臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第789號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第789號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣屏東看守所）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第55號中華民國96年2 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第2027號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經裁定停止強制戒治付保護管束期滿後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國90年9 月25日，以90年度戒毒偵字第323 號為不起訴處分確定，復因施用第一級毒品案件，由該署檢察官以92年毒偵字第1878號提起公訴，經臺灣高等法院高雄分院以93年上訴字第426 號判處有期徒刑10月確定，於94年7 月12日執行完畢，又因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1378號提起公訴，現在法院審理中。詎其猶不思悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年10月9 日14時50分（採尿時間）回溯72小時內之不詳時間，在其位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路1312巷16號之住處內，施用第一級毒品海洛因。嗣於95年10月9 日，被告甲○○因另涉竊盜案件為警方查獲，經其同意採集尿液，送驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始知悉上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪罪嫌云云。

二、按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告於新法修正施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），不得與其在刑法第56條修正前所犯之施用毒品事實，成立連續或集合犯之關係（95年12月13日台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會可參照）。

三、經查：

（一）被告甲○○於95年8 月16日14時許，在屏東縣萬丹鄉廈南村下蚶土地公廟處，以注射針筒施打血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，所涉毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，業經臺灣屏東地方法院檢察署

地方法院於95年12月8 日以95年度訴字第1038號判處有期徒刑1 年8 月，經本院於96年3 月15日以96年度上訴字第355 號判決上訴駁回，尚未確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙、該案判決各1 份附卷可參。

（二）本件被告於新法施行後之95年10月9 日14時50分往前回溯72小時內某時，在其位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路1312巷16號之住處內，施用一次第一級毒品海洛因1 次，嗣於95年10月9 日，因其另涉犯竊盜案件為警查獲，警方經其同意，送驗結果呈嗎啡陽性反應，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，且被告先後2 次犯行被查獲時間相距將近2 個月，並無證據證明該施用第一級毒品之犯行間有何時間上之密接性，其非集合犯已屬顯然。再者，被告各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1 項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪，而認本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。況海洛因毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1 項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1 項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。綜此，毒品危害防制條例10條第1 項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數，自無成立集合犯之可言。

四、原判決未予詳查，遽以本件檢察官起訴的犯罪事實，與前開案件具有集合犯之實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第364 條、第372 條，判決如主文。