臺灣高等法院 高雄分院96年度上重更(二)字第35號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 01 月 14 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　96年度上重更(二)字第35號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
另案於臺灣高雄第二監獄執行中
選任辯護人　張永昌律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第676 號中華民國95年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15303 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。
扣案之海洛因拾包（含外包裝，驗後海洛因淨重伍拾伍點零陸公克）及沾有海洛因之電子磅秤壹台、含有殘餘海洛因粉末之夾鏈袋貳拾貳個、沾染有海洛因之吸管壹支，均沒收銷燬之；扣案NOKIA 廠牌6108型門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）、販賣第一級毒品所得新台幣壹萬陸仟元均沒收。
事 實
一、乙○○明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣，竟於93年7 月29日，向他人購得數量不詳之毒品海洛因後，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於當日甲○○以其門號0000000000號行動電話與乙○○所有之NOKIA 牌6108型門號0000000000號之行動電話聯絡，　甲○○表示欲購買一錢（3.75公克）海洛因，2 人遂約定於當日晚間在高雄市○○區○○路355 巷82弄1 號「維也納汽車旅館」交易。乙○○即於93年7 月29日晚間10時22分許，攜帶其所有之海洛因、電子磅秤1 台、含海洛因成分之殘渣夾鏈袋22個、吸管1
支、現金2 萬2,200 元，駕駛其所有車號ZR－4921號自小客車，至「維也納汽車旅館」承租106 房，在該房間內等候甲○○。甲○○於當晚11時許到達，乙○○當場以上開電子磅秤量取毛重1 錢之海洛因，以1 萬6 千元之價格賣予甲○○，甲○○並在該房間內施用半支摻有海洛因之香煙後離去，行至該汽車旅館櫃枱處時，適為至該汽車旅館執行臨檢之高雄市警察局楠梓分局員警攔阻盤查，並要甲○○在106 號房前蹲下（當時另有員警上二樓敲106 號房門），甲○○則趁隙將剛購得之1 錢海洛因丟棄在該汽車旅館車道旁水溝內湮滅，乙○○則開門後，為警在該房內桌上查獲其所有之海洛因1 包（毛重1.0 公克）、供販賣海洛因犯罪時秤重所用沾有海洛因之電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡)、 販賣海洛因所得1 萬6,000 元、沾有海洛因之吸管1 支，乙○○並自其所穿著褲子右側口袋取出其所有非販賣海洛因所得之2 萬2,200 元，警方並在浴室天花板上查獲乙○○所有而藏放之黑色包包1 個，內有海洛因9 包（與桌上之1 包海洛因合計10包，空包裝總重5.32公克，驗後海洛因合計淨重55.06 公克，純度13.90 ％，純質淨重7.65公克）、含有海洛因粉未之夾鏈袋22個、甲基安非他命2 包（毛重合計76.6公克，持有第二級毒部分業經判決確定）。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告及內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○、員警王智勇、劉少明、於偵查中向檢察官所為之陳述，經查並無顯有不可信之情況者外，本院審酌渠等供述當時之心理狀況、並無受到外力干擾等，甲○○、王智勇並於審判中到庭經被告行使詰問權，認依刑事訴訟法第159
條之1 第2 項之規定，有證據能力。又證人蔡維揚警詢之陳述、機車買賣契約書，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，惟被告、檢察官均同意以之為證據，本院審酌蔡維揚之警詢供述作成時之情況，並無違法之情事，且與證明本案被告、證人甲○○如何到達維也納汽車旅館、扣案金錢之用途有關連性，認依同法第159 條之5 第1 項，亦得為證據。另「維也納汽車旅館」休息日報表、太平產物保險機車竊盜保險卡、泰安產物保險股份有限公司強制汽車責任保險費收據、蓋有高雄市監理處南區分處車輛證件審核章⑵之三陽工業股份有限公司電子計算機開立專用機車出廠與貨物稅完稅照證、蓋有高雄市監理處南區分處車輛登記審核章之機器腳踏車新領牌照登記書、蓋有高雄市監理處章之高雄市政府監理規費收據，係屬公務員或從事業務之人，於職務上或業務上或通常業務過程所須製作之證明文書、紀錄文書，且查無顯不可信之情況，依同法第159 條第1 、2 款之規定，有證據能力。另高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書、卷附法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院就是否有毒品反應之鑑定報告，係依檢察官或法院囑託所為之鑑定，依同法第206 條第1 項亦有證據能力。
二、被告及辯護人於本院前審審理時，對於其曾遭警刑求部分之抗辯已陳明不爭執在卷（見本院上重更㈠卷第60頁），爰不另予論列。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○，固坦認為警在「維也納汽車旅館」106 房內桌上查扣之海洛因1 包（毛重1.0 公克）、電子磅秤1 台、吸管1 支、門號0000000000號行動電話1 具、現金1 萬6,000 元及自其褲袋取出之現金2 萬2,200 元等物為其所有，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並無販賣海洛因予甲○○，係遭甲○○栽贓、誣陷，員警在「維也納汽車旅館」106 室桌上查獲之1 萬6,000 元連同其身上之2 萬2,200 元，均係伊父親交予伊購買機車所用，並非販賣毒品所得，在浴室天花板上查扣之海洛因及夾鏈袋均非伊所有云云。
二、經查：
㈠、上揭事實，業據證人甲○○於偵查中供稱「（海洛因是何人給你？）向乙○○買的」等語、於原審審理時亦結證稱：「當天（指93年7 月29日）我在新營打電話給他，跟他說我要買毒品……他要我到高雄，然後我將車子開到楠梓。然後我下楠梓交流道後再打電話給他，他說他在汽車旅館，旅館的名字我忘記了，但是當時他有告訴我是哪間汽車旅館以及房間號碼。我找了很久才找到那家汽車旅館，到了汽車旅館後，我將車子停在汽車旅館外，要我朋友在外面等候，然後，我是用跑的進入汽車旅館，跟櫃台小姐說有朋友等我，我爬上樓梯後進入房間，當時房間的鐵門沒有放下來，我進去時，被告有在裡面，我拿錢出來，被告就從皮包拿出一塊毒品，用剪刀剪，用磅秤秤，秤了……給我；然後我就當場在房間內施用了半支，然後我就趕著要走；結果我下樓梯，走到櫃台時，警察就把我擋住了，警察問我到那邊做何事？我說找朋友」（見原審卷㈠第105 頁）等語明確，而甲○○與被告間並無怨隙存在，此外，復有警方在被告所租用之上開旅館下106 號房間內查扣毒品、電子磅秤（詳如㈡後述）等物，足資佐證，甲○○所述向被告購買毒品海洛因等情，應屬可採。至於甲○○於警詢供稱被查獲當天至旅館係要向被告要一點點毒品，並未供稱係向被告購買毒品，桌上1 萬6,000 元不知是何人所有云云。惟甲○○供稱只與被告認識約1
星期，即被告亦稱僅認識1 個月，衡諸常理，甲○○與被告交情不深，自無可能單純為向被告要一點點毒品而至該旅館與被告見面，其警詢所述不符常情，自不足採為有利被告之證據。
㈡、警方查獲被告時，在106 號房間桌上查獲被告所有之海洛因1 包（毛重1.0 公克）、電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話1 具、現金1 萬6,000 元、吸管1 支及自被告褲袋取出之現金2 萬2,200 元，業據被告供承不諱，除此之外，另在該106 號房浴室天花板上查扣有9 包海洛因，並有扣押物品目錄表（見警卷第15至17頁）可資佐證。被告雖辯稱在該房間浴室天花板上所查獲之9 包海洛因及空夾鏈袋外表沾有水漬，顯然係先前有人在浴室洗澡，大量水蒸氣上昇沾附所致，被告並未該房間洗澡，應係被告到達該房間之前已存在浴室天花板，且若係被告放置該毒品，亦只與該壓克力板接觸之處沾有少量水漬，足證為他人所有並放置云云。惟查：
⑴、證人即「維也納汽車旅館」主任蔡維揚於警詢時證稱：「（警方在106 號房查獲毒品案，當時之旅客及車輛為何？）我們是登記牌照ZR－4921號自小客車，他是當晚10時22分許進房休息，已繳新台幣580 元房租，凡入店休息房客，我們只登記車牌，未登記旅客姓名」（見警卷第6 頁），該旅館之休息日報表亦記載ZR－4921號車於22時22分進房，有該日報表可證（警卷第21頁）。而ZR－4921號車之車主姓名為被告，亦有車號查詢汽車車籍可參（見原審卷1 第134 頁）。參酌被告於原審供述係伊先開車進去旅館後，甲○○才到旅館，警察係敲2 樓的房門進去，警察敲門之前，甲○○已經從1 樓鐵捲門出去等語（原審卷1 第110 頁、本院上重訴卷第147 頁），與甲○○上揭如何到旅館被查獲等情相符，本案確係被告先行租用上開房間，甲○○再前去找被告，其後再為警查獲之過程，已甚明確，被告另稱該房間係甲○○所租，伊到達之前，甲○○已在那裡云云，與前揭事證不符，不足採信。再前開天花板上所查扣9 包海洛因等非甲○○所有，亦據被告於原審已供稱「旅館房間天花板上面（之毒品）不是甲○○帶的」、「我也沒有看到甲○○藏東西」（原審卷1 第161 頁），且員警王智勇於本院前審證稱：「（怎麼會經過汽車旅館？）那是預定規劃擴大臨檢的目標」（本院上更一卷第104 頁），足證本案並非有人檢舉而查獲，該9
包海洛因若是甲○○所有，其在離開106 號房間時尚不知警方臨檢，豈有不帶走之理？被告所辯係甲○○栽贓云云，不足採信。
⑵、又查海洛因係屬昂貴之物，前開9 包海洛因數量非少，若係屬先前在該旅館房間休息之客人所有，不可能憑白無故將之留於該處，且放置該9 包海洛因之浴室天花板，係由半透明之壓克力板數塊（可一片一片取下之活動板塊）建構而成，浴室燈一打開，可看見天花板上有黑黑的東西放在上面一節，已據本院前審當庭勘驗警方人員查獲被告時所錄製之光碟屬實（上更一卷第100 頁），並經本院到場勘驗屬實，有照片可憑（本院卷第101 至103 頁），如該等物品確於被告進入該106 室休息前即已存在，衡情應無不被旅館清潔人員或其他旅客發現而予清除或攜離之可能，故被告所辯係被告到達該房間之前已存在浴室天花板云云，顯無足取。
⑶、另扣案之電子磅秤係被告所有帶至汽車旅館，業據被告於原審自承屬實，且被告亦稱「（何以被查獲時磅秤是在桌上被查獲的？）是因為當時我剛好買回毒品，進入汽車旅館拿出磅秤要秤秤重量是不是足夠」等語，而被告僅供承當天在旅館房間桌上所查獲之1 包海洛因為其所有，然該包海洛因毛重僅1.0 公克，衡情殊無單為購買該毛重僅1.0 公克之海洛因攜帶電子磅秤秤重之理，從而，被告既已自承當天已購入毒品，且衡情不可能單為該毛重僅1.0 公克之海洛因攜帶至旅館，而扣案之該9 包海洛因不可能係甲○○裁贓，又非於被告進入該106 室休息前即已存在，顯然係被告所有而持至該旅館之部分毒品無訛。
⑷、再者證人即員警劉少明於偵查中證稱「我發現天花板有一個黑黑的東西，組長隨即拿下，裡面是一包黑色的包包，裡面裝有海洛因等毒品」，證人即員警黃雍旭於本院前審亦證稱：「隊長王智勇請我過去拍照」、「當時他們已經取下來放在房間的地上」、「我拍照時，毒品外包裝確定是濕的，整個包在一起，我把它一個個拆開」、「那時一包包分開，有海洛因、安非他命」、「看得出來就是沾過水，夾鏈袋上面都是水，每一包都有水」等語，而警方查獲本案該106 號房浴室為警查當時浴室地板是乾的等情，然如被告所辯係因他人置放於天花板上，因有人使用浴室，為水蒸氣侵濕所致，惟該海洛因係包裝於黑色包包內，置於浴缸上方之天花板上，水蒸氣縱有透過隙縫，亦屬少量，不可能天花板上無大量水珠而每包海洛因夾鏈袋都是濕的，該9 包海洛因等物，顯然係泡過水所致，再參照該浴缸對面即係馬桶，被告站立於浴缸缸緣，可輕易置放物品於浴缸上方天花板，有房間擺設位置圖及照片可憑（見本院卷第99、102 、103 頁），該黑色包包（含其內之毒品等）應係被告於警方敲門時後，原本已丟置馬桶或置於水箱，或因體積過大無法沖掉或突認為不妥，始將之改放上開天花板處無虞。至於浴室地板雖為乾燥，惟被告置放過程中，非不能將該裝有海洛因之黑色包包甩去水分，再置放天花板上，從而浴室地板雖為乾燥，不足影響本院前開認定，又被告於警方敲門之情況下，時間急迫，一時之間無法連同桌上之該包毒品、電子磅秤一併收拾、藏放或湮滅，而放置桌上，自不能以被告尚有在桌上查獲該1
小包毒品及電子磅秤等即認定天花板上所查獲之物非被告所有，再警方自天花板取下黑色包包後，包包及毒品都沾有水漬，鑑識人員見該等物品上之指紋已沾水而遭破壞，因此並未採取指紋一節，亦據證人王智勇於本院前審審理時到庭結證在卷（見上更一卷第102 頁），則被告及辯護人請求採取該等毒品上之指紋云云，自屬無從調查，另被告當天既然購買毒品後，即到汽車旅館，尚無時間從調和其所有之毒品海洛因純度，而賣方所交付各包間純度不一，或被告原先持有之海洛因與其新購進海洛因純度不同，則警方所查獲之毒品每包純度自亦不同，從而被告辯稱桌上所查獲之該包海洛因與天花板上所查獲之9 包海洛因純度不同，主張該9 包海洛因非伊所有，亦無足取。綜上所述，從天花板上所查扣之9
包海洛因係被告所有，亦堪認定。
㈢、至於甲○○就向被告購買毒品之金額與數量前後雖不一致，惟查：
⑴、甲○○於偵查中已供稱金額數量「桌上現金1 萬6 千元是我的，是我要向乙○○買毒品的」、於原審羈押訊問時供稱「（你如何跟乙○○買毒品？）我買1 萬6 千，重量是一錢，昨天晚上搜到時我已經完成買賣，我丟在水溝裡，我在汽車旅館下面被查到，當時我買完要走了……」等語至為明確，而甲○○於原審審理時雖證稱伊以1 萬元向被告購買半錢海洛因，惟本院審酌甲○○於偵查及原審羈押訊問時，距案發時間極為接近，記憶較屬清晰，且警方於上開房間查獲本案時，在桌上查獲之金額適為1 萬6 千元，本院認定甲○○原審所述就購買海洛因之金額及數量，因時日隔久，記憶容有錯誤，應以偵查、羈押訊問所述較屬可採，而認定被告所販賣予甲○○毒品之數量為1 錢，販賣所得則為1 萬6 千元。⑵、被告雖辯稱警方查獲甲○○時，並未在甲○○身上扣得毒品海洛因，而質疑甲○○供述之可信性，惟查甲○○已供稱伊為警查獲時，警察叫伊蹲在車道接近櫃檯時，伊趁機將毒品丟入水溝等語明確（原審卷1 第102 、105 頁），而經本院履勘該汽車旅館，該旅館均為2 排2 樓式建築，入口分為2
車道，中間則為櫃台，進入後左方依序即為105 、106 號房間，每一房間樓下為車庫，設有鐵捲門，設有樓梯可通往二樓，二樓則有床舖及浴缸等設施，一樓鐵捲門外約140 公分處則有一條排水溝，證人甲○○於本院勘驗時供稱伊當時係蹲在為105 號、106 號房前之排水溝前已記不清楚（105 號、106 號房前各有一排水溝鐵蓋，本院審酌甲○○於原審繪製之圖，當時在房間前靠近櫃檯處，與本院實地勘驗現場圖比對【原審卷1 第117 頁、本院卷第100 頁】，認定係在105 號房前），又該排水溝上均設有多孔之鐵蓋，蓋孔長寬約為4 3.5 公分，且大小不一，有本院勘驗筆錄、位置圖、房間擺設位置圖、照片等可憑，而甲○○所購得之毒品海洛因僅1 錢即號3.75公克，其將之丟入鐵蓋孔內並無任何困難之處，所述並無不可能之情。至於證人郭志傑、王智勇雖於本院前審審理時分別證稱：在一樓車庫內盤查甲○○，甲○○未走到車庫外面，沒有機會丟棄東西云云（見本院上更一卷第77、103 頁）。惟證人王智勇於檢察官偵查時已證稱：「……因為一樓是汽車之出入口，我是分派在樓下守候……甲○○先跑出來，但被我們隊員抓住」等語（見偵卷第47頁），核與證人甲○○供稱在櫃台處為警攔阻之證詞並無不符；參以證人甲○○於原審審理時所繪製之現場圖觀之，其在櫃枱處為警攔查後，並被帶至105 室車庫外蹲下無訛。而證人甲○○僅當日前往該汽車旅館，如非確於該處被警攔查並有丟棄毒品而有深刻印象，何能於1 年後之94年7 月29日猶能清楚描繪該現場圖並對該處設有水溝此枝節之事記憶清晰？且證人郭志傑於本院前審審理時已陳稱：忘記當天盤查甲○○之情形等語（見本院上訴卷第108 頁），其於6 個月後之本院前審上更一審理時何能精確記憶攔查甲○○之地點？況郭志傑證稱未對甲○○搜身，而查獲甲○○時已深夜11時許，天色昏暗，且汽車旅館房間外之車道通常燈光不強，此為時下汽車旅館隱密要求下之通常情形，則甲○○經警命蹲下時，其下方既係水溝，毒品又握於手中，其趁夜色昏暗，燈光不強時，將手中毒品丟入身體下方之水溝，而未為看守之員警發現即甚有可能。是證王智勇於本院審理時所證述之證人甲○○未離開房間、在我們監視下沒有機會丟東西云云，應屬事後臆測之詞，難認與事實相符。是證人甲○○於93年7 月29日向被告購得之毒品海洛因確為其趁機丟棄致未遭扣案無疑，自不能因未扣得甲○○所購買之海洛因，而認證人甲○○之上開證詞為不足採。
⑶、被告另辯以甲○○供稱伊向被告購買毒品，被告係從皮包拿出1 塊毒品海洛因，用剪刀剪，用磅秤秤給伊云云，而現場未查獲剪刀及塊狀海洛因，則甲○○此部分之證述，似與事實不符云云。惟被告與甲○○在警方進入106 房之前，亦有在該房內施用海洛因，而警方亦未查獲施用針筒或煙蒂，且警方於進入上開房間前，曾在二樓敲門，而前述在天花板上查獲之黑色包包內之9 包海洛因及夾鏈袋外表均沾有水分，顯然係被告曾一度將之丟置水箱或馬桶水中等舉動，則上揭塊狀海洛因、剪刀或係因警方未在該旅館房間為詳細檢查，或為被告得知警方臨檢後，迅速沖入馬桶敲等湮滅跡證所致，故尚不能以現場未查扣剪刀、塊狀海洛因，即認甲○○所述不可採。
⑷、被告又辯稱伊被查獲時，在桌上扣得1 萬6,000 元以及在其口袋扣得2 萬2,200 元之款項，均係伊父親給伊買機車之錢，並提出被告與蔡再發經營之億大機車行購買機車之機車買賣契約書為憑。另證人蔡再發於原審審理時亦證稱：「（當時訂車時，訂金若干？）8,000 元」、「（為何買賣契約書上面寫書立訂金為3,000 元？）這是我太太的作業疏忽，後來我們有更正」、「（剩下的尾款是何人於何時在何處交給你的？）是被告的女友在我的車行交給我的。但時間太久我忘記是那一天，應該是30日交車那天才交尾款給我本人」、「因為7 月30日時，對方已經將錢都交給我，付清了」、「（餘款為何？）餘款是交車後他才給付給我」等語（見原審卷㈠第77至80頁）云云，以及被告之父楊寶琳亦證稱：確有於93年7 月26日交予被告4 萬元供其繳交尾款，因該筆款項係其由所營餐廳當日營業額中取回，故清楚記憶交予被告10張壹佰元紙鈔；4 、5 張伍佰元紙鈔；餘均為壹仟元紙鈔云云。惟依該契約書之記載，被告係於93年7 月26日向蔡再發訂購一部機車，機車總價4 萬8,000 元，付訂金3,000 元，餘款4 萬5,000 元，約定於93年7 月26日交車，並加註尾款於93年8 月5 日付清，此有機車買賣契約書可憑（見偵卷第31 頁） 。被告於93年8 月13日檢察官偵查中提出該機車買賣契約書時（見偵卷第29、30頁），並未敘明機車買賣契約書上所載訂金3,000 元係誤載，且買賣契約上有關訂金之記載，關係日後尚應給付之金額，不可能支付8 千元而對契約書上記載3,000 元不當場加以更正，又依三陽工業股份有限公司電子計算機開立專用機車出廠與貨物稅完稅照證、太平產物保險機車竊盜保險卡、機器腳踏車新領牌照登記書、泰安產物保險股份有限公司強制汽車責任保險費收據、高雄市政府監理規費收據、統一發票（見原審卷㈠第85至87頁）等證據所示，該機車之統一發票日期為93年7 月29日（該統一發票雖只有日期及統一發票號碼00000000號等部分附卷，但依機器腳踏車新領牌照登記書繳驗證件欄之統一發票欄所載之統一發票號碼00000000號，故該統一發票發票日期為93年7 月29日，應可信為真實），機車保險之始日亦為該日，領牌日期則為93年7 月30日，蔡再發於93年7 月29日即將機車以黃絜媮名義投保強制險，並於翌日（30日）以黃絜媮名義領牌，依一般買賣常規，必也機車買方已交付全部價金予賣方，機車賣方始會開立統一發票，並以之做為辦理過戶程序之文件，辦理機車過戶予買方，故被告應於93年7 月29日即已付清機車價金予蔡再發（機車買賣契約書上所載機車尾款於93年8 月5 日付清，係被告與蔡再發原先之約定付尾款之日期），扣案之款項即與購買機車無關。何況被查扣之金額合計3 萬8,200 元，亦與被告所稱其父曾交付4 萬元之事實不符，且若係供被告付車款之用，又早於7 月26日即交付被告，被告被警查獲當時，並無其他特別使用之需，實無將現金分置2 處，又將其中1 萬6 千元取出數算之必要，被告所辯、證人楊寶琳、蔡再發上揭證詞均難採為有利被告之證據。
㈣、此外，警方在被告所租用之上開旅館下106 號房間內查扣之物，其中該9 包白色粉末與於維也納汽車旅館106 號房間桌上查獲疑似海洛因白粉1 包經送驗結果，含有海洛因成分（驗後合計淨重55.06 公克，空包裝總重5.32公克，純度13.
90 ％，純質淨重7.65公克），有法務部調查局93年10月14
日調科壹字第220018189 號鑑定通知書在卷可參（見偵卷第70頁）。且被查獲之電子磅秤、夾鏈袋22個、吸管1 支均含有海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3 月22日檢驗報告可證（見原審卷1 第24至26頁），扣案之0000000000號行動電話為其與甲○○連絡購買海洛因犯罪所用之物，亦據甲○○供述明確，且為被告所有，綜上所述，被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
三、查販賣海洛因係違法行為，而被告既否認有上揭販賣海洛因之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予證人甲○○而獲得具體利潤之金額。然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理；是被告販賣毒品海洛因予甲○○，當有營利之意圖，亦堪認定。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1
項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前後，持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣海洛因，其法定本刑為死刑、無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，本件被告販賣第一級毒品既遂之犯行僅有1 次，所得共計1 萬6,000 元，販賣數量尚少、犯罪所得有限，且販賣人數僅1 人即甲○○，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，是本件被告之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，又被告行為時之刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」、第33條第5 款罰金最低刑規定為一元（銀元）以上，修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」、第33條第5 款並將罰金最低刑修正為新台幣1 千元以上，經比較新、舊法適用結果，修正後之規定並無較有利於被告。應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用最有利於行為人之法律即行為時法。
五、原判決就被告販賣海洛因犯行，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠原審就被告檢察官移送併辦部分（94年3 月9
日上午9 時許，在高雄市○○路上「銘利遊藝場」內，以20萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子購入毛重1 兩半（約56.25 公克）之海洛因部分），一併加以審判，自有未洽。㈡原判決認定被告另於93年7 月22日另有販賣海洛因犯行，亦有未當。檢察官上訴意旨，執原審未就被告於94年8 月間，陸續在不詳地點，以新台幣1,000
至2 萬5,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予「泰山」等不詳姓名人部分，論以販賣第一級毒品罪，雖無理由。惟被告上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品海洛因部分撤銷改判。審酌被告為一己私利而販賣海洛因，事後否認犯行，惟念其販賣人數僅一人，數量及所得亦非多，扣案之海洛因數量亦不大等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑。扣案之海洛因10包（含空包裝總重5.32公克，驗後海洛因合計淨重55.06 公克，該10包海洛因包裝夾鍊袋與毒品無從析離，應與海洛因毒品視為一體）係屬毒品，電子磅秤1 台、夾鏈袋22個、吸管1 支既含有海洛因成分而無法析離，均應依同條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。扣案販賣第一級毒品所得為1 萬6,000 元，為被告販賣毒品罪所得之物，扣案之NOKIA 廠牌6108型門號0000000000號行動電話壹具（含SIM
卡），為被告所有供販賣毒品罪所用之物（SIM 卡係屬申請人所有，有和信電訊股份有限公司95年3 月9 日和信字第09520201937 號函可證【見本院上訴卷第128 頁】），均應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於未扣案之黑色包包並無實據足認為被告所有，爰不予沒收。另本件被告販賣海洛因予甲○○時駕駛ZR－4921號自小客車至「維也納汽車旅館」，乃係被告至「維也納汽車旅館」時代步工具，尚非屬供犯該條例第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，亦不予宣告沒收。
七、公訴意旨另以被告於93年7 月22日某時，在高雄市○○○○道附近之某汽車旅館，以1,000 元之價格，出售數量不詳之海洛因予甲○○，認被告亦涉有販賣第一級毒品罪嫌。惟查被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。經查公訴人就此部分僅提出甲○○之供述為唯一證據，而甲○○就其所述該次向被告購買之地點即該汽車旅館，於本院前審供稱「（如果現在帶你到楠梓地區能否確定第一次在楠梓何處的汽車旅館與被告見面？）忘記了，沒辦法」等語（本院上重訴卷第105 頁），此外並查無其他證據足資佐證，自難以甲○○供述之唯一證據，遽認被告有此部分犯行，因公訴人認此部分與前揭部分有連續犯裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。
八、另被告被訴於93年7 月29日晚間11時10分許，在高雄市○○區○○路355 巷82弄1 號「維也納汽車旅館」106 室為警查獲時，在該房間浴室天花板上另扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重合計76.6公克），認被告另涉有持有第二級毒品罪嫌部分，經原審判決免訴確定，故不再論列。
九、併案意旨略以：㈠94年度偵字第6140號：乙○○意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於94年3 月9 日上午9 時許，在高雄市○○路上「銘利遊藝場」內，以20萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子購入毛重1 兩半（約56.25 公克）之海洛因後，在其位於高雄市鼓山區○○○路659 號5 樓租屋處，將海洛因置於其所有以市售泡茶機改裝而成之測試海洛因純度機器1 台上，測試海洛因之純度後，置於鐵盤上，以其所有之另1 台電子磅秤計重，並摻入葡萄糖稀釋後，裝入夾鏈袋內，共分裝為18包以供出售。旋於94年3 月11日中午12時50分許，為警持搜索票至上址搜索，當場查獲其所有之前開海洛因18包（合計毛重216.9 公克）、電子磅秤1 台、以市售泡茶機改裝成之測試海洛因純度機器1 台、葡萄糖1 盒、鐵盤1 個等物品。㈡96年度偵字第2265號：乙○○於94年8 月間，陸續在不詳地點，以1,000 元至2 萬5,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予「泰山」、「美哥」、「妹啊」、「搖」、「霖」、「小林阿」、「不知誰」、「龍」、「吉」、「賢」、「貓」、「華」、「和」、「峰」、「尚德」、「我朋友」、「妹」、「姊夫」、「宋」、「林」、「速勝」、「半阿」、「台南小主子」等以牟利。嗣於94年8 月18日下午4 時30分許，為警持搜索票進入其位於高雄市○○區○○里○○○路南三巷31之3 號住處搜索，查獲被告及其友人宋建中、吳尚三、宋文鎮等人，在客廳及房間內扣得海洛因5 包（分別重0.4 公克、0.5 公克、1.2 公克、8 公克、4.3 公克）、電子磅秤1 台、夾鏈袋2 包、現金1 萬1600元、帳冊3 本、帳單1 張、行動電話16具，並在宋建中皮夾內扣得海洛因10包。惟按「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之」（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。本件被告乙○○固承認於94年3 月9
日上午9 時許，在高雄市○○路上「銘利遊藝場」內，以20萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子購入毛重1 兩半（約56.25 公克）之海洛因，在其高雄市鼓山區○○○路659 號5 樓租屋處，將海洛因以其所有之電子磅秤計重，並摻入葡萄糖稀釋後，裝入夾鏈袋內，共分裝為18包，於94年3 月11日中午12時50分許，為警持搜索票至上址搜索，當場查獲；及於94年8 月間，陸續在不詳地點，以1,000 元至2 萬5,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予「泰山」等人，於同年月18日下午4 時30分許，為警持搜索票進入其位於高雄市○○區○○里○○○路南三巷31之3
號住處搜索查獲等。然二者時間距本案93年7 月29日之犯罪時間分別有7 月餘及1 年餘，被告於本案為警查獲後又於93年7 月29日至同年8 月19日遭羈押禁見，亦有卷附資料可憑；且被告否認有販賣海洛因之行為，則依上開說明，顯難證明被告於主觀上有基於一個意圖營利販賣海洛因之概括犯意，客觀上亦難認先後數販賣毒品之行為具連續性，故併案部分與有罪部分，尚無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審理，而應均退由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　14　　日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　14　　日
書記官 賴梅琴
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。