臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2109號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 12 月 04 日
• 法官: 周賢銳、趙文淵、黃仁松
• 被告: 乙○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2109號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
指定辯護人　公設辯護人　 孫妙岑
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1364號中華民國96年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第31963 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同未經許可販賣手槍，處有期徒刑捌年陸月，併科罰金新台幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。事 實
一、乙○○明知具殺傷力之制式手槍及可發射子彈而具殺傷力之各式槍枝及子彈，均係管制物品，未經許可，不得持有及販賣，竟夥同名為「蘇幼誠」（綽號「黑點」）之成年男子，基於未經許可販賣前開手槍及子彈之犯意聯絡，經由甲○○之介紹，於民國93年8 月15日間（起訴書誤載為93年12月某日），在址設高雄市苓雅區○○○路87號4 樓之2 「創億生物科技股份有限公司」內，由乙○○夥同「蘇幼誠」將如附表所示之槍、彈以總價新臺幣（下同）39萬元販賣與劉豐源（甲○○及劉豐源2人均經本院另案判決確定），嗣於94年6月3 日14時許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在劉豐源位於高雄市○○區○○路82號8 樓之2 居處查獲，並扣得上述槍、彈等物，始悉全情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人劉豐源於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，依法自得為證據。又證人甲○○於原審另案在法官前所為陳述，因該陳述業經本院提示予證人甲○○確認其確有該陳述，並經被告對質詰問，則此部分陳述，亦得為證據。
二、訊據被告乙○○辯稱：我沒有販賣附表所示槍彈給劉豐源等語。經查：
㈠證人劉豐源在偵查中證稱：我被查扣之兩把槍是向甲○○所介紹來的兩個人買的，該二人的名字我不知道，甲○○在該案（即甲○○被訴違反槍砲刀械管制條例）有說出他們的名字，嗣經檢察官提示被告之口卡片供其指認，即稱被告是前來販賣槍彈中之一人等語（他2294號卷第27頁、第12頁）；及於原審審理中證稱：那兩個賣槍彈的人叫乙○○及「蘇幼誠」，槍枝及子彈共39萬元等語（原審95重訴32號影印卷第66頁、74頁），證人甲○○在原審另案審理時亦稱：劉豐源跟乙○○及「蘇幼誠」買完槍後，乙○○、蘇幼誠跟我討人情，說他們欠錢作生意，問我有沒有20萬元，我就跟劉豐源借，所以劉豐源告我侵占20萬元，該案我有找乙○○作證；及他們兩個一起來收錢及交付槍彈等語（原審95重訴32號影印卷第93至94頁），於本院審理中亦稱：我在原審所說的都實在等語（本院卷第38至39頁），核其二人所述相符；再者，證人甲○○又稱：我與被告很久以前認識並為很熟的朋友（本院卷第36頁），衡情，證人甲○○亦無故為誣諂被告之理，足認被告確有販賣附表所示之槍彈給劉豐源之事實。
㈡本件並有如附表所示槍、彈扣案可證；而該等扣案槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認均具殺傷力，有該局94年6 月22日刑鑑字第0940090217號槍彈鑑定書暨照片附卷可稽。
㈢證人劉豐源於原審雖證稱：94年6 月3 日在高雄市○○區○○路82號8 樓之2 住處，我有被警察查獲2 把製式手槍及彈匣7 顆及子彈43顆，而這些槍彈是我買來的，我是透過員工甲○○去買的，向誰買的我不知道。購買槍、彈是在一個KTV 裡面由甲○○介紹對方。對方是男生。交易地點是在高雄市苓雅區○○○路87號4 樓之2 。當天我拿30幾萬元購買，甲○○帶2 個人來，那2 個人年紀約20、30幾歲，其中一個人臉上有一個深色的疤。槍、彈是放在袋子裡面，甲○○拿著袋子，由甲○○拿出來。我不認識在庭被告乙○○，甲○○當天帶來的2 個人其中一個也不是被告乙○○。96年6 月21日偵訊中，檢察官有提示被告的照片給我看，當時我不認識對方的名字，檢察官有問甲○○那2 個人是誰，我有聽到乙○○、「蘇幼誠」，就依甲○○所講的名字去指認，檢察官拿乙○○的身分證影本給我指認，我說就是這個人賣槍。但不是在庭被告賣槍給我，賣槍的人與被告臉型不一樣，而且在庭的被告年紀比較年輕，賣槍的人較老等語（詳原審卷第84-92 頁）；惟證人甲○○確係因劉豐源欲購買槍彈而介紹被告與劉豐源認識，此業經證人甲○○在本院審理中證述明確（本院卷第34頁），且被告亦坦承曾因甲○○介紹與劉豐源認識並借過錢等語（本院卷第44至45頁），足見證人劉豐源並無誤他人為被告之可能，故其在原審所為之詞，應係迴護被告之詞，不足採信。至於證人賴衛正於原審雖亦證稱：94年2 月間農曆過年前，劉豐源有把槍枝及子彈帶到公司要我保管，我將槍枝及子彈藏在公司的洗手台櫃子內，劉豐源的槍枝及子彈是我在93年12月看到甲○○拿一個揹包，從內將槍枝及彈匣取出交給劉豐源，當時我在公司裡，在自己的辦公桌工作，甲○○把槍枝及彈匣交給劉豐源是在經理室，就是劉豐源自己的辦公室內。從我的位置透過玻璃可以看到劉豐源的辦公室情形我沒有看過在庭被告到過我公司，劉豐源也不曾告知我槍、彈是向何人購得等語（見原審卷第92-98 頁），因其並未目睹本件槍枝之買賣經過，所述亦不足為被告有利之認定。
㈣起訴書雖認本件販賣槍彈行為時間在93年12月間，惟證人劉豐源在原審已陳明其買槍時間在93年8 月15日；復參酌證人甲○○所述，被告賣槍後有向其討人情，並向劉豐源借20萬元，後來，劉豐源告他侵占，而在該案中證人劉豐源係主張甲○○之侵占時間為93年9 月1 日，有不起訴處分書可參（他2294號卷第45頁），足見本件被告之販賣槍枝時間應為93年8 月15日無訛。又本件販賣槍枝之人，除被告外，尚有一名為「蘇幼誠」（綽號「黑點」之人），業經證人劉豐源及甲○○陳明在卷（他2294號卷第27頁、原審95重訴32號卷第94至95頁、本院卷第38至39頁），起訴書認係由被告單獨販賣槍枝，亦有未洽。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信。本件事證明確，被告犯罪行為可以認定。
三、被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布，將第11條刪除，而改列於同條例8 條，並提高其法定刑度，經比較結果，修正後之法定刑度較重而顯然不利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用修正前規定。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項未經許可販賣手槍罪、第11條第1 項未經許可販賣其他可發射子彈具殺傷力之手槍、及第12條第1 項未經許可販賣子彈罪。起訴書認被告販賣改造手槍部分，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之罪，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條審理。被告持有前開槍枝及子彈之低度行為，被販賣之高度行為吸收，均不另論罪。其與「蘇幼誠」間，就前開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯，應適用修正前刑法第28條規定論以共同正犯。其以一行為觸犯前開罪名，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項之罪處斷。而被告行為後，刑法第28條已經修正，將共同正犯之範圍限於「實行」，並將陰謀及預備部分除外，足見修正後規定，有利於被告；又修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告；經整體比較結果，均應適用修正前規定，附此敘明。
四、原審未予詳察而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決為無罪之諭知係不當為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告之行為對於社會之危害性甚大，犯後又始終否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準。被告於犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟95 年7月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。
五、又附表所示之槍枝，被告已因販賣而交付予劉豐源持有，且於該案中宣告沒收確定，爰不另為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第300 條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項、第11條第1 項、第12條第1 項、刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條（修正前）、第55條、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　4 　　日刑事第三庭 審判長法 官　周賢銳
法 官 趙文淵
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　5 　　日書記官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第11條（94年1月26日修正前）
未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│名稱 │數量 │鑑定結果 │
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│1 │改造手槍（槍枝管│1枝 │仿BERETTA廠M9半自動手槍製造之玩具 │
│ │制編號0000000000│ │手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，機│
│ │號，含彈匣3個） │ │械性能良好，可擊發口徑9mm制式子彈 │
│ │ │ │，具殺傷力。 │
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│2 │制式子彈 │44顆（試射5 顆）│ 口徑9mm制式子彈，具殺傷力。 │
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│3 │土造子彈 │1 顆（已試射） │具直徑8.7mm金屬彈頭，經實際試射， │
│ │ │ │可擊發，具殺傷力。 │
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│4 │制式半自動手槍（│1枝 │美國DAVIS廠製P-380型口徑0.380 吋之│
│ │槍枝管制編號1102│ │制式半自動手槍，機械性能良好，可擊│
│ │031881號，含彈匣│ │發同口徑制式子彈，具殺傷力。 │
│ │4個） │ │ │
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│5 │制式子彈 │28顆（試射3 顆）│口徑0.38吋制式子彈，具殺傷力。 │
└──┴────────┴────────┴─────────────────┘