臺灣高等法院 高雄分院96年度矚上訴字第6號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 01 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度矚上訴字第6號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
丁○○
共　　　同
選任辯護人　吳賢明律師
王進勝律師
羅鼎城律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　吳建勛律師
江雍正律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國96年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20303 、23495 、24201 、25745 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○背信部分均撤銷。
甲○○、丁○○被訴背信罪部分無罪。
其他上訴駁回。
理 由
甲、被告乙○○部分
壹、公訴意旨以：被告乙○○為前總統府副秘書長，任職期間為民國89年5 月20日至93年5 月19日，在任職期間為依據法令從事公務之人員。其明知公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有貪惰等足以損失名譽之行為；不得假借權力，以圖本人或他人之利益；未奉長官核准，不得擅離職守等公務員服務法之相關規定。緣於89年間與被告甲○○結識，被告甲○○係華永毅企業有限公司（下稱華永毅公司）總經理、華磐管理顧問有限公司（下稱華磐公司）副總經理，得知華磐公司正爭取高雄捷運股份有限公司 (下稱高捷公司）引進外勞之管理合約，乃竟意圖為自己及他人之不法利益，並基於概括犯意，利用其為總統府副秘書長之身分，於91年7 月6 日至同年7 月9 日向總統府簽准出國至泰國參訪，並與隨扈陳志明、前高捷公司運公司副董事長陳敏賢、前立法委員劉炳偉、楊世昌 (劉炳偉司機）接受華永毅公司被告甲○○透過原野旅行社股份有限公司 (下稱原野旅行社）購買台北至曼谷之來回機票，招待至泰國旅遊及考察，以此方式其取得新台幣 (下同）24,500元及為陳志明取得35,700元之不法利益。再於91年11月1 日至同年11月3 日，明知未奉長官核准，不得擅離職守之規定，竟然未經請准休假及出國，即與隨扈陳志明、前高雄捷運公司副董事長陳敏賢、前立法委員劉炳偉、諶建興 (劉炳偉友人)接 受華永毅公司被告丁○○、甲○○夫婦透過原野旅行社買台灣至韓國之機票，招待至韓國濟州島旅遊，以此方式其取得20,000元及為陳志明取得14,500元之不法利益。另被告甲○○於94年3 月4 日透過溫馨旅行社開立被告乙○○（CHEN CHE NAN，當時已卸任副秘書長職務，改任國策顧問)、 陳敏賢 (CHEN MARK)2 人高雄至曼谷來回機票，每張17,000元，準備招待其2 人赴泰國，被告乙○○並已向總統府請休假赴泰國參訪，但因陳敏賢因故無法成行而取銷上開行程並辦理退票。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪嫌。
貳、證據能力之說明：
證人譚玉鳳、劉炳偉、陳敏賢、施慕堯、諶建興、陳志明、洪一男、林祐生、廖為仁、陳益民、郭芳煜、賀端藩、郭吉仁於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，自得作為證據。
證人甲○○於調查、偵查中陳述及證人劉炳偉、陳敏賢、施慕堯、洪一男、林祐生、郭吉仁於調查中陳述、原野旅行社收費明細表、高捷公司籌備處受理推薦仲介外勞廠商名單、高捷公司96年1 月29日（096） 高捷A5字第0605號函固各係被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開鑑定均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，是依該言詞及書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得為證據。
參、公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪嫌，係以被告乙○○之陳述及證人陳志明、諶建興、譚玉鳳、施慕堯、唐郅煦之證述，並有卷附華永毅公司帳冊、原野旅行社股份有限公司收費明細表、退票收據、退票確認書、總統府函、入出境查詢結果、通聯清查、高捷公司籌備處受理推薦仲介外勞廠商名單、勞委會92年6 月26日勞職外字第0920205100號公告、高捷公司96年1 月29日（096
）高捷A5字第0605號函，資為論據。
肆、訊據被告乙○○否認有圖利犯行，辯稱其與隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓國濟州島旅遊後，均已返還華永毅公司代墊之機票款，亦未曾介入被告丁○○、甲○○爭取引進外勞管理合約之事，並無圖利之行為等語。
伍、經查：
被告乙○○於89年5 月20日至93年5 月19日間任職總統府副秘書長，於91年7 月6 日至同年7 月9 日被告乙○○與隨扈陳志明至泰國曼谷，再於91年11月1 日至同年11月3
日被告乙○○與隨扈陳志明至韓國濟州島，又被告乙○○與隨扈陳志明之上開來回機票款均係由華永毅公司支付予原野旅行社等事實，已經證人即被告甲○○於原審及證人譚玉鳳於偵查中均結證在卷 (見原審7 卷第13－14頁、偵查2 卷㈡第157 頁、偵查卷4 第36頁反面－第37頁），並有總統府94年10月12日華總人二字第09400155620 號函、入出境查詢結果、原野旅行社收費明細表附卷可稽 (見偵查1 卷㈢第123 、135 頁、調查卷第56、58頁）。又被告乙○○亦陳述上情在卷，核與上開證據相符，被告乙○○此部分之自白即堪信為真正。
被告乙○○固辯稱其與隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓國濟州島之機票款係華永毅公司代墊，並均已返還華永毅公司等語。然證人譚玉鳳於偵查中已結證稱華永毅公司所代墊之被告乙○○及隨扈陳志明之機票款並無還款入帳等語（見偵查4 卷第38頁）。再參以被告乙○○先於94年10月28日調查中陳述其於91年11月1 日至韓國濟州島之機票係陳敏賢安排，事後有無與陳敏賢結帳已不記憶，另於91年7
月6 日至泰國之機票款係自行在機場以現金給付等語 (見偵查4 卷第2 、3 頁），嗣經調查員提示原野旅行社收費明細表等資料後，復於94年10月28日調查中改稱已返還機票款予華永毅公司，但不記得於何時還給何人，而其於91年11月1 日至韓國濟州島係由陳敏賢招待，與華永毅公司無關等語 (見偵查4 卷第3 頁反面、第4 頁反面），於94年10月28日偵查中又陳稱其於91年7 月6 日至泰國之機票款係返還予被告甲○○等語 (見偵查4 卷第23頁），被告乙○○先後陳述不同，即難遽信。另證人即被告甲○○於原審固結證稱被告乙○○事後有返還華永毅公司代墊之機票款等語 (見原審7 卷第14頁），惟證人即被告甲○○於94年9 月6 日偵查中先係陳述不知華永毅公司為何代墊被告乙○○之機票款等語 (見偵查1 卷㈠第336 頁），於94年9 月12日調查中否認華永毅公司有為被告乙○○代墊機票款之情 (見偵查2 卷㈠第136 頁），於94年10月26日調查中陳述不知華永毅公司代墊被告乙○○機票款之原因等語 (見偵查2 卷㈡第141 －142 頁），於94年10月31日偵查中先陳述不知華永毅公司為被告乙○○代墊機票款等語，嗣改稱如果有代訂機票，都有返還價款等語 (見偵查2
卷㈡第183 －185 頁），直至94年11月1 日調查中始陳述其指示華永毅公司為被告乙○○代墊機票款，但事後均以現金返還等語 (見偵查2 卷㈡第187 頁反面－第188 頁）。互核證人即被告甲○○之陳述反覆不一，是證人即被告甲○○證稱被告乙○○事後有返還華永毅公司代墊之機票款一節，亦難信與事實相符。此外，被告乙○○復未提出返還華永毅公司代墊機票款之資料足供調查，被告乙○○所辯其與隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓國濟州島之機票款均已返還華永毅公司等語，即無可採。
被告乙○○與隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓國濟州島之機票款固均由華永毅公司支付，已如前述。然被告乙○○否認介入被告丁○○、甲○○爭取引進外勞管理合約之事。又證人即被告甲○○、丁○○於原審亦結證稱其係與被告乙○○前往泰國曼谷及韓國濟州島旅遊等語 (見原審7 卷第20－21、22－33頁）；證人劉炳偉於調查詢問中陳述及於偵查、原審結證均稱被告乙○○前往泰國曼谷及韓國濟州島與華磐公司爭取管理外勞無關等語 (見原審3 卷第146 －157 頁、原審6 卷第60－81頁）；證人陳敏賢於調查、偵查中陳述及於原審結證均稱被告乙○○前往泰國曼谷及韓國濟州島與華磐公司爭取管理外勞無關等語 (見偵查2 卷㈠第200 －204 頁、偵查5 卷第21－26頁、原審6 卷第319 －341 頁）；證人即華磐公司行政專員施慕堯於調查詢問中陳述及於偵查、原審結證所稱均無從證明被告乙○○前往泰國曼谷及韓國濟州島與華磐公司爭取管理外勞有關一節 (見偵查2 卷㈡第111 －114 頁、原審6 卷第127 －141 頁）；證人諶建興、陳志明於調查詢問中陳述及於偵查、原審結證所稱均無從證明被告乙○○前往泰國曼谷及韓國濟州島與華磐公司爭取管理外勞有關一節 (見偵查2 卷㈡第159 －164 頁、偵查4 卷第43－49頁、原審6
卷第114 －126 、186 －198 頁）；另證人即行政院勞工委員會（下稱勞委會）職業訓練局（下稱職訓局）技士洪一男於調查詢問中陳述及於偵查中結證稱其係依高雄捷運公司所提營運計畫作書面審核，因高捷公司之BOT 工程合約係於90年1 月間簽訂，在90年5 月16日禁止政府公共工程引進外勞之公告之前，其計劃書亦表示將引進外勞，基於信賴利益保護原則及不溯既往，乃上簽同意高捷公司引進外勞，該簽呈並非受長官指示所為，亦無受外力施壓情形等語 (見偵查1 卷㈡第134 －141 頁）；證人即勞委會職訓局外勞組科長林祐生於調查詢問中陳述及於偵查中結證稱係因疏忽而審查通過技士洪一男所陳高捷公司符合引進外勞條件之簽呈，並無受外力關說或施壓情形等語 (見偵查1 卷㈡第98－101 、114 －117 頁）；證人即勞委會職訓局外勞組組長廖為仁於偵查中證稱其審核高捷公司引進外勞案件時，並未受長官或外力施壓，被告乙○○亦未施壓等語 (見偵查1 卷㈡第149 －151 頁）；證人即前勞委會職訓局副局長陳益民於偵查中證稱其審核高捷公司引進外勞案件時，並未受長官或外力施壓，被告乙○○亦未施壓等語 (見偵查1 卷㈡第153 －155 頁）；證人即勞委會職訓局局長郭芳煜於偵查中證稱被告乙○○並未就高捷公司引進外勞向職業訓練局施壓等語 (見偵查1 卷㈡第142 －144 頁）；證人即前勞委會主任秘書賀端藩於偵查中證稱其審核高捷公司引進外勞案件時，並未受長官或外力施壓，被告乙○○亦未施壓等語 (見偵查1 卷㈡第145 －148 頁）；證人即前勞委會副主任委員郭吉仁於偵查結證稱當時因職業訓練局簽呈表示高捷公司符合引進外勞條件，其因相信職業訓練局之專業，故未詳細審核附件資料即審核同意意見等語 (見偵查1 卷㈡第128 －130 頁），觀諸上開證人甲○○、丁○○、劉炳偉、陳敏賢、施慕堯、諶建興、陳志明、洪一男、林祐生、廖為仁、陳益民、郭芳煜、賀端藩、郭吉仁之證述內容，均不能證明被告乙○○有使勞委會同意高雄捷運公司引進外勞俾使華磐公司有爭取管理合約之機會之行為，更無從證明被告乙○○有使高捷公司同意與華磐公司訂立管理外勞合約之行為。被告乙○○所辯未介入被告丁○○、甲○○爭取引進外勞管理合約之事，即非不可信。從而，被告乙○○固有接受華永毅公司支付其及隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓國濟州島之機票之行為，但被告乙○○既無證據足認其有憑藉其當時任職總統府副秘書長之身分地位及影響力或可憑藉影響之機會與職權另有所作為，致高捷公司同意與華磐公司訂立管理外勞合約，被告乙○○即無任何違背職務或違背法令之行為，被告乙○○即不構成對於違背職務之行為收受不正利益罪或相關圖利罪責。又貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款所謂「違背法令」，依其立法理由之說明，該「法令」乃指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。被告乙○○接受華永毅公司支付其及隨扈陳志明前往泰國曼谷及韓國濟州島之機票之行為，並無違反對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，即非圖利罪構成要件中所定違背之「法令」定義，亦不構成圖利罪。至公訴人於原審論告書及上訴書中屢次提到被告乙○○有違公務員服務法與宣誓條例，該二法令均屬道德性、抽象性，而與職務無直接關係之義務法令，應非該款圖利罪構成要件所稱之「法令」。
至被告甲○○於90年1 月20日起，至94年2 月3 日止，自土地銀行鳳北分行000000000000號帳戶陸續匯款631 萬2
千500 元至劉炳偉所使用之熊惠靖板信銀行華江分行00000000000000號帳戶，固據證人甲○○、劉炳偉證述明確。惟既無法證明該部分匯款與被告乙○○有何關連，亦無從據以證明被告乙○○介入被告丁○○、甲○○爭取引進外勞管理合約之事。
另勞委會92年6 月26日勞職外字第0920205100號公告固證明高捷公司不符合附條件開放外勞申請要件之情 (見偵查1 卷㈡第61－62頁），高捷公司籌備處受理推薦仲介外勞廠商名單固證明劉炳偉推薦華永毅公司爭取高捷外勞引進業務未成功之情 (見偵查4 卷第8 頁），高捷公司96年1
月29日（096） 高捷A5字第0605號函固證明華磐公司管理外勞獲得每人每月508 元之利益 (見原審6 卷第202 －
203 頁），但均無從據以證明被告乙○○有介入被告丁○○、甲○○爭取引進外勞管理合約之事，即不能證明被告乙○○有何利用職權機會或身分圖華磐公司不法利益情事。
華磐公司預定行事曆固記載自91年9 月起至91年12月18日止之工作項目，有該行事曆在卷可憑 (見調查卷第131 －135 頁），惟觀諸華磐公司預定行事曆係預定91年12月5
日與高捷公司簽約。然華磐公司與高捷公司實際係於93年1 月2 日簽立外勞管理合約，有外勞管理合約可佐 (見調查卷第53－54頁），二者時間相隔1 年餘，況勞委會於92年6 月26日公告例外准許引進外勞 (見偵查1 卷㈡第61－62頁），高捷公司猶未能符合申請引進外勞要件，則華磐公司預定行事曆究係基於可靠資料而為，或係華磐公司單方預計之行事時間表，即非無疑。況依華磐公司預定行事曆記載亦僅能證明華磐公司有意與高捷公司簽立外勞管理合約，尚無從據以證明被告乙○○與被告丁○○、甲○○爭取引進外勞管理合約有何相關連，華磐公司預定行事曆自無從據為被告乙○○不利之認定。
被告甲○○於94年3 月4 日經由溫馨旅行社為被告乙○○（CHEN CHE NAN）購買自高雄至泰國曼谷來回機票，嗣因同行之陳敏賢因故無法成行而退票之事實，固有華磐公司94年度計簿冊、溫馨旅行社退票收據、退票確認書附卷可稽 (見偵查1 卷㈠第207 頁、偵查2 卷㈠第176 －178 頁）。惟華磐公司於上開時間已取得高捷公司外勞管理業務，復無證據足證被告乙○○有對非主管或監督之事務而利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益之任何違背法令行為，且被告乙○○亦無獲得任何利益，被告乙○○此部分亦未構成犯罪。
此外，又查無其他積極證據足認被告乙○○有對於非主管、監督之事務明知違背法令圖自己或其他私人不法利益之犯行，或有對於違背職務行為收受不正利益之犯行，被告乙○○之犯罪即屬不能證明。
陸、原審以被告乙○○圖利罪不能證明而諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
乙、被告丁○○、甲○○部分
壹、公訴意旨以：
被告丁○○為華磐公司（名義負責人為王耀利）總經理，被告甲○○為華磐公司副總經理，2 人均為華磐公司實際負責人，緣華磐公司於民國93年1 月2 日與高捷公司簽訂外勞管理合約，約定每月可向高捷公司統包商收取每名泰勞7,669 元之管理費，集中管理於高雄捷運公司岡山北機廠廠房內所設置之外勞管理中心，華磐公司為法人，無從管理外勞，自委由被告丁○○、甲○○負責外勞的生活及薪資發放業務，為受高捷公司、華磐公司委任，處理外勞管理事務之人，本應善盡管理人之職責，竟意圖為自己不法之利益，因華磐公司取得高捷公司之外勞管理合約，必須支付履約保證金及興建勞工住宿營區，乃向中國國際商業銀行貸款1 億元，約定動用6,500 萬元授信金額時，需提供1,700 萬元之定存擔保，得以每月管理費之3 分之1
以定存設質逐次累積，亦即每月7,669 元之管理費用只有3 分之2 可使用至管理外勞身上，而違背管理任務之行為，因而造外勞中心空間小，生活品質欠佳，招致外勞不滿，於94年8 月21日外勞集體與華磐公司管理幹部發生衝突，引發放火事件，造成高雄捷運公司翌日工人無法如期上工，造成財產、利益及名譽上之損失，亦造成華磐公司因而被高捷公司解除外勞管理合約，損害華磐公司之財產利益。
被告丁○○與甲○○分別係華磐公司之總經理及副總經理，均為實際負責人，係受華磐公司委託處理業務之人，緣於93年1 月2 日公司華磐公司取得高捷公司之外勞管理合約業務後，即指派華磐公司員工吳文寶尋找相關廠商興建管理中心園區建物、水電等工程，並於93年1 月29日以與高捷公司簽定管理契約及與興建外勞承包商及採購相關設備供應商簽訂之合約書向中國國際商業銀行鳳山分行貸款1 億元，作為支付高捷公司履約保證金3,450 萬元及「高雄捷運ＣＤ３機廠外勞營區新建工程」之用，其中工程款部分銀行同意以與興建外勞承包商及採購相關設備供應商簽訂之合約書金額6 成內動撥核貸，被告丁○○與甲○○即共同為自己不法之利益，⑴於園區水電工程交予友元企業公司施作時，將友元企業公司之總估價由750 萬元與抬高至850 萬元，並向友元企業公司負責人蕭元愷索取訂約價格中之186 萬2,500 元作為回扣及佣金，又指示蕭元愷將回扣及佣金匯款至渠等所指定之第一商業銀行黃敏治帳戶（12萬元，93年6 月4 日）、土地銀行鳳北分行鄭治任帳戶（8 萬5,500 元於94年2 月4 日匯款，5 萬7,000 元於94年5 月27日匯款）或於93年間分別交付現金50萬元、60萬元、50萬元予華磐公司員工吳文寶，再由吳交寶轉交予被告甲○○或丁○○。⑵將園區「外勞宿舍及浴廁工程組合屋興建工程」交予陳清銘所經營之玉逢工程有限公司、立積工程有限公司施作時，要求陳清銘於收到華磐公司匯款後將款項返還予華磐公司，以利華磐公司向銀行辦理貸款之證明，惟該款項並未回流至華磐公司之帳戶，而系匯入鄭治任之帳戶內。⑶將園區輕型鋼建築及水電裝潢設施交由「敦鴻工程有限公司」施作，原本報價為7 百多萬元，被告甲○○要求百分之25之回扣，而將簽約金額改為945 萬953 元，以此方式取得上開金額之百分之25之回扣，而要求敦鴻公司匯入其指定之帳戶內。⑷將園區組合房屋新建工程交由「富臨有限公司施作，工程金額為364 萬4 千593 元及295 萬6 千706 元，被告甲○○亦要求百分之25之回扣，並將款項匯入被告甲○○所指定之帳戶內。⑸將園區組合房屋新建工程第四期交由全雙工程有限公司施作，被告甲○○要銀行貸款撥入金雙公司之後，即將款項匯入鄭治任、被告丁○○、王彩之帳戶內，以上各該見華磐公司之貸款撥入下包商帳戶內回流及回扣，均未流回華磐公司帳戶內而是由被告甲○○、丁○○自行使用，足生損害於華磐公司之權益。
被告丁○○與甲○○分別係華磐公司之總經理及副總經理，為高捷公司管理所引進之外籍勞工，並負責製作外勞薪資表及發放外勞在台灣生活所欲留用之現金，及保管高捷公司代轉統包商所交付泰籍勞工薪資，且依其與高捷公司所訂定之外勞管理合約第7 條7.2 規定「乙方依每月人數統計資料向甲方申請外勞管理費 (含外勞營區建築修繕、伙食工料、清潔、翻譯…)」 ，顯示華磐公司所收取之管理費已包含翻譯費，竟共同為自己不法之所有，利用代管高捷公司所交付泰勞每人每月薪資15,840元及加班費之機會，在負責製作薪資表時，以「翻譯費」之名目每月向每1 位泰勞扣取1 千元，以此方式每月侵占每名外勞薪資1
千元，合計已侵占泰勞薪資超過1 千萬元。
因認被告丁○○、甲○○均涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌及第336 條第2 項業務侵占罪嫌。
貳、證據能力之說明：
證人戊○○、陳清銘、蕭元愷、林文鐘、吳文寶、譚玉鳳、鄭治任於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
證人戊○○、陳清銘、蕭元愷、林文鐘、吳文寶、譚玉鳳、輝（SORN NGOKHUAN） 、哈那彭（SAMA KHANAPHONG）
、尚朗（MITAYA SAMRAN） 、包潘（SRICHAPHAOPHAN）、財（SITT HIPHON CHAI）、安（WONGCHAI YAPHUM） 、尼空（THAMAKNI KHOM） 、卡蒙（GACHAIKA MOL）、陳中堅於調查詢問中所為陳述固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，中國商銀鳳山分行95年1 月19日（95）中鳳字第12號函附存款戶代扣款項權書、95年1 月19日（95）中鳳字第13號函、友元公司彰化商業銀行大順分行活期存款存摺、第一商業銀行永春分匯款單、遠東國際商業銀匯款申請書、土地銀行鳳北分行鄭治任戶交易往來明細表、外勞申訴資料固係被告以外之人於審判外之書面陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞及書面均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，是依該言詞及書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159
條之5 第2 項規定，自得為證據。
參、公訴人認被告丁○○、甲○○均涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌及第336 條第2 項業務侵占罪嫌，係以被告丁○○、甲○○之陳述及證人蕭元愷、林文鐘、賴武元、陳敏修、楊安琪、吳承祚、吳東曄、柴愛珍、許台生、徐台寶、蔡惠芬、田昆明、陳忠作、陳希鳴、莊榮盛、林秀玲、鄭治任、吳文寶、尼朋等12名泰籍勞工、戊○○、王朝成之證述，並有卷附外勞管理契約、友元企業有限公司彰化銀行大順分行存摺、匯款單、華磐管理費用說明表、設置臨時營區維護管理合約書、外藉勞工業務檢查表、高捷公司就業安定費收支明細表、大額通貨交易複式查詢系統資料、薪資袋、高捷公司簽呈、陳情信、中國國際商銀華磐公司帳戶往來明細資料、高捷公司94年10月12日高捷A1字第5507函，資為論據。
肆、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、甲○○均否認有背信、業務侵占犯行，均辯稱：高捷公司係與華磐公司法人間訂立外勞管理合約，其等2 人係受僱華磐公司，與高捷公司間並無委任關係。又華磐公司並無違反外勞管理合約規定，至外勞居住空間較狹小，係因高捷公司於短期引進大量外勞，房舍興建不及所致。華磐公司為提高向中國國際商業銀行貸款金額，故華磐公司與承攬包商合意於契約中提高工程款，包商取得中國國際商業銀行撥付之工程款後，再將虛增部分返還，至承包商返還之虛增工程款固未直接匯入華磐公司帳戶，但該虛增工程款亦經被告丁○○、甲○○使用在華磐公司之經營，況華磐公司實際股東僅被告丁○○、甲○○，亦無造成他人損害情形。外勞有同意給付華磐公司1
千元作為翻譯費，協助外勞翻譯文件、信件，或協助外勞至營區外就診、辦理事務，故外勞給付之1 千元屬華磐公司之收入，並非侵占。
伍、經查：
對高捷公司背信部分
㈠被告丁○○為華磐公司總經理，被告甲○○為華磐公司副總經理，2 人均為華磐公司實際負責人，且華磐公司（代表人王耀利）與高捷公司於93年1 月2 日彼此以法人名義簽訂外勞管理合約，約定由華磐公司執行外勞管理工作，並由高捷公司給付華磐公司管理費用，又於94年8 月21日，因外勞集體與華磐公司管理幹部發生衝突，引發放火事件等事實，有華磐公司董監事查詢結果、營業登記項目查詢結果、外勞管理契約附卷可稽（見調查卷第53－54頁、第101 －106 頁），且為被告丁○○、甲○○所不爭執，自堪以認定。
㈡證人即泰國籍勞工輝（SORN NGOKHUAN） 於調查中證稱華磐公司將外勞之零用金以代幣發放，而代幣僅能在宿舍營區流通，造成使用不便，又限制外勞在宿舍營區必須以華磐公司販售之電話卡撥打公共電話，不得使用行動電話，違者罰款及沒收手機等語 (見偵查1 卷㈢第89－90頁）；證人即泰籍勞工彬（KAEOKONE BAENG）於原審結證稱宿舍營區約有1 千700 位外勞，空間狹窄，且伙食不合泰國口味，曾有2 次食物壞掉情形，又必須以華磐公司販售之電話卡撥打公共電話，禁止使用行動電話等語 (見原審5 卷第265 －280 頁）；證人即泰籍勞工哈那彭（SAMAKHANAP HONG） 於原審結證稱宿舍營區擁擠，夏天通風不好，且食物的口味不合，有時飯送到工地時有異味，僅餐廳旁設有飲水機，有不服從管理情事，未先採取警告或扣錢即遭遣送回泰國，必須以華磐公司販售之電話卡撥打公共電話，禁止使用行動電話，限制太多及管理太嚴等語（見原審5 卷第281 －295 頁）。又證人即高捷公司總經理特別助理丙○○於原審結證稱其參加泰勞管理會議時，有反應華磐公司管理及提供之生活品質不佳等語 (見原審5 卷第151 頁）；並有外勞申訴資料附卷可憑 (見原審4 卷第382 頁）。依證人輝（SORNNGOKHUAN）、彬（KAEOKONEBAENG） 、哈那彭（SAMAKHANAPHONG）、丙○○上開證述及卷附外勞申訴資料所示，固可認有外勞就華磐公司之部分管理措施及居住、飲食品質有不滿意之情。另於94年8 月21 日
在外勞宿舍營區發生外勞暴動及放火事件，亦經報紙等媒體大量報導。
㈢然高捷公司至94年7 月間共引進外勞約1 千700 人，已經高捷公司人力資源處經理賴武元於原審結證明確 (見原審3 卷第279 、290 頁），是依證人輝（SORNNGOKHUAN）、彬（KAEOKONEBAENG） 、哈那彭（SAMAKHANAPHONG）、丙○○上開證述及卷附外勞申訴資料所示，參以外勞於94年8 月21日在外勞宿舍營區發生暴動及放火事件亦僅係部分外勞所為，是否即足認華磐公司對日常生活起居作業包括食、衣、住、行、育、樂之安排及其宿舍、餐廳、廚房、衛浴、休閒設施等之使用未符合人性化之規範及管理？已非無疑。況華磐公司提供之食物有異味、腐壞之情，既無證據足佐，且依證人即高雄縣政府勞工局外勞查察人員黃薇玲於原審結證稱其於94年2
月25日有至高雄縣岡山鎮外勞宿舍營區餐廳、廚房察看，現場並無察覺異味、腐敗、不新鮮情形，其向華磐公司員工楊安琪詢間為何外勞不准使用行動電話，楊安琪表示會影響其外勞休憩時間等語 (見原審5 卷第25－26頁），證人即華磐公司員工楊安琪於原審亦結證稱每日菜色均會拍照傳送給高捷公司及承包商，並留檢體48小時等語 (見原審4 卷第256 頁），再飲食是否符合口味乃屬個人主觀之感覺，而宿舍營區為避免干擾寧靜即禁止使用行動電話是否適當？暨華磐公司就其他日常生活起居作業之安排及宿舍、餐廳、廚房、衛浴、休閒設施等之使用是否不符合一般人所認人性化標準？均非無疑。另華磐公司興建之宿舍營區空間雖確有不符合外勞管理契約所約定每人至少有2.5 平方公尺之居住、使用空間，已經證人即高捷公司總經理特別助理丙○○於原審結證在卷 (見原審5 卷第148 頁），但證人丙○○於原審及本院亦結證稱華磐公司係因外勞陸續引進而產生外勞空間不足問題，華磐公司有增建宿舍，只是增建速度較慢，第5 棟增建中即發生暴動等語 (見原審5 卷第
148 頁、本院2 卷第44－46頁），足見華磐公司亦有致力改善宿舍營區空間不足問題。綜上各情，華磐公司是否有違背其管理外勞任務之行為，尚屬不足以證明。甚且，華磐公司取得高捷公司支付之管理費用係依契約關係，是華磐公司如何支配使用管理費均不構成為自己不法之利益要件，至華磐公司是否有違反外勞管理契約之約定，乃屬民事範疇另一問題。再華磐公司縱有管理外勞之執行面上有所疏失或不當，本於履約責任之約束，華磐公司相關負責人是否有意違背其管理外勞任務，使外勞工作效率不彰或罷工，造成高捷公司之損害，華磐公司而有損害高捷公司利益之動機或故意，亦屬不能證明。姑不論被告丁○○、甲○○非以其個人自然人名義與高捷公司訂立外勞管理合約之當事人，縱認被告丁○○、甲○○實際為華磐公司執行管理外勞職務之人，被告丁○○、甲○○對高捷公司負有依契約管理外勞責任，亦不能認被告丁○○、甲○○有故意背信之行為。
侵占外勞所有1 千元部分
㈠高捷公司外勞每月領取之薪資為基本工資、加班費及獎金等項合計後，由華磐公司區分為膳宿費、匯款、留用款及實發金額製作成4 份磁碟片交予高捷公司審核，高捷公司再將外勞薪資轉帳至中國商業銀行鳳山分行（下稱中國商銀鳳山分行），中國商銀鳳山分行依外勞授權以華磐公司上開磁碟片資料將外勞之匯款匯入指定帳戶及代扣服務費1 千元、膳宿費2 千500 元、勞健保費等費用後，其餘匯入外勞在中國商銀鳳山分行帳戶，中國商銀鳳山分行則將代扣之服務費、膳宿費、勞健保費等費用匯入華磐公司帳戶，外勞另授權由華磐公司提領現金2 千元後交予外勞使用等情，已經證人即華磐公司行政副課長戊○○於調查詢問中陳述及於偵查、原審結證明確 (見偵查1 卷㈢第46－47、51－52頁、原審5 卷第193 －214 頁）；並有外勞薪資袋、中國商銀鳳山分行95年1 月19日（95）中鳳字第12 號 函附存款戶代扣款項權書、95年1 月19日（95）中鳳字第13號函可佐 (見偵查1 卷㈠第369 －372 頁及卷外資料袋）；且被告丁○○、甲○○對上情亦不爭執，應堪以認定。
㈡證人即泰國籍勞工哈那彭（SAMA KHANAPHONG） 、尚朗（MITAYA SAMRAN） 、包潘（SRICHAPHAOPHAN）、財（SITT HIPHON CHAI）、輝（SORN NGOKHUAN） 、安（WONGCHAI YA PHUM）、尼空（THAMAKNI KHOM） 、卡蒙（GACHAIKA MOL）固均證稱不知中國商銀鳳山分行代扣之服務費1 千元係作何用途等語 (見偵查1 卷㈢第69－70、71－74、87、89、99－103 、105 －106 頁）。然依中國商銀鳳山分行95年1 月19日（95）中鳳字第12 號
函附存款戶代扣款項權書所載 (見卷外資料袋），外勞均同意授權中國商銀鳳山分行代扣服務費1 千元匯入華磐公司帳戶，且上開證人亦未否認存款戶代扣款項授權書之真正，足見高捷公司引進之外勞均同意給付華磐公司服務費1 千元，自不得依外勞事後片面之詞，即否認此部分同意扣款約定之成立。至該扣款約定是否符合公平？有無違反誠實信用？均屬民事勞務契約之爭議，尚難逕認華磐公司根據該書面授權所取得扣款行為有何不法所有之情。從而，華磐公司取得服務費1 千元，尚與侵占之構成要件不符。
對華磐公司背信部分
㈠華磐公司分別於下列時間與下列公司訂約，並為下列約定：
⒈93年4 月間某日分別與玉逢工程有限公司（下稱玉逢公司）、立積工程有限公司（下稱立積公司）訂立工程合約書，由玉逢公司承攬高雄捷運外勞宿舍及浴廁工程組合屋興建工程，由立積公司承攬高雄捷運外勞宿舍及浴廁工程組合屋水電工程，玉逢公司及立積公司於收到工程款後，其後匯款144 萬3 千元至土地銀行鳳北分行鄭治任帳戶（下稱鄭治任帳戶）。
⒉93年4 月27日與友元企業有限公司（下稱友元公司）訂立工程承攬合約書，由友元公司承攬高雄捷運CD3
機廠外勞營區興建工程之水電工程，並約定將契約書上承包價款虛增成為850 萬元，其後友元公司於收到工程款後，於94年2 月4 日、94年5 月27日各匯款8
萬5 千500 元、5 萬7 千元至鄭治任帳戶，並於93、94年間分別交付現金50萬元、60萬元、50萬元予吳文寶。
⒊93年4 月13日、93年6 月3 日、93年6 月8 日分別與富臨有限公司（下稱富臨公司）訂立工程合約書，由富臨公司承攬高雄捷運專案外籍勞工宿舍營區組合房屋興建工程、高雄捷運專案外籍勞工宿舍營區輕型鋼建築物及水電裝潢設施工程二期工程（福利社、辦公室、庫房），並約定將契約書上承包價款虛增成為945 萬953 元、364 萬4 千593 元、295 萬6 千706 元，其後富臨公司於收到工程款後，將承包價款其中25% 匯款至鄭治任帳戶。
⒋94年8 月13日與全雙工程有限公司（下稱全雙公司）訂立工程合約書，由全雙公司承攬高雄捷運專案外籍勞工宿舍營區輕型鋼建築物及水電裝潢設施工程，並約定將契約書上承包價款虛增成為724 萬5 千元，其後全雙公司於收到工程款後，將承包價款其中25% 匯款至鄭治任及被告丁○○、甲○○帳戶。
⒌93年9 月27日與敦鴻工程有限公司（下稱敦鴻公司）訂立工程合約書，由敦鴻公司承攬高雄捷運專案外籍勞工宿舍營區第三期宿舍區輕型鋼建築物及水電裝潢設施工程，並約定將契約書上承包價款虛增成為1710萬元，其後敦鴻公司於收到工程款後，將承包價款其中25% 分別匯款至鄭治任及被告甲○○等帳戶。
上情均已經證人陳清銘於調查詢問中陳述及於偵查、原審結證稱其代表玉逢公司及立積公司與華磐公司簽約，其後收到工程款後，依指示匯款144 萬3 千元至鄭治任帳戶內等語 (見偵查1 卷㈠第103 －111 頁、原審5 卷第87－98頁）；證人蕭元愷於調查詢問中陳述及於偵查、原審結證稱其代表友元公司與華磐公司簽約，約定將契約書上承包價款虛增成為850 萬元，其後收到工程款後，各匯款8 萬5 千500 元、5 萬7 千元至鄭治任帳戶，並分別交付現金50萬元、60萬元、50萬元予吳文寶等語 (見偵查1 卷㈠第90－94、99－102 、273 －274 頁、原審5 卷第99－103 頁）；證人林文鐘於調查詢問中陳述及於偵查、原審結證稱其代表富臨公司、全雙公司、敦鴻公司與華磐公司簽約，均約定將契約書上承包價款虛增，其後收到工程款後，各將承包價款其中25% 匯款至鄭治任及被告丁○○、甲○○等帳戶等語 (見偵查1 卷㈠第112 －116 、132 －135 頁、偵查2 卷㈠第274 頁、原審5 卷第56－75頁）；證人即華磐公司專員吳文寶於調查詢問中陳述及於偵查、原審結證稱其依被告丁○○、甲○○之指示與承包廠商協議配合虛增工程款，承包廠商取得工程款後，再將虛增部分匯款至被告丁○○、甲○○指示帳戶或交付現金，其即將收受現金交回華磐公司等語 (見偵查1 卷㈠第228 －23 9頁、原審5 卷第111 －125 頁）；證人即華磐公司出納譚玉鳳於調查詢問中陳述及於偵查、原審結證稱其收到吳文寶交付現金後，即依被告丁○○、甲○○指示交付現金或存入指定戶等語；證人鄭治任於偵查中結證稱其於土地銀行鳳北分行開戶後即交予被告甲○○使用等語 (見偵查1 卷㈠第214 頁）；並有上開工程承攬合約書、工程合約書、友元公司彰化商業銀行大順分行活期存款存摺、第一商業銀行永春分匯款單、遠東國際商業銀匯款申請書、土地銀行鳳北分行鄭治任戶交易往來明細表附卷可稽 (見偵查1 卷㈠第95－97、117 －119 、120 －131
頁、原審6 卷第151 －153 頁，合約書見卷外證物）。再被告丁○○、甲○○亦自承收受玉逢公司、立積公司、友元公司、富臨公司、全雙公司、敦鴻公司交付之款項，核與上開證據相符，被告丁○○、甲○○此部分之自白亦堪信為真正。
㈡被告丁○○、甲○○與包商玉逢公司、立積公司、友元公司、富臨公司、全雙公司、敦鴻公司約定虛增工程款，再由玉逢公司、立積公司、友元公司、富臨公司、全雙公司、敦鴻公司將虛增部分款項交付被告丁○○、甲○○之情，固已如前述，且被告丁○○、甲○○因此將造成華磐公司負擔之貸款及利息增加（但華磐公司也因此得以獲得銀行較高之貸款金額而有較充裕資金供華磐公司週轉營運）。然證人沈秋照於原審結證稱其係華磐公司名義上股東，資金是被告丁○○、甲○○所出，華磐公司亦是被告丁○○、甲○○負責經營等語 (見原審5 卷第225 －229 頁），證人陳中堅於調查中證稱華磐公司成立時，其係華磐公司名義上股東，其並未出資等語(見 偵查2 卷㈠第129 頁反面），證人即華磐公司出納譚玉鳳於原審亦結證稱華磐公司係由被告丁○○、甲○○出資，華磐公司平日需要資金週轉亦均由被告丁○○、甲○○籌措，其他股東並未出資及管理華磐公司業務，後來華磐公司增資仍由被告丁○○、甲○○出資，其依指示自被告丁○○、甲○○個人帳戶及華永毅公司帳戶轉入，被告丁○○、甲○○的金錢與華磐公司的金錢已經混在一起，因此未記帳，被告丁○○、甲○○與華磐公司未曾結算等語 (見原審5 卷第231 －235 、247 －249 、253 頁）。依上開證人沈秋照、陳中堅、譚玉鳳證述，華磐公司實際經營者為被告丁○○、甲○○，華磐公司並無其他實際參與投資經營之股東，應堪認定。再參以華磐公司向中國商銀鳳山分行之貸款期間，繳息正常，未曾有遲延情事，貸放之中期放款均於到期日前提前全數清償完竣，中國商銀鳳山分行為華磐公司出具保證函部分亦於94年9 月29日解除保證責任，華磐公司授信案已全數結案，有中國商銀鳳山分行95年1 月19日（95）中鳳字第13函可憑（見卷外資料袋）。從而，華磐公司既係由被告丁○○、甲○○實際出資、經營，被告丁○○、甲○○是否有意圖為自己不法之利益或損害華磐公司或其他股東之利益？即非屬無疑，而華磐公司或其他股東有無受到實際損害結果？亦無從證明。陸、此外，復無其他積極證據足資證明被告丁○○、甲○○有對高捷公司、華磐公司背信之犯行，亦無證據證明被告丁○○、甲○○有侵占外勞1 千元之犯行，被告丁○○、甲○○之犯罪即屬不能證明。
柒、原審以被告丁○○、甲○○業務侵占罪均不能證明而諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另原審疏未詳查，率認被告丁○○、甲○○觸犯背信犯行，而予論罪科刑，被告丁○○、甲○○上訴意旨否認此部分犯罪，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，諭知被告丁○○、甲○○此部分無罪。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　15　　日刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳志銘
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
被告丁○○、甲○○部分不得上訴。
被告乙○○部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　15　　日書記官 楊茱宜