㈡卷第11、12頁），於原審審理中證稱：89年6 月伊看報紙打電話到鼎泰公司應徵，接電話的人叫伊3 點半去找柯主任，伊到場時，櫃臺只有一位小姐，伊說要找柯主任，柯主任就從辦公室出來，帶伊等到櫃臺後的小辦公室，拿資料表給伊等填寫後，伊等就回家，5點半柯主任打電話叫伊23日去報到，應徵時柯主任說試用一星期每月1 萬8 千元加上5 千元全勤，共2 萬3 千元，23日伊找柯主任報到，辛○○找一位小姐帶伊到另外一間小辦公室，裡面有電腦、電話機等，應徵當時辛○○並未跟伊說工作內容，辛○○主要是負責人事應徵等語（見原審㈠卷第223、228 、22 9頁）。證人歐吳金菊於89年7 月9 日在南機組調查時證稱：本人係看了7 月14日的自由時報刊登要徵男女職員整理內部文件及報表，就前往應徵並獲錄取，於7 月17 日前往鼎泰公司上班，一到公司該公司櫃台姓名不詳之小姐就立刻將我帶往該公司某一包廂內，並要求我除了上洗手間外，不可以離開包廂四處走動，更不可以進入公司其他包廂，進入包廂後又有一位香港籍的男姓職員帶一位自稱林玉娟的女子進來教我一些基本的抄寫、速記、計算的方法，林玉娟向我表示她的身分跟我一樣，也是應徵進入該公司擔任抄寫員，只比我早2 天進入公司，從當天下午我與林玉娟即在該包廂內開始負責抄寫鼎泰公司海外顧客日幣外匯買賣指令，在工作之餘林玉娟就向我表示這種外匯買賣相當好賺要我把握機會參與投資，並邀我與她合夥每人出資新台幣35萬元投資買賣外匯；照片中之女子是鼎泰公司職員MANDY ，她是鼎泰公司詐騙集團的成員，在我受騙過程，她負責與我簽訂買賣外匯合約書；柯婉如也是鼎泰公司之職員柯主任，負責面試前往該公司之應徵者等語（見南機組㈠卷第11-12 頁）；於94年12月1 日在檢察官偵查中證稱：89年7 月14日伊去鼎泰公司是辛○○接待應徵的，報到時也是向辛○○報到等語（見偵查㈡卷第13頁），於原審法院審理中結證稱：伊應徵時是公司柯主任也就是辛○○拿履歷表給伊寫個人資料，說一個月3 萬5 千元，辛○○應徵當日就有跟伊說工作內容是抄寫計算期貨的東西，伊後來去上班時，是另一個小姐接待伊，伊後來錢用完的時候，伊跑去辛○○辦公室，跟辛○ ○說伊210 萬元都沒有了，辛○○說沒有了也沒辦法，當時因為伊輸錢傷心，想找個人說才找辛○○，辛○○當時並沒有說什麼，只說錢沒有了，也沒有辦法，伊在公司時，辛○ ○是負責面試的，伊在辦公室聽到人家叫辛○○柯主任，伊才知道辛○○叫柯主任，在伊上班的一星期內，除了面試及告訴辛○○伊虧損當次外，其餘時間伊與辛○○並未接觸，伊當時並未跟辛○○說伊看到誰贏錢，也不知道辛○○有要幫伊去問香港人「阿波」，伊跟辛○○說完後，隔天就沒有上班了等語（見原審㈡卷第185 至190 頁）。核與被告辛○ ○上開所供曾數次代理PINKY 應徵等語相符。是證人歐吳金菊、庚○○、己○○、子○○、丁○○、乙○○等均係於89 年3 月至同年7 月間陸續由被告辛○○冒充柯主任應徵面試進入鼎泰公司之事實，應堪認定。㈢證人庚○○、己○○、子○○、丁○○、乙○○、歐吳金菊等確係以從事期貨保證金買賣而匯出如如附表一所示之金錢之事實，亦有證人庚○○之大眾銀行匯出、匯款賣匯水單影本3紙（見法務部調查局南部地區機動工作組《下稱南機組》㈠卷第41反面、第43頁、第44頁）、證人己○○下單憑證、鴻福國際交易中心終止投資戶口之收據、佣金/ 獎勵津貼轉帳書、GREAT LEAGEND/FAIWONG 等件（見高雄縣調查站卷第15至18頁反面）、證人子○○之大眾銀行匯款單、高雄銀行匯款單及該行外匯收支或交易申報書、報紙求職廣告等件（見偵㈢卷第24 頁反面至33頁）、證人乙○○之大眾銀行匯款單、鴻福國際交易中心佣金獎金與福利辦法、鼎泰公司外匯買賣指令單、TRADING BALANCE SHEE T、GREATLEA GEND/F AI WONG、合約書暨附件、剪報資料等件（見偵㈢第53- 71頁）、證人丁○○之大眾銀行匯款單影本1 紙（南機組㈠卷第24頁）、證人歐吳金菊之大眾銀行匯款單影本1 紙（南機組㈠卷第53頁反面）在卷可憑。而如前所述，鼎泰公司登記所營事業為投資顧問、企業經營管理顧問業、徵信服務業、國際貿易業，未經主管機關核准經營期貨交易業務，「鴻福交易中心」未在澳門為商業登記，亦非澳門金融管理局所核准之金融機構，並非經營外匯保證金買賣之金融機構，是證人庚○○、己○○、子○○、丁○○、乙○○、歐吳金菊等確係遭詐騙無訛。再者，丑○○、壬○○、癸○○、卯○ ○均因涉犯常業詐欺罪嫌分別由台灣高等法院及本院以95 年度上更㈠字第210 號、94年度上訴字第1289號、96年上訴字第926 號判決判處罪刑之事實，有渠等之前案紀錄表、判決在卷可憑（見本院上訴卷第108-114 頁、原審㈠卷第128 頁）。被告辛○○自89年1 月起迄於同年月8 月止任職於鼎泰公司，且係擔任總機工作，如不知鼎泰公司所從事者係與主管機關所核准之所營事業不符，何須冒充柯主任對庚○○等人應徵以利丑○○等人行騙，是其所辯不知情云云，顯不足採信。㈣證人子○○於於94年12月1 日在檢察官偵查中雖另證稱：辛 ○○叫伊填一些外匯下單的資料，第二天叫伊去籌錢買外匯，第一次有讓伊賺到錢，第二次之後就沒有賺錢了云云（見偵㈡第12頁），於原審審理中證稱：工作第二天辛○○就開始叫伊作買單下單的工作，辛○○說買單下單很容易賺錢，第一次叫伊拿70萬元台幣下單，沒有半小時就輸了，辛○○ 叫伊再去籌錢，一直加大，跟伊應徵、接待並叫伊下單籌錢者均係辛○○云云（見原審㈠卷第250 、251 頁）。惟其於案發之初，於89年6 月5 日在南機組調查時證稱：我於89年4月26日從自由時報看到徵才廣告而到高雄市鼎泰公司應徵行政事務員，我進入該公司第3 天一位該公司女性主管MONDY （曼迪）即邀我投入款項買賣外匯比較好賺，並在曼迪引導下由大眾銀行匯入台幣52萬5000元入GREAT LEGEND TRADE INTER NATIONAL CO.569007帳戶內，完成繳入保證金交易金額開戶手續後，曼迪即拿出2 份合約書給我簽，在輸的情況下，曼迪告訴我帳戶的保證金已不足，我再於89年5 月9 日從高雄銀行旗津分行匯入新台幣105 萬0728元，並未下單買賣，曼迪又叫我再匯入款項才能下單，在89年5 月10日我續在大眾銀行前鎮分行匯入700.570 元，這中間有下單，還是輸，貴組在鼎泰公司搜索時所拍攝之LISA相片上女子叫曼迪的女子誘導我開戶買賣外幣等語（見偵㈢卷第22- 23頁），係指認曼迪邀其買賣外匯，並未指認被告辛○○叫伊作買單下單的工作，或告以買單下單很容易賺錢等語，此外，復無其他佐證，而其係被詐騙之受害人，所為指證難免誇大其詞，自難僅憑其片面之指訴，遽認被告辛○○有直接對其施詐行騙之行為。㈤證人乙○○於94年12月1 日在檢察官偵查中雖另證稱：後來辛○○指派偽稱為林秀玲帶伊填外匯買賣指令單及計算盈虧表，伊認為可用電腦作計算，伊找柯主任建議，辛○○說客戶很多，辛○○是負責人事跟會計，領薪水時伊找丑○○，丑○○叫伊找辛○○，說辛○○是會計，辛○○又推給丑○ ○等語（見偵㈡卷第11、12頁），於原審審理中證稱：報到第一天，伊有問為何不用電腦計算，辛○○跟伊說客戶很趕，辛○○平時沒有事就坐在櫃臺旁邊，89年7 月25日伊去找丑○○領薪水及平倉獎金，丑○○說領薪水是會計就指辛○ ○，當時辛○○在服務台，伊跟辛○○說要領薪水，辛○○ 說是交易商叫他們刊登廣告的，後來辛○○有給伊合約書云云（見原審㈠卷第223 、228 、22 9頁）。惟證人丑○○於本院審理時證稱：被告在公司並無指派員工之權力，亦未兼會計工作，會計是一位體型矮矮肥肥的中年人，伊未告訴乙 ○○向被告領薪水等語（見本院上訴卷第129 頁），證人乙 ○○證稱被告係會計，指派林秀玲帶其填外匯買賣指令單及計算盈虧表，曾找被告領薪水云云，顯然不實。再者，證人乙○○於89年8 月7 日在南機組調查時證稱：6 月23日該公司通知我去上班，我便於同日前至上班，起初該公司人員先指導我抄寫期貨交易單，工作並不困難，同時間還有林秀玲及李文邦2 名職員在公司做繕寫員，我在公司做了5 天之後發現所抄寫的交易記錄大多是賺錢的，而且林秀玲及李文邦 2 人所抄寫的交易記錄也都是賺錢的，我便對公司的外匯交易產生興趣，此時該公司服務人員即公司外匯及期貨買賣營業員「阿波」即向我表示如我有意思開戶買賣外匯他可以幫我賺錢，我在他的鼓吹下在大眾銀行高雄分行電匯新台幣52 萬5483元到澳門銀行的7 帳戶內開始在鼎泰公司買賣外匯日幣，因我不懂外匯買賣，便聽從該公司營業員MANDY(指丑○ ○）的指示下單，結果第一次下單就賺了608 元美金，接下來就由我自行下單買賣，但每次我看中某一價格要下單時，該公司均向我表示無法掛那個價格，就是在這種情形下，我所匯入的50多萬在第一天的交易就都賠光，當時我向公司營業員阿波及MANDY 求助，他們要我再匯入台幣105 萬元繼續交易，我知道MANDY 姓歐等語（見偵㈢卷第72-74 頁），亦未指認被告辛○○係指導伊抄寫期貨交易單及向伊遊說從事外匯及期貨買賣之人，自難據其上開證述，而認被告辛○○ 有直接向乙○○詐騙之情事。㈥證人寅○○、丙○○、甲○○、丑○○於本院審時雖分別證稱：擔任總機不可以接觸公司財物、人事等幹部，公司有規定擔任總機工作不可以過問公司業務、被告在公司並未訓練別人買賣外匯技巧或慫恿他人下單買賣外匯，未看到被告在收指令單或替客人敲單、未曾目賭被告常與香港人接洽等語（見本院上訴卷第85-99 頁、124-128 頁）。惟如前所述，被告辛○○係冒充人事主任對前來應徵之人員面試應徵，且對鼎泰公司所從事業務與登記之業務不符應知悉甚詳，且本院亦未認定被告辛○○有上開訓練別人買賣外匯技巧或慫恿他人下單買賣外匯等情事，從而寅○○、丙○○、甲○○、丑○○上開所證，亦不足為被告辛○○有利之認定。㈦綜上所述，被告辛○○辯稱不知情云云，委無可採，事證明確，被告辛○○犯行堪以認定。三、被告辛○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法之規定以決定所應適用法律；而所謂「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言，如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同等，始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，例如僅形式上修正法律用語或條次移列等，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法（最高法院96年度台上字第833 號判決參照）。經查：㈠修正後刑法第340 條之常業詐欺罪業經刪除，惟常業詐欺罪當然有連續性，不生連續犯問題，因此在正犯應成立常業詐欺罪之情形，即不能再依連續犯加重其刑，若幫助犯之多次行為反而適用連續犯之規定，即與從犯之從屬性（最高法院88年台上字第637 號判決參照），因此在修法前，被告辛○○先後多次之幫助行為僅成立一罪（台灣高等法院94年度法律座談會第5 號提案參照）。於刑法廢除常業犯後，正犯所為數行為應依數罪併罰之規定論以數罪（最高法院96年台上字第5274號判決參照），而被告辛○○亦有數個幫助行為，亦應論以數罪，自應以舊法對被告辛○○較為有利。㈡修正前刑法第30條規定：幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，修正後刑法第30條則規定：幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，是關於幫助犯僅係文字修正，不生新舊法比較問題，應適用裁判時法，附此敘明。四、被告辛○○僅代為面試前來應徵之被害人庚○○等人，並未直接參與詐騙之犯罪構成要件行為，亦無確切之證據足證明與丑○○等人有共同之犯意聯絡，核其所為，係犯刑法第30條、修正前刑法第340 條之幫助常業詐欺罪。公訴人認被告辛○○係常業詐欺罪之共同正犯，尚有未洽，惟刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更。本件檢察官係刑法第340 條常業詐欺罪起訴，本院認係該罪之幫助犯，罪名同為「常業詐欺」，僅行為態樣有正、從之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條。此與最高法院30年上字第1574號判例：檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條之情形，尚屬有別（95年度台上字第6767號判決參照），是本件無庸變更起訴法條，附此敘明。五、原審據以論處被告辛○○罪刑，固非無見，㈠惟如前所述，被告辛○○之行為僅止於幫助，應論以幫助犯，原判決論以共同正犯，尚有未洽；㈡審判之事實範圍，應以起訴之事實（包括起訴效力所及之事實）為基準；如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。訴經提起後，檢察官雖得依同法第296 條規定，提出撤回書敘述理由撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力。又刑事訴訟法尚無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對於業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為部分之減縮者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，是法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧，否則仍有已受請求之事項未予判決之違背法令（最高法院96年台上字第5570號判決參照）。本件檢察官於起訴書內認被告辛○○除對庚○○等人詐騙外，對於被害人陳琇芬、李玲瑋、蘇宗洲、王桂平、傅秀枝等人亦有施用詐術騙取渠等之財物，認被告辛○○此部分亦涉有常業詐欺之罪嫌，有起訴書可按。乃原判決就此部分僅謂：經檢察官補正具體犯罪事實後予以排除，本院自無庸加以審酌等語，而未以審理判決，亦有未當。被告辛○○聲明上訴，否認犯行指摘原判決不當，雖屬無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告辛○○明知丑○○等人，利被害人求職迫切之心理以及一般人不諳期貨交易中之弱點，假藉從事外匯買賣交易以遂行詐欺取財犯行，仍予以協助及被害之人數、詐騙金額，犯後仍否認犯行，未與被害人和解賠償損害，犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告辛○○犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，於同年月16日施行。被告辛○○犯罪時間在96年4 月24日前，所犯幫助常業詐欺罪所科之刑未逾1 年6 月，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條第16款之減刑條件，爰依該條例第2 條第3 款減其宣告刑2 分之1 。被告辛○○與丑○○、壬○○等人間既無共同正犯之關係，自無共犯責任連帶原則之適用，是扣案如附表二所示之物，爰不為沒收之諭知。六、被告辛○○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其經本件偵審程序及刑之宣告，當知所警愓，信無再犯之虞，且經審酌其犯行僅止於幫助之行為，對於整個詐騙過程並非居於主導之地位，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款併宣告緩刑2 年，併依同條第2 項規定命其於97年12月31日前向國庫繳納新台幣拾萬元。七、公訴意旨另以：被告辛○○與丑○○、壬○○等除對庚○○等人詐騙外，對於被害人陳琇芬、李玲瑋、蘇宗洲、王桂平、傅秀枝等人亦有施用詐術騙取渠等之財物，因認被告辛○○此部分亦涉有常業詐欺之罪嫌。惟查：檢察官所檢送之卷證並無上開被害人陳琇芬等遭詐騙之相關筆錄或其他證據資料，經原審法院於95年6 月13日裁定命檢察官補正此部分之犯罪事實並指出證明之方法，檢察官亦未提出，是被告辛○○被訴詐騙被害人陳琇芬、李玲瑋、蘇宗洲、王桂平、傅秀枝等人部分之罪嫌尚屬不能證明，惟公訴人認此部分罪嫌與前揭論罪部分有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、修正前刑法第340 條、刑法第30條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　5 　　日刑事第四庭審判長法官蕭權閔法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　5 　　日書記官郭榮芳附表一： ┌──┬───┬──────┬─────────┬────────────┐ │編號│被害人│匯款時間 │詐害金額（新臺幣）│ 詐騙方法 │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 1 │庚○○│89年3 月9 日│第1 次匯款70萬元，│被告應徵面試後，由「查理│ │ │ │、89年3 月 │第2 次匯款105 萬元│」、「小玲」誘騙投資，並│ │ │ │15日、89年3 │，第3 次匯款105 萬│於虧損時，由丑○○出面勸│ │ │ │月20日。 │元，共計280 萬元。│說加碼以解套。 │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 2 │己○○│89年4 月19日│105 萬元（美金3萬 │被告應徵面試後，由壬○○│ │ │ │ │元） │、「阿丁」、「阿翔」誘騙│ │ │ │ │ │投資，並於虧損時，由歐孟│ │ │ │ │ │羚出面勸說認賠或加碼解套│ │ │ │ │ │。 │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 3 │子○○│89年5月3日、│分別匯款52萬5千元 │被告應徵面試後，由丑○○│ │ │ │9日、10日、 │（含手續費則為525,│、「TOMMY 」誘騙投資，並│ │ │ │19 日、30日 │483元）、1,049,98 │於虧損時，繼續勸說加碼解│ │ │ │ │3元（含手續費則為 │套。 │ │ │ │ │1, 050,728元）、70│ │ │ │ │ │萬元（含手續費則為│ │ │ │ │ │700,570元）、105 │ │ │ │ │ │萬元（含手續費則為│ │ │ │ │ │1,050,745元）、 │ │ │ │ │ │524,998元（含手續 │ │ │ │ │ │費則為525,480元） │ │ │ │ │ │，共計新臺幣3,849,│ │ │ │ │ │981元（含手續費則 │ │ │ │ │ │為3,853,006 元） │ │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 4 │乙○○│89年6月30日 │第1次匯款52萬5千元│被告應徵面試後，由「小玲│ │ │ │、同年7月5日│，第2次匯款105萬元│」、「阿波」、「阿邦」誘│ │ │ │ │，共計匯款157萬5千│騙投資，並於虧損時，由歐│ │ │ │ │元。 │孟羚勸說加碼解套。 │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 5 │丁○○│89年7月11日 │35萬元。 │被告應徵面試後，由「小玲│ │ │ │ │ │」、「阿波」誘騙投資。 │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 6 │歐吳金│89年7月21日 │分別匯款70萬元、 │被告應徵面試後，由「小林│ │ │菊 │、27日 │140萬元，共計210萬│」及一名香港人誘騙投資，│ │ │ │ │元 │於虧損時，由丑○○勸說加│ │ │ │ │ │碼解套。 │ └──┴───┴──────┴─────────┴────────────┘ 附表二：扣押物品目錄表 ┌──┬────────────────┬────┬──────────┐ │編號│　　物　　　　　　　　　　　品 │數量│備註 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 1　│鼎泰公司執照（院管2739） │ 1 本 │89年4 月19日搜索查扣│ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 2　│鼎泰公司營利事業登記證 │ 1 本 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 3　│鼎泰公司章程 │ 1 本 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 4　│鴻福國際交易中心合約書 │ 2 本 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 5　│鼎泰公司剪報及統計冊 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 6　│鼎泰公司面試員工資料表 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 7　│鼎泰公司工作申請表 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 8　│鼎泰公司營運簡介 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 9　│鼎泰公司佣金獎金福利辦法 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 10 │鼎泰公司交易同意書 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 11 │鴻福國際交易中心信用戶口同意書 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 12 │鼎泰公司賣匯水單等申請書 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 13 │鼎泰公司當天交易紀錄表 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 14 │鼎泰公司交易口數單 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 15 │鼎泰公司客戶買賣紀錄單 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 16 │鼎泰公司客戶申請外匯帳戶資料等 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 17 │鼎泰公司客戶交易紀錄 │ 9 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 18 │鼎泰公司買入賣出指令 │ 2 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 19 │鼎泰公司交易電腦主機操作程序1冊 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 20 │鼎泰公司新帳戶之帳號申請 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 21 │鼎泰公司空白之買賣指令單 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 22 │鼎泰公司客戶下單錄音帶 │ 14捲 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 23 │鼎泰公司客戶交易單據 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 24 │鼎泰公司電腦主機硬碟計129MB │ 1 具 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 25 │鼎泰公司股東分配獎金紀錄 │ 1 冊 │1、同上 │ │ │ │ │2、上面載有「LISA」 │ │ │ │ │ 之獎金分配數額。 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 26 │鼎泰國際有限公司應徵人員紀錄 │ 1 式 │89年8 月17日搜索查扣│ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 27 │鼎泰國際有限公司買入賣出指令 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 28 │鼎泰國際有限公司交易合約書 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 29 │鼎泰國際有限公司人事資料 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 30 │鼎泰國際公司應徵人員電話內容 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 31 │鼎泰國際公司登報廣告及應徵電話 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 32 │鼎泰國際公司交易案分配表 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 33 │鼎泰國際有限公司交易盈虧表 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 34 │鼎泰國際有限公司工作申請表 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 35 │鼎泰國際有限公司登報廣告資料 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 36 │鼎泰公司代客買賣外匯下單錄音帶 │ 1 袋 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 37 │鼎泰公司營利事業登記證、公司執照│ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 38 │鼎泰公司交易室（抄寫室）分配表 │ 1 份 │同上 │ └──┴────────────────┴────┴──────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第340條以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。

臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2065號

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