臺灣高等法院 高雄分院96年度聲再字第47號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　96年度聲再字第47號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

上列聲請人因違反電子遊戲場業管理條例案件，對於本院95年度上易字第750號中華民國95年12月29日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院95年度簡上字第735號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第666號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

(一)按有罪之判決確定後，發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，得聲請再審。

(二)本件再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以95 年度上易字第750號判處拘役50日確定。該確定判決理由認定「聲請人自民國94年7 月11日（按應係7 月1 日）起至同年8 月11日止，於高雄縣仁武鄉○○路125 號1 樓開設『宜富便利商店』，店內擺設灌入遊戲軟體之『雲豹』、『象王』、『鋼豹』、『麻將』之機台各1 台；另自94年11月間某日起至95年1 月3 日止，於高雄市○鎮區○○路19號所經營之「橘子超商」內，擺設『網豹』2 台、『象王』2 台、『縱橫四海滿貫麻將』2 台，上開二段期間被告經營上開二家店面而擺設電子遊戲機，分別經高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局前鎮分局以違反電子遊戲場業管理條例第22條規定移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查後，分別經該署檢察官以94 年偵字第18981號、95年偵字第1980號、6528號不起訴處分確定在案，固有不起訴處分書在卷，然經本院調取上開不起訴卷宗查明，聲請人於94年9 月20日方因為警查獲上開『宜富便利商店』擺設機台，而違反電子遊戲場業管理條例案件接受檢察官應訊，此時檢察官對於該案尚未偵結，嗣後檢察官於94年9 月30日偵結為不起訴，書記官於94年10月6 日始製作不起訴書正本完成，至94年10月14日才付郵送達聲請人，另聲請人於95年1 月3 日為警查獲上開『橘子超商』擺設機台，更是在本案為警查獲之後，而本案擺設扣案機台時間，聲請人供明『94年10月初開始營業』，是本案顯難認定聲請人係因上開另二家店擺設機台案件經不起訴處分後，再於本案所經營之『中日超商』擺設扣案之機台，復參以聲請人於本案擺設前已因擺設同類電腦機台，為警查獲且經檢察官訊問偵查等情，是聲請人所辯『係相信伊所擺設之機台係屬合法』云云，難以採信，亦無從憑以認定聲請人即無違法經營電子遊戲機之主觀犯意」云云，因而撤銷原審諭知聲請人無罪之判決，改判聲請人有罪。惟查，聲請人因於「宜富便利商店」內擺設電腦式之電子遊戲機遭警方查獲後，即未在其他商店內擺設相同之電腦式電子遊戲機，該案件聲請人於94 年9 月20 日接受檢察官應訊，於94年9 月30日即經檢察官偵結不起訴，聲請人隨即在94年10月初即接到檢察官不起訴處分書通知，亦即檢察官業已確認擺設上開電腦式之電子遊戲機並非違法之行為，聲請人始再於94年10月初在所經營之「中日超商」內擺設電腦式之電子遊戲機，足認聲請人並無違法經營電子遊戲機之主觀犯意。

(三)綜上所述，本件應有發現確實之證據，足認聲請人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6 款之規定，提起本件再審之聲請，請准予重新審理本案等語。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6 款所規定之確實新證據，在解釋上須具備⑴新穎性⑵確實性⑶影響性（或關連性）之要件始足當之。所謂「新穎性」係指該項證據於事實審法院判決當時即已存在，然因當事人及法院未經發現，致未及提出調查審酌，而於判決後始行發現；所謂「確實性」係指該項證據依其形式上之觀察係真實存在；所謂「影響性」係指該項證據如經提出或審酌，在客觀上顯可動搖原確定判決而使受判決人獲較有利之判決而言。倘該證據形式上雖屬真實，然縱予提出供法院審酌，在客觀上亦未必能據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定者，即非刑事訴訟法第420條第1項第6 款所稱之確實新證據。

三、聲請人聲請本件再審，主要係提出「臺灣高雄地方法院檢察署94年偵字第18981號不起訴之通知」，認94 年偵字第18981號經檢察官於94年9月30日偵結不起訴，聲請人隨即在94年10月初即接到檢察官不起訴之通知，亦即檢察官業已確認擺設上開電腦式之電子遊戲機並非違法之行為，聲請人始再於94年10月初在所經營之「中日超商」內擺設電腦式之電子遊戲機，足認聲請人並無違法經營電子遊戲機之主觀犯意云云。經查：

(一)聲請人自94年7 月1 日起至同年8 月11日止，於高雄縣仁武鄉○○路125 號1 樓開設『宜富便利商店』，店內擺設灌入遊戲軟體之『雲豹』、『象王』、『鋼豹』、『麻將』之機台各1 台，經高雄縣政府警察局以違反電子遊戲場業管理條例第22條規定移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查後，經該署檢察官於94年9 月30日以94年偵字第18981 號為不起訴處分，書記官於94年10月6 日始製作不起訴書正本完成，至94年10月14日才付郵送達聲請人等情，有上開不起訴處分書及付郵證明各1 份在卷可稽（見本院卷第41頁、第48至49頁），此部分堪以認定。

(二)經本院於96年6月4 日以96雄分院謀刑從96聲再47字第10767號函詢臺灣高雄地方法院檢察署下列問題－「貴署於94年10月14日寄送94年度偵字第18981 號不起訴處分書予被告甲○○（如附件一之『付郵證明』）之前，是否先行寄送不起訴處分之通知予被告甲○○（如附件二之『不起訴處分通知』），若有，該『不起訴處分通知』係於何年何月何日付郵寄送予被告甲○○？被告甲○○係於何年何月何日收受該『不起訴處分通知』？」，經該署於96年6 月14日以雄檢惟有94偵18981 字第31320 號函覆本院稱：「本件為不起訴處分不得再議案件，該書類之送達並未以掛傳方式郵寄，而該『不起訴處分通知』亦無送達回證，故無法得知被告甲○○係於何年何月何日收受該『不起訴處分通知』，本件僅有付郵證明乙紙可資證明」等語（見本院卷第47頁）。足認聲請人指稱「94年度偵字第18981 號經檢察官於94年9 月30日偵結不起訴，聲請人隨即在94年10月初即接到檢察官不起訴之通知」乙節，尚無法證明。

(三)聲請人既無法證明其於94年10月初即接到94年度偵字第18981 號不起訴之通知，且臺灣高雄地方法院檢察署書記官係於94年10月6 日始將94年度偵字第18981 號不起訴處分書正本製作完成，至94年10月14日才付郵送達聲請人等情已詳如上述，則本院95年度上易字第750 號判決本於調查之確信，認「被告（按即本件聲請人）於94年9 月20日方因為警查獲上開『宜富便利商店』擺設機台，而違反電子遊戲場業管理條例案件接受檢察官應訊，此時檢察官對於該案尚未偵結，嗣後檢察官於94年9 月30日偵結為不起訴，書記官於94年10月6 日始製作不起訴書正本完成，至94年10月14日才付郵送達被告，另被告於95年1 月3 日為警查獲上開「橘子超商」擺設機台，更是在本案為警查獲之後，而本案擺設扣案機台時間，被告供明『94年10月初開始營業』，是本案顯難認定被告係因上開另二家店擺設機台案件經不起訴處分後，再於本案所經營之『中日超商』擺設扣案之機台，復參以被告於本案擺設前已因擺設同類電腦機台，為警查獲且經檢察官訊問偵查等情，是被告所辯『係相信伊所擺設之機台係屬合法』云云，難以採信，亦無從憑以認定被告即無違法經營電子遊戲機之主觀犯意。」等語，即難認與經驗法則及一般社會常情有所違背。

四、綜據上述，聲請人聲請本件再審所提出之上開證據，固符合「新穎性」及「確實性」之要件，然該證據縱予提出供法院審酌，在客觀上亦未必能據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定，即不符合「影響性（或關連性）」之要件。從而，本件聲請人上開所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1 項第6款所規定之要件並不相符，應認為無再審理由。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。