臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第853號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 05 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第853號上　訴　人
即　被　告　甲○○
現另案於臺灣屏東監獄執行中
指定辯護人　本院公設辯護人　孫妙岑
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第1104號中華民國96年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2084號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○加重強盜罪暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之仿GLOC K廠17型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：00000000
00號，含彈匣壹只）、具殺傷力之直徑9 ｍｍ土造子彈參顆、鑰匙壹支、扳手貳支、花色口罩壹個，均沒收。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處有期徒刑參年陸月與撤銷改判部分，應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之仿GLOCK 廠17型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹只）及具殺傷力之直徑9 ｍｍ土造子彈參顆、鑰匙壹支、扳手貳支、花色口罩壹個，均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以90年訴字第42號判處有期徒刑7 月確定，同年又因偽造文書案件，經同上法院以89年屏簡字第461 號判處有期徒刑3 月確定，二案經定應執行有期徒刑8 月確定；嗣又於89年間，因竊盜案件，經本院以90年上易字第1108號判處有期徒刑2 年確定，另於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處應執行有期徒刑10月確定，二案經定應執行為有期徒刑2 年8 月確定；此與上開應執行之有期徒刑8 月合併執行，於93年12月8 日縮刑期滿，視為刑之執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有；竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於94年底之某日，在屏東縣屏東市某處，受姓名不詳、綽號「郭成」之成年男子之託，代為保管藏放具殺傷力之仿GLOCK廠17型半自動手槍之改造
手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 只）及具殺傷力之直徑9 ｍｍ土造子彈5 顆後，將槍、彈寄藏在屏東縣屏東市○○路76之1 號住處，未經許可而持有之。
三、甲○○因缺錢花用，復另行起意，且為避免其盜行遭人發覺，先基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於95年3月16日
晚上21時許，在高雄縣鳥松鄉○○路某處，以自備之鑰匙1
支，竊得辛○○所有，車牌號碼為LX5-407號之重型機車1部得手後供作強盜時之迅速脫離現場之工具。
四、當甲○○備妥其於日後實施強盜行為時所需用之上開機車後，意圖為自己不法所有，基於強盜之概括犯意，攜帶上開客觀上對人之生命、身體足以構成威脅可供兇器使用之改造手槍、子彈，並戴上半罩式安全帽及花色口罩一個以遮掩容貌（半罩式安全帽未扣案），而為下列行為:
（壹）95年3月19日晚上23時10分許，甲○○騎乘竊得之LX5-407號重型機車，至屏東縣屏東市○○○路○段503號金品味檳
榔攤，假借購物之際，自黃色提包內取出客觀上可供兇器使用之前開改造手槍子彈，指向並出言恫嚇店員丁○○「不要動」，以此脅迫方式致丁○○不能抗拒，而自行於抽屜內取出新臺幣（下同）1萬元得逞。
（貳）95年3月22日18時34分許，甲○○騎乘同上LX5-407號重型機車，至屏東縣屏東縣屏東市○○路○段99號之名正藥局，於結帳之際，自黃色提包內取出客觀上可供兇器使用之前開改造手槍子彈，指向並出言恫嚇店員戊○○「退到櫃檯外面」，以此脅迫方式，致戊○○被害人不能抗拒，而自行進入櫃檯，從抽屜內取出4 千元得逞。
（參）95年3月23日2時15分許，甲○○又騎乘同上LX5-407號機
車，至屏東縣屏東市○○路79之1號萬甲鄉檳榔攤，手持
客觀上可供兇器使用之前開改造手槍子彈，指向並出言恫嚇店員乙○○「把錢拿出」，以此脅迫方式，致乙○○不能抗拒，而自行從抽屜內取出3 千6 百元得逞。
（肆）95年3月24日上午11時30分許，甲○○騎乘OYX-509號重型機車，前往屏東縣屏東市○○路278號金品味檳榔攤，於
結帳之際，自背包內取出前揭客觀上可供兇器使用之改造手槍子彈，指向並出言恫嚇店員丙○○「把錢拿出」，脅迫丙○○，然因丙○○奮力將甲○○推出檳榔攤，而使其強盜行為未能得逞，甲○○乃迅速逃離現場。
（伍）95年3月24日13時35分許，甲○○又騎乘同上LX5-407號重型機車，至屏東縣屏東市○○○路○段340號金品味檳榔攤
，手持前開客觀上可供兇器使用之改造手槍，指向並出言恫嚇店員壬○○，以此脅迫方式，致壬○○不能抗拒，而交付2 百元予甲○○而得逞。
（陸）甲○○認為更換車牌較不易被人發現其盜行，乃於95年3
月26日晚上20時許，基於承前開意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，持客觀上足以傷害人之身體，足供兇器使用之扳手2 支，在屏東縣屏東市中華公園某處，竊取庚○○所有、車牌號碼為CQ2-902 號重型機車上之車牌1 面，得手後，並將之置換於上開竊得之原車牌號碼為LX5-407 號重型機車上（原LX5-407 號重型機車之車牌則於同日被丟棄於屏東縣萬年溪內）。
（柒）95年3月26日22時25分許，甲○○騎乘竊得之原車牌號碼
為LX5-407號，而已改掛所竊得之另一面號碼為CQ2- 902
號車牌之重型機車，至屏東縣屏東市○○路301號金品味
檳榔攤，於購物結帳之際，自黃色提包內取出客觀上可供兇器使用之前開改造手槍，指向店員己○○，以此脅迫方式，致己○○不能抗拒，而自行從抽屜內取走1千8百元得逞。
五、嗣因戊○○於95年3 月22日23時許，向屏東縣警察局屏東分局建國派出所報案稱搶嫌乃經常前往該藥局購買注射針筒之人，而經警循線查訪，並於95年3 月27日上午10時40分許，在屏東縣屏東市○○○路某處，見甲○○騎乘上開贓車改懸掛竊得之CQ2-902 號車牌於路上，而追蹤直至同日上午11時20分許，在屏東縣屏東市○○路與自由路口為警攔檢查獲，並於同日11時20分許，經其同意，在屏東縣屏東市○○路76之1 號住處搜索，並扣得上開槍彈（子彈部分嗣經鑑定試射2 顆）、其所有供竊盜辛○○機車之鑰匙1 支、其所有供竊取庚○○所有之機車號牌CQ2-902 號之扳手2 支、其所有供強盜犯罪掩飾用之花色口罩1 個及與強盜犯罪尚無關聯之黃色提包1 個。
六、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、本件卷存內政部警政署刑事警察局95年6 月16日刑鑑字第0950060565號槍彈鑑定書1 紙，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開槍彈鑑定書1 紙，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第15 9條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159
條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件各被害人洪玉萍、己○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○、辛○○、庚○○等人、證人李政學、陳芳萍、余家棟於警詢、偵訊中之陳述，以及偵查報告、屏東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、查詢車輛認可資料、贓物認領保管單、內政部95年12月29日內授警字第0950871918號函等，均為傳聞證據，惟被告、辯護人於本院調查證據時，即知有上開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開證據其作成之情況並無不適當或證明力過低之情形，依同法第159 條之5
之規定，上開證據均有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原審、本院審理中對於上開多次攜帶兇器而強劫財物，竊取機車、車牌，以及未經許可寄藏改造槍枝、子彈之事實，均坦承不諱（警卷第4-5 、8 -12 、17-23 、偵卷第26、67頁、原審聲羈卷第4-6 頁、原審卷第35、54-55 頁、本院卷第46頁），而關於被告強盜被害人丁○○財物之經過，已據被害人丁○○於警詢時陳稱: 「95年3 月19日23時10分，在屏東市○○○路一段503 號金品味檳榔攤，有2 名歹徒騎一部機車，停車後由後座歹徒向我買一瓶礦泉水，我拿水給他後，該歹徒突然從皮包拿出一個黑色東西，並向我說，錢拿出來」（警卷第53 -54頁）、以及於原審結證稱: 「95年3 月19日下午11時10分，歹徒走進來金品味檳榔攤說要買東西，就在拿錢或是找錢時，他就叫我不要動，我記不清楚了，他好像有拿槍，我有看到一個黑色的東西，他從背的包包裡拿出來，當時我不敢反抗，我怕是槍，因為只有我一個人，他自己伸手進抽屜把錢拿出來就走了，我不敢反抗，因我認為是槍，就算拿刀子，我也不敢反抗。買水時，機車就停在檳榔攤前面，另一個騎乘機車的人我沒看到臉」等語（原審第48-49 頁）。又被告強盜被害人戊○○財物之經過，亦據被害人即戊○○於警詢時陳稱: 「95年3 月22日18時34分，在屏東市○○○路○段99號，歹徒騎1 部重機車，戴黑色半罩是安全帽，有戴眼鏡、戴口罩，歹徒進入時說要買1 支0.5 注射針筒，我就拿給他，他丟100 元給我，要找錢時，歹徒拿出一枝黑色手槍，有拉滑套的聲音，叫我退到櫃臺外面，歹徒就進入櫃臺搜刮抽屜內財物，我跑到樓上叫老闆下來，下樓時歹徒已逃逸離去，被搶4 千元，因為甲○○到我們店裡購買針筒好幾次，當時強盜時我就知道是他」。（警卷第53-
54、61-63 頁）。被告強盜被害人乙○○財物之經過，亦據被害人乙○○於警詢時陳稱: 「95年3 月23日凌晨2 時15分在屏東市○○路79-1號萬甲鄉檳榔攤，歹徒1 人，騎銀色重機車，戴口罩及半罩式安全帽，我在看店，歹徒右手持疑似手槍，走約5 步到我前面，用槍指著我叫我把錢拿出來，我不給，但他自行打開抽屜把錢拿走，被搶3600元」。（警卷第66-67 頁）。有關被告強盜丙○○財物之經過，亦據被害人丙○○於警詢時陳稱: 「95年3 月24日上午11時30分，在屏東市○○路278 號金品味檳榔攤，歹徒1 人，騎銀色重機車，戴口罩及半罩式安全帽，有戴眼鏡，經指認是甲○○，歹徒說要買香菸，然後到櫃臺從咖啡色正方形背包拿出類似黑色玩具槍，用槍指著我叫我把錢拿出來，我將他推到店外他就騎車走了」（警卷第71-72 頁）。被告強盜人壬○○財物之經過，亦據被害人壬○○於警詢時陳稱: 「95年3 月24日13時35分，在屏東市○○○路○段340 號金品味檳榔攤，歹徒有2 人，1 名歹徒持黑色手槍，搶我放在檳榔攤抽屜的200 元。經指認是甲○○，發後我有向建國派出所報案」（警卷第76-77 頁）。有關被告強盜被害人己○○財物之經過，亦據被害人己○○於警詢時陳稱: 「95年3 月26日22 時
25分，在屏東市○○路301 號金品味檳榔攤，歹徒1 人，騎黑色機車，戴口罩及全罩式安全帽，有戴眼鏡，經指認是甲○○，槍枝、背包及口罩是強盜我時所使用穿戴，當時我在包檳榔，歹徒騎機車停下並走向我說要買1 包七星香菸，我拿香菸給他後，他突然從背包拿出1 枝黑色疑似手槍，並當場拉槍機，後直接用右手打開我檳榔攤抽屜拿走1800元，準備離去之際，我拉他的背包，但最後他逃逸，我有報案」（警卷第80-82 頁），除上開被害人之指述外，證人即警員曾錦岳於原審證稱: 因為轄區有發生很多檳榔攤被搶事件，被告在西藥房強盜時，西藥房小姐說被告常到那裡買注射針筒，有錄影帶，當時拿被告相片給她看，確定是被告。被害人事前都有報案，抓到被告後，直接請被害人過來指認等語（原審卷第49-50 頁），上開被害人與證人之陳述核與被告自白之情形大致相符；此外，並有照片、扣案槍彈、黃色提包、花色口罩各1 個等可資佐證，扣案槍彈經送鑑定結果，槍枝屬於改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款後段之槍砲；土造子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款彈藥，子彈5 顆經試射2 顆，可擊發，均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年6 月16日刑鑑字第0950060565號槍彈鑑定書1 紙及內政部95年12月29日內授警字第0950871918號函在卷可稽（偵卷第45-47 頁、原審卷第32頁）；被告之自白核與事實相符，應可採信。又關於上開被告持自備之鑰匙竊取機車及持足供兇器使用之扳手2 支竊取機車車牌之部分，亦具被害人辛○○於警詢時供稱「我所有的LX5-407 黑色機車於95年3 月16日21時，在高雄縣鳥松鄉○○村○○路失竊，已尋獲機車，但車牌未尋獲」等語以及被害人庚○○於警詢供述「車牌CQ 2-902是我的，在95
年3 月27日7 時30分在家發現失竊，有報案」等語明確（警卷第49-50 頁、86-87 頁），並有扣案之鑰匙1 支與扳手2
支扣案、查詢車輛認可資料2 份、贓物認領保管單2 份等在卷可稽（警卷第51-52 、85頁）；被告任意性之自白與事實相符，應可採信。
二、又按，非法寄藏槍、彈，當然含有低度之非法持有槍、彈犯行，不得再論以非法持有槍、彈罪。又非法持有槍、彈，自持有開始至行為終了，為持有行為之繼續，至持有行為終了時，應論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如因意圖犯甲罪而開始持有槍、彈，則持有槍、彈與所犯之甲罪間，固有方法結果之牽連關係。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯他罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，最高法院94年度台上字第6563號著有判決可供參照；被告於94年底，受綽號「郭成」者之委託，而寄藏手槍、子彈之犯行，並無證據證明其持有之初自始乃為供數月之後之強盜犯行所用而屬於強盜犯罪之計畫一部因而事先持有該槍彈，故其後之強盜行為顯為另行起意，被告寄藏（含非法持有）手槍、子彈之犯行，即與強盜犯行，無方法、結果之牽連關係，被告於本院雖辯稱持有槍彈時即有意搶劫，只是當時不太敢做，因後來缺錢才持槍搶劫，故二罪應有牽連關係，應只判一罪云云，然被告於偵查中已供稱扣案槍彈是綽號郭成之人的，去年底拿來，他說要寄放在我這裡1 、2 天，但後來都沒來拿等語（偵卷第67頁），被告於偵查、原審中均未提及其最初持有槍彈是為強盜犯行所準備，於本院時所為之上開辯解，應無足採，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較:
查被告行為後，刑法第2 條第1 項業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1
日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2 條第1 項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。
①修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告先後2 次竊盜行為及先後6 次強盜犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論之結果更不利於被告；比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。
②又修正前刑法第55條後段規定犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，修正後牽連犯之規定已刪除，被告依行為時法，其竊盜與強盜罪構成裁判上一罪，從一重處斷，依裁判時法則需數罪併罰，比較結果，以行為時法有利於被告。
③刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5
款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
④本案應適用行為時法對被告較為有利。又刑法累犯之規定，對被告而言，新舊法規定均同，故無刑法第2 條第1 項比較新舊法適用之問題，應逕依裁判時法。至於沒收之規定，刑法第38條第2 項、第3 項，係將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅為純文字修正，無新舊法比較適用之問題，亦應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
（二）被告就犯罪事實二之寄藏改造手槍、子彈，係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪、同條例第12條第4項之
寄藏改造手槍、子彈罪，又寄藏係受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照），被告甲○○以受寄代為藏放之意思而持有年籍不詳綽號「郭成」之成年男子所交付委託保管之上開改造手槍、子彈，該持有之行為，均不另論罪。其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條之規定從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪與刑法第330 條第1
項規定之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊或強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，查扣案之扳手2支
屬具有相當鋒利程度或硬度之器具，足以殺傷人生命、身體，扣案之本件改造手槍、子彈均具殺傷力，均為具危險性之兇器，核被告犯罪事實三所為，係犯刑法第320 條第1 項普通竊盜罪，公訴人認此部份係犯刑法第321 條第1
項第3 款攜帶凶器竊盜罪，起訴法條尚有未洽，於事實同一性範圍內，爰變更起訴法條。被告就犯罪事實四之（陸）所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，又被告竊盜、加重竊盜犯行，時間緊接，所犯乃基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以情節較重之攜帶兇器竊盜罪，並加重其刑。被告上開犯罪事實四《除（陸）外》之6 次強盜犯行，係犯刑法第330 條第1 項與第2 項、第1 項之攜帶兇器強盜既遂與未遂罪（其中犯罪事實四之（肆）屬未遂），公訴人認被告就犯罪事實四之（壹）之犯行係對被害人丁○○施以恐嚇取財而已，其起訴法條尚有未洽，於事實同一性範圍，爰變更該部分之起訴法條；又被告多次攜帶兇器強盜犯行，時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以情節較重之攜帶兇器強盜既遂罪，並加重其刑。被告連續竊盜，其目的無非係供其為強盜犯行時所用且可掩飾身分，二罪間有方法、結果之牽連關係，應從一重之連續攜帶兇器而取他人財物之強盜罪處斷。被告上開寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，與連續攜帶兇器強盜犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人起訴雖認被告強盜丁○○之部分乃令被害人自行交付財物，惟被害人丁○○於原審審理中證稱案發之際乃被告自行於抽屜內取出現金10,000元（原審卷第48頁），起訴書認定被害人自行交付財物，容有誤會；另公訴人起訴認被告強盜被害人戊○○財物之時間為95年3 月22日晚上3 時34分許，然被害人戊○○於警詢中係稱其乃同日18時34分許遭強盜（見屏警分刑字第
095000523 號卷第57頁95年3 月22日警詢筆錄），起訴書此部分之認定亦有誤會。公訴人認被告寄藏槍、彈罪與連續強盜二罪間有方法結果之牽連關係，亦有誤會。又被害人壬○○、丁○○於警詢中陳稱歹徒有2 人，1 人進來強盜，2 人一起騎乘機車逃逸云云，然被告既供稱是其1 人單獨起意犯案，與騎乘機車之人無關，於本案中亦無其他積極證據可資認定本案尚有其他共犯，故本院乃不認定被告之強盜行為尚有共犯參與。被告有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑（本院卷第22-25頁），其於5 年內故意再犯有期徒刑以上之
本件犯罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並就加重強盜部分遞加重之。
（三）維持原判決與撤銷改判之理由：
⑴、原審就犯罪事實二之部分，即被告未經許可寄藏槍、彈部分，以被告罪證明確，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條
第3 項、第38條第1 項第1 款之規定，並說明被告於行為時，刑法第42條第2 項前段之規定與95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段之規定相較，以修正後之規定，較有利於被告，以及刑法第51條亦經修正公布施行，比較新舊法之定應執行刑之最高刑度，修正前刑法第51條第5 款之規定較有利於被告，故適用修正後之刑法第42條第3項前段
規定，諭知被告罰金刑10萬元之易服勞役以新台幣1000元折算1 日之標準，並依法定其應執行之刑，且說明扣案之仿GLOCK 廠17型半自動手槍之改造手槍1支（槍枝管制編號：00
00000000號，含彈匣1 只）及具殺傷力之直徑9 ｍｍ土造子彈3 顆，均係違禁物，而加以沒收，另外經試射之子彈2 顆，僅餘彈殼而失原物形狀、功能，不予宣告沒收，且審酌被告已有前科，仍不思警惕，隨意受人之託而寄藏槍彈，使大眾受有潛在之危險，然犯行被發覺後，坦白認罪，犯後態度良好等一切情狀，而量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新台幣10萬元並諭知罰金如易服勞役之折算標準，經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指原判決此部分量刑偏重，且屬於牽連犯中之一罪，應被吸收云云，恣意指摘，非有理由，此部分上訴應予駁回。
⑵、原審就被告加重強盜罪部份據以論罪科刑，固非無見，惟查: Ⅰ、法院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，事實審法院依調查證據之結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院仍應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，然其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅係起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第6646號、96年台上字第726 號判決參照）。本件原判決以：起訴書雖記載被告對丁○○係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，然此部分之起訴法條亦業經公訴檢察官於法院審理中當庭變更為強盜罪而附此敘明（見原判決第15-16 頁），是原審顯係僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，置原起訴事實於不顧，揆之上開說明，難謂適法。又檢察官起訴被告以自備之鑰匙1 支，竊得辛○○所有，車牌號碼為LX5-40 7號之重型機車1 部，係犯刑法第321 條第一項第3 款加重竊盜罪嫌，其起訴法條有誤，原審未加說明何以得逕以原檢察官未起訴之法條加以論罪審判，亦有疏失。Ⅱ、扣案之黃色提包1 個乃被告供其置放改造手槍所用之物，與本案犯強盜罪並無關聯，原審認該黃色提包亦供強盜犯罪所用而加以沒收，亦有未合。被告上訴意旨認寄藏槍彈應與加重強盜以牽連犯論以一罪，且原判決量刑過重云云，雖非可採，但原判決關於強盜罪部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有前科，竟仍不知警惕，竟持會造成一般人恐懼甚深而導致無法抗拒之槍、彈多次強盜他人財物，並使被害人受有財物與精神上傷害甚鉅，且先行偷竊機車供日後連續強盜所用，犯罪期間又竊盜更換車牌，避免被查緝，犯罪計畫周詳，念其犯罪後尚知悔悟，坦承犯行，免於浪費司法資源之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之有期徒刑3 年6 月，依法定其應執行之刑。扣案之仿GLOCK 廠17型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 只）及具殺傷力之直徑9 ｍｍ土造子彈3 顆，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4
條第1 項第1 款、第2 款所定之違禁物，且係被告持有用以強盜財物所用，故扣案槍彈（除已試射滅失者外），乃供被告強盜犯罪所用之物，仍應於加重強盜罪主文項下，依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收；另外，經實際試射擊發之子彈2 顆，僅餘彈殼而失原物形狀、功能，爰不予宣告沒收；扣案之鑰匙1 支與扳手2 支，被告自承為其所有，且供竊盜犯罪所用，扣案花色口罩1 個，亦為被告所有，供其強盜犯罪所用之物，均依修正後刑法第38條第1 項第2 款之規定，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第55條、第47條第1
項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，修正前第56條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　28　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　28　　日書記官 白 蘭
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。