臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第354號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 07 月 31 日
• 法官: 蕭權閔、陳吉雄、李嘉興
• 被告: 丙○○、乙○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第354號上　訴　人　臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　林振福律師
蘇精哲律師
秦德進律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
丁○○
共　　　同
選任辯護人　蘇精哲律師
秦德進律師
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院96年度重訴字第3 號中華民國97年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署96年度偵字第355
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、丁○○持有彈藥之主要組成零件、藏匿走私物品及丙○○、丁○○使用炸藥採捕水產動物部分均撤銷。
丙○○、乙○○共同未經許可，持有彈藥之主要組成零件，各處有期徒刑叁年，均併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，均新台幣壹仟元折算壹日；扣案硝銨炸藥壹支（重一五六點三公克）、乳化炸藥壹支（重二０一點八公克），均沒收。
丙○○被訴使用炸藥採捕水產動物部分無罪。
丁○○被訴未經許可持有彈藥之主要組成零件、藏匿私運管制物品及使用炸藥採捕水產動物部分均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○、乙○○係兄弟關係，渠等2 人均明知未經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所規定之彈藥類爆裂物或其主要組成零件，詎竟基於持有彈藥類爆裂物之主要組成零件，及藏匿私運管制進口物品之共同犯意聯絡，於民國（下同）96年不詳時間，以不詳之方式取得由大陸地區「廣東華威化工實業有限公司」所生產、屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項規定之彈藥類爆裂物主要組成零件之如附表一所示「AY G-1岩石硝銨炸藥（下稱硝銨炸藥）」、「2 號岩石乳化炸藥（下稱乳化炸藥）」含袋毛重323.6 公斤，將前揭物品藏匿在丙○○澎湖縣七美鄉西湖村住處對面巷弄，即西湖村9 鄰23號後之廢棄空屋內，以備供渠等出海炸魚不時之需，而未經許可共同藏匿、持有同屬彈藥類爆裂物之主要組成零件及私運管制物品之炸藥。嗣經檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南部地區巡防局）澎湖機動查緝隊，於96年6 月9 日上午10時30分許，在乙○○上開住處對面巷弄之廢棄空屋內扣得附表所示炸藥及在空內所扣得之黑色垃圾塑膠代及透明膠帶上採得指紋送驗後發現與乙○○之右食、右中、右環、右食指之指紋相符。
二、案經南部地區巡防局澎湖機動查緝隊移送台灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159條之1至第159條之5 及第206條等規定。查：卷附內政部警政署刑事警察局96年8月22日刑偵五字第960130279號鑑驗通知書、96年6 月21日刑紋字第960091824 號函鑑驗書，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。又依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函釋在卷。而內政部警政署刑事警察局就「指紋之鑑定」為台灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函可佐（見原審㈡卷第45-50
頁），是卷附內政部警政署刑事警察局96年8 月22日刑偵五字第960130279 號鑑驗通知書、96年6 月21日刑紋字第960091824 號函鑑驗書等，雖分別係海岸巡防總局南部地區巡防局、澎湖縣警察局移送鑑定，衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭檢驗鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165 條之1 之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，為該監聽電話錄音之派生證據，被告對卷附部分監聽譯文內容有爭執部分，業經原審為勘驗，製作勘驗筆錄附卷在卷可憑（見原審㈠卷171-177 頁），其餘部分，被告對內容之真實性並無爭執，本院亦傳訊翻譯並製作錄音譯文之公務人員辰○○、巳○○到庭接受詰問，證實確為公務人員職務上依監聽內容所製作，應有證據能力無訛（最高法院96年台上字第5717號判決、96年台上字第4569號判決參照）。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均矢口否認有持有及藏匿附表所示硝銨及乳化炸藥之犯行，均辯稱：在空屋內扣得之炸藥均非渠等所有，通訊監察譯文內所稱「粉的」是指石灰粉云云。
二、經查：
㈠警方於96年6 月9 日上午10時30分許，在乙○○位於澎湖縣七美鄉西湖村住處對面巷弄之廢棄空屋內扣得附表一所示物品之事實，業據被告丙○○、乙○○於本院行準備程序時坦承不諱（見本院上訴㈠卷第106 頁），並有扣押物品清單、照片等在卷可憑（見警㈠卷第18、33-35 頁）。上開查獲物品外包裝均印有大陸地區「廣東華威化工實業有限公司」之字樣，有查獲現場照片在卷可憑（見警㈠卷第34-36 頁）。是查獲如附表所示物品係大陸地區所生產之物品應堪認定。而經取樣送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認扣案物品係硝銨炸藥，為長條狀（米白粉末狀），檢出成分為蠟（WAX） 及硝酸銨（NH4NO 3） ，乳化炸藥亦為長條狀（米黃色乳膠狀），檢出成分為鋁粉（Al）、硝酸鈉（NANO 3）、蠟及硝酸銨，均認係硝油炸藥（ANFO），依內政部86年11月24日（86）內警字第8670683 號公告，火藥、炸藥為炸彈、爆裂物之主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，有刑事警察局96年8 月22日刑偵五字第960130279號鑑驗通知書在卷可憑（見偵字第355號㈢卷第141 頁）。再者，上開查扣炸藥為新品，雖屬鈍性炸藥具安定性，惟非國軍制式彈藥，無相關技術文件供庫儲管理，且澎湖彈藥庫接收獲案彈藥與國防部規定不符，亦有國防部聯合後勤司令部96年7 月13日隱琤字第960003045 號函在卷可佐（見偵字第355 號㈢卷第145 頁）。又鑑於前揭炸藥係易生危險之扣押物且數量龐大，經檢察官委託仲厚企業有限公司於96年9 月27日，假行政院退除役官兵輔導委員會龍崎工廠毀棄之，經該廠職員將前揭硝銨炸藥及乳化炸藥各取6 支（合計12支，分別以乾式引爆3 支、浸水2 小時後濕式引爆3
支等方式），以電雷管方式引爆測試，均得順利引爆，亦有仲厚企業有限公司96年10月2 日 (96) 仲超字第97號函、檢察官勘驗筆錄、錄影光碟片2 片及相片42張等在卷可按（見偵字第355 號㈢卷第227 、233-244） ，是查獲扣得如附表所示之物品確係炸藥之事實，亦可認定。又炸藥係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權而公告之管制物品（參見管制物品項目及其數額表甲項第1 款），而附表所示物品之外包裝既印有大陸地區「廣東華威化工實業有限公司」之字樣，則其非臺灣生產製造，且藏匿處所隱密、封閉，復無任何許可持有炸藥之證明文件，是附表所示物品確為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之炸彈、爆裂物之主要組成零件，且係自大陸地區為私運管制進口之物品之事實亦堪認定。
㈡被告丙○○、乙○○係住居於澎湖縣七美鄉西湖村26號，此經渠等於歷次偵審中陳明在卷（見原審㈠卷第30頁參照）；而本件查獲炸藥之廢棄空屋係在澎湖縣七美鄉西湖村9 鄰23號後之空屋內，23號旁廁所處為西湖村22號，有本院函囑警方所繪製之相關位置圖及錄影照片在卷可憑（見本院上訴㈠卷第224 頁、㈡卷第28-43 頁）。而該空屋距被告丙○○、乙○○住處約200 公尺，經警員許明鈞查證結果，被告丙○○上開住處右側有2 戶人家居住，西湖村21號亦有人居住，亦經證人即警員庚○○於本院審理時證述在卷，並有其當庭所繪現場簡圖（見本院上訴㈠卷第213 、219 頁）。而上開戶籍設於西湖村22及23號之己○○、辛○於本院審理時亦分別證稱：約有20年未住居於澎湖；自國小畢業即離開七美，因父母去逝10餘年，要檢骨才將戶籍遷回等語（見本院上訴㈠卷第294 、㈡卷第18-19 頁）。是該藏放炸藥前後鄰舍均係長期無人居住之空屋，非設籍於該空屋內之人所持有之事實，應堪認定。
㈢96年6 月10日警方在上開廢棄空屋內搜證時併扣得大型黑色塑膠垃圾袋、紙製滾筒、透明膠帶等物品，有由採證人員壬○○等人簽名之澎湖縣警察局現場證物清單及照片在卷可憑（見偵字第356 號㈡卷第110 、332 頁）。證人壬○○於原審審理時證稱：「（6 月10日你有無到七美？到七美哪裡？）有，我是由檢察官甲○○指示我去七美鄉田墘村採證」、「（當天有無攜帶何裝備？）手套、證物袋、口罩、採指紋的裝備等」、「（你到空屋情形為何？）空屋是廢棄的，裡面有浴缸，有二個黑色大塑膠袋，地面上有使用過的透明膠帶」、「（你在進入空屋帶回什麼東西？）帶回二個大的黑色塑膠袋、紙製的滾筒、打火機、四個片段的透明膠帶」、「（你帶回這些東西後，你後來做了什麼鑑識？）塑膠垃圾袋及透明膠帶，我們用三秒膠煙薰方式讓塑膠袋的指紋能夠成型，我們在其中一個塑膠袋外側採得三枚指紋，及膠帶採得一枚指紋」等語（見原審㈡卷第16-17 頁）。而在空屋內扣得之黑色垃圾塑膠袋（編號6-1 、6-2 、6-3） 及透明膠帶（編號10-1）上採得之指紋4 枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經比對確認結果，與被告乙○○之右食、右中、右環、右食指之指紋相符，有該局96年6 月21日刑紋字第0960091824號鑑驗書在卷可憑（見偵字第355 號㈡卷第340
頁）。再者，證人即警員於庚○○於原審審理時證稱：「6
月1 日凌晨4 點半我們部署完畢，我分到位置是在能看到他們從家中出來及行經路線，我是與許明君等一起部署，我當時是藏在廢棄的廁所，那地方離丙○○家約有50公尺，約5
點左右，我看到丙○○從家中騎車出來，先左轉往查緝炸藥空屋的小徑騎去，丙○○進去沒有多久，我核對他的車牌號碼無誤，我怕他回程時發現我，就從廁所走出來往右邊斜坡走上去，丙○○從小徑騎回來也往斜坡騎上去，當時我假裝在運動，當時丙○○有從我身旁經過，廁所至丙○○家約50公尺，丙○○家中有圍牆，等到他靠近時我才看到他的臉等語（見原審㈡卷第21-29 頁）。而被告丙○○於本院行準備程序及審理時亦坦承有於該日騎乘YMX-506 號機車經過廢棄空屋巷弄等情（見本院上訴㈠卷第106 、215 頁）。再者，被告乙○○於檢察官偵查中供稱：自96年年4 月起，即未進入前揭廢棄空屋云云（見偵字第355 號㈢卷第73頁）；於警詢時亦陳稱：未進入該廢棄空屋內云云（見偵字第355 號㈢卷第81），則何以渠右手指紋為警在該處查獲？是被告丙○○、乙○○曾在前揭藏放炸藥之廢棄空屋出入之事實，應堪認定。
㈣查獲時扣得附表一所示硝銨炸藥係米白粉末狀，而乳化炸藥為米黃色乳膠狀，均為長條狀，且以塑膠袋為包裝，業如前述。96年5 月20日6 時21分，被告丙○○向被告乙○○表示：「你去拿東西」、「去拖拉庫拿東西」、「有一包粉的，用垃圾袋裝著」、「有用垃圾袋裝的那包拿起來」等語；於同年5 月20日6 時38分，被告丙○○向被告乙○○表示：「啊要拿粉的阿」、「對啦，那包軟的拿起來」等語；同年5
月22日9 時39分，被告丙○○向被告丁○○表示：「沒有啦，正在潛水啦」、「我拿一包乾的，拿一包粉的」等語；於同年6 月1 日5 時49分，被告丙○○向被告乙○○表示：「不然你叫他拿好了，拿兩包粉的」等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見警㈠卷第52-65 頁）。上開譯文係警員即任職於澎湖查緝隊之辰○○、巳○○依監聽光碟而為翻譯，此經渠等於原審審理時證述在卷（見原審㈡卷第30-32 頁）。監聽譯文內所稱「粉的」等語，核與查獲時扣得如附表所示硝銨炸藥係米白粉末狀之性質相同，再參以上開通訊監察對話、藏匿炸藥之廢棄空屋內發現有垃圾袋且在垃圾袋上採得被告乙○○之指紋，被告丙○○於查獲前不久曾出入進入廢棄空屋之巷內，而渠等係兄弟關係，同住在澎湖縣七美鄉西湖村26號，復同係從事魚撈維生之漁航員，此經渠等於原審行準備程序時供述在卷（見原審㈠卷第74頁），渠等確有持以捕漁之犯罪動機等情觀之，查獲如附表所示炸藥應係被告盈章、乙○○兄弟所持有藏匿之事實，應堪認定。
㈤被告丙○○、乙○○雖辯稱：「粉的」是指石灰粉云云，惟警方在被告丙○○住處搜索時，並未扣得任何石灰粉之類東西，有搜索扣押筆錄在卷可憑；何況，渠等事後復辯稱不知是什麼東西云云，先後所辯亦屬不一，因此渠等辯稱：所謂「粉的」係指石灰粉云云，應係卸責之詞，委無可採。再者，被告乙○○雖又辯稱：6 月1 日其係騎機車進入巷內上大號云云。惟被告乙○○住處即有廁所可資使用，則其何須大費週章騎乘機車至距其住處約200 公尺之野外上大號？所辯悖於常情，委無可採。
㈥綜上所述，被告丙○○、乙○○共同於民國96年不詳時間，以不詳之方式取得由大陸地區取得走私進口之管制物品之屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項所規定之彈藥類爆裂物主要組成零件並將之藏匿於渠等住處前約200 公尺之廢棄空屋之事實，已堪認定。
三、按爆裂物為行政院頒佈懲治走私條例公告管制物品項目及其數額中之甲項管制進、出口物品，火藥則屬其主要組成零件，業經內政部86年11月24日以台86內警字第8670683 號公告在案。核被告丙○○、乙○○經由不詳管道取得並持有如附表一所示大陸地區生產炸藥毛重323.6 公斤而將之藏匿在渠等住處附近之廢棄房舍內之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪及懲治走私條例第3 條第1 項之藏匿走私物品罪。被告丙○○、乙○○就上開2 犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。渠等於持有後旋即加以藏匿，且在藏匿中繼續持有，因此所犯上開二罪係一行為而觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪處斷。公訴人認應分論併罰，尚有未洽。
四、原審因認被告丙○○、乙○○未經許可持有彈藥之主要組成零件及藏匿走私物品罪之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟渠等所犯上開二罪係想像競合犯之裁判上一罪關係，原判決論以數罪併罰，尚有未洽。被告丙○○、乙○○上訴意旨以查獲如附表所示炸藥非渠等所持有藏匿云云，指摘原判決不當，固屬無理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○未經許可持有彈藥之主要組成零件及藏匿走私物品罪部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○持有藏匿之炸藥數量鉅大，若全數用以炸魚之用，對環境生態造成之浩劫難以想像，渠等持有炸藥之犯罪之動機、情節輕等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，扣案附表一所示炸藥毛重約323.6 公斤，業經全數銷燬（見偵字第355 號㈢卷第235-236 頁），僅存送驗後之硝銨炸藥1 支，重156.3 公克、乳化炸藥1 支，重201.8 公克（硝銨炸藥及乳化炸藥於鑑定時各取樣1 公克業經扣除，見偵㈢卷第141 頁），屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。
叁、被告丙○○、丁○○被訴使用炸藥採捕水產動物暨被告丁○○被訴未經許可持有彈藥之主要組成零件及藏匿私運管制物品無罪部分：
一、公訴意旨另以：丙○○、乙○○為兄弟關係，與丁○○係同村鄰居關係，渠等三人均係以魚撈為生之漁航員，乙○○為自由號（船筏編號：965177號，配有鈴木牌115 匹馬力汽油舷外機）」快艇之登記所有人，丁○○則擁有無籍船筏1 艘（配有鈴木牌70匹馬力汽油舷外機），渠等均未經許可不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所規定之彈藥類爆裂物或其主要組成零件；亦不得藏匿私運之管制物品，採捕水產動物不得使用炸藥等規定：㈠詎丁○○竟基於持有彈藥類爆裂物或其主要組成零件及藏匿私運管制進口物品與以炸藥採捕水產動物之犯意聯絡，於96年不詳時間，以不詳之方式取得由「廣東華威化工實業有限公司」所生產、屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項規定之彈藥類爆裂物主要組成零件之「AYG-1 岩石硝銨炸藥（下稱硝銨炸藥）」、「2 號岩石乳化炸藥（下稱乳化炸藥）」含袋毛重逾323.6 公斤（合計共20袋40公斤裝之飼料袋，其中4 袋飼料袋所裝炸藥已經用罄及為數不詳之雷管及導火索（未扣案），並將前揭炸藥藏匿在丙○○前揭西湖村住處對面巷弄之廢棄空屋內，意圖供渠等犯罪之用，而未經許可，與丙○○共同持有屬彈藥類爆裂物之主要組成零件炸藥、雷管及導火索等物，因認被告丁○○此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪及懲治走私條例第3 條第1 項之藏匿走私物品罪嫌。㈡丙○○、丁○○將取得之炸藥製造成爆裂物後，丙○○夥同癸○、子○○駕駛「自由號」；丁○○則夥同丑○○、寅○（子○○、丑○○等人均另案經原審判處罪刑後上訴於本院）駕駛丁○○前揭無籍船筏，於96年4
月間起至同年6 月2 日止，在附表二所示澎湖地區附近之臺灣海峽海域以炸藥製成之爆裂物，待發現魚群後，再點燃前揭炸藥，使之爆炸，利用爆炸震波將魚群震昏或炸死，以撈網在海面或海中，採捕水產動物，因認被告丙○○、丁○○此部分亦涉有漁業法第48條第1 項第2 款、第60條第1 項之使用炸藥採捕水產動物罪嫌。
二、公訴人認認被告丁○○涉有未經許可持有彈藥之主要組成零件及藏匿私運管制物品無罪嫌，係以96年4 月22日、96年5
月9 日、96年5 月20日、96年5 月22日、96年6 月1 日之監聽譯文；認被告丙○○、丁○○涉有使用炸藥採捕水產動物，亦係以監聽譯文為論據。惟訊據上訴人即被告丁○○固坦承於96年間曾跟丑○○出海約10幾次，與渠兄寅○出海約7
、8 次等情，惟堅詞否認有以爆裂物炸魚之式捕魚，辯稱：警方扣得之炸藥亦與伊無關等語；另訊據上訴人即被告丙○○於檢察官偵查中固供稱：今年4 、5 月間曾與癸○、乙○○、子○○、女婿朱明賜等人乘坐「自由號」出海捕魚約4
、5 次等情，惟亦堅詞否認有以爆裂物炸魚之式捕魚，辯稱：電話中所提及者或係「練俏話（台語）」或忘了所談及之內容等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。上開刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨在限制被告或共犯之自白在證據上之價值，並以補強證據之存在，協助發見真實。即使被告或共犯之自白係出於任意性，若別無其他補強證據存在，足以擔保其自白與事實相符，尚不得單憑自白而為不利於被告之認定。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例判例可資參照。
四、經查：
㈠警方於96年6 月9 日上午10時30分許，在被告乙○○位於澎湖縣七美鄉西湖村住處對面巷弄之廢棄空屋內扣得附表所示物品，而上開查獲物品經鑑定結果，認係硝銨炸藥，為長條狀（米白粉末狀），檢出成分為蠟及硝酸銨，乳化炸藥亦為長條狀（米黃色乳膠狀），檢出成分為鋁粉、硝酸鈉、蠟及硝酸銨等成分，均認係硝油炸藥，係炸彈、爆裂物之主要組成零件，且係大陸地區「廣東華威化工實業有限公司」所生產，為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權而公告之管制之私運管制物品，而該物品係被告丙○○與乙○○所共同持有及藏匿，已如上被告丙○○等有罪部分所述，是此部分事實，固堪認定。
㈡公訴人於起訴書內所載：⑴96年4 月22日上午5 時34分許，被告丁○○向被告丙○○提議去花嶼附近「打盾」、「拿兩塊粉的」等語，而被告丙○○則告以：「你就帶你自己的，我跟你借，我那裡剩一包白粉」、「我再跟你切一半」等語；⑵96年4 月22日5 時47分被告丙○○向被告丁○○表示：「那個那個繩子，幫我弄一顆啦」等語；被告丁○○則稱：「我現在沒地方拿，我有拿兩支長的」等語；而被告丙○○則稱：「這樣可以，我是怕不夠用」等語；⑶96年6 月1 日5 時43分，被告丙○○向另案被告子○○表示：「你沒拿袋子喔」、「叫他要下來的時候，順便將袋子拿下來」等語。惟卷內並無此部分之譯文（見警㈠卷第52-65 頁、偵字第355 號㈢卷第113-117 、246-253 頁、原審㈠卷第108-119頁）
。何況依檢察官所引上開通訊譯文觀之，被告丙○○與丁○○係各自持有「粉的」，而非共同持有，否則被告丙○○豈有要被告丁○○自行攜帶其所有之「粉塊」，再向丁○○借用之理。又依卷附通訊監察譯文所載：⑷於96年5 月9 日17時42分時，被告丁○○向被告丙○○表示：叫乙○○幫忙用幾條「繩子」、丙○○先「切一切」，晚上在拿過去「栽」，綁一綁等語（見原審㈠卷第110 頁）；⑸96年5 月20日6
時21分，被告丙○○向被告乙○○表示：「阿你去拿東西」、「去拖拉庫拿東西」、「有一包粉的，用垃圾袋裝著」、「有用垃圾袋裝的那包拿起來」等語（見警㈠卷第52頁）；⑹於96年5 月20日6 時38 分 ，被告丙○○向被告乙○○表示：「啊要拿粉的阿」、「對啦，那包軟的拿起來」等語（見警㈠卷第53頁）；⑺於96年5 月23日5 時40分，被告丙○○向被告丁○○表示：「寶仔，你起來沒」、「剛要上來，水很清喔」、「你軟的多拿一包，我才一包而已」等語（見原審㈠卷第114 頁）；⑻於96年5 月22日9 時39分，被告丙○○向被告丁○○表示：「沒有啦，正在潛水啦」、「我拿一包乾的，拿一包粉的」、「對阿，等一下再用『打盾』」、「你開回去是準備要砸大顆下去嗎？」等語（見原審㈠卷第113 頁）；⑼96年6 月1 日5 時49分，被告丙○○向被告乙○○表示：「不然你叫大頭拿好了，拿兩包粉的」等語（見警㈠卷第57頁）。則除其中⑺部分與丁○○有關外，其餘談話內容均與丁○○無關，而上開⑺部分亦僅能證明被告丙○○要被告丁○○多拿一包軟的，尚難據此認定查獲附表一所示物品係被告丁○○與共同被告丙○○、乙○○共同持有及藏匿。
㈢96年4 月20日下午2 時34分，被告丙○○向被告丁○○表示：「死了整個」、「撿不完」、「頭一顆下去後」等語；96年4 月22日上午6 時、同日下午5 時43分、同日5 時47分，被告丁○○向被告丙○○提議去花嶼附近「打盾」、「（浮）阿拿兩塊粉的」、「你（浮）就帶你自己的，我（章）跟你借，我那裡剩一包白粉」、「我（章）再跟你切一半」；被告丙○○向被告丁○○表示：「那個那個繩子，幫我（章）弄一顆啦」、「我（浮）現在沒地方拿，我（浮）有拿兩支長的」、「這樣可以，我（章）是怕不夠用」等語；96年4 月24日上午9 時16分，被告丙○○向丁○○表示：「這裡又抓一撮」、「就差不多3 、40斤」等語；96年5 月3 日上午7 時40分，被告丙○○向被告丁○○表示：「兩下啊，兩下就一肚（指船艙）」等語；96年5 月9 日下午4 時44分，被告丙○○向丁○○表示各獲得6 、70斤及45斤臭肚魚等語；於96年5 月10日上午9 時9 分、同日10時22分：被告丁○○向其妻戊○○表示：「我在『ㄏㄢˋ』這種大尾漁實在是有夠利害，不管什麼樣的魚讓我潛水看到」（這段話是在戊○○還未接通時，被告丁○○不知跟何人所講）；「剛剛『ㄇㄥˋ』了一下，結果空空的」100 多斤而已，剛剛炸了一下，結果空空」；被告丙○○與丁○○稱：「一顆放在上面」、「丟下去了嗎」、「我們把這邊的魚檢一檢啦」等語；96年5 月13日上午5 時9 分、同日11時15分，被告丁○○向丙○○表示：「那一艘海巡艇又進來了」（背景有爆炸兩聲）；被告丙○○向丁○○表示：「黑尾冬才幾十斤而已」等語；96年5 月20日上午6 時，子○○與丙○○對話：「 (章) 喂，肚臍要出去喔」、「 (財)嗯 ，我下去了」等語；被告丁○○向丙○○表示：「你（章）去報呀」、「ㄆ一ㄚ下去了嗎？」等語；96年5 月20日6 時38分，被告丙○○向被告乙○○表示：「要拿粉的啊」、「對啦，那包軟的拿起來」等語。96年5 月21日上午6 時，被告丙○○向被告丁○○表示：「那些東西拿下來」、「一樣那些嗎？」、「差不多20 餘 公斤黃膩魚」等語；96年5 月22日上午9 時，被告丙○○向卯○○○表示：「叫大頭出海」；同日9 時39分，被告丙○○向被告丁○○表示：「沒有啦，正在潛水啦」、「我拿一包乾的，拿一包粉的」、「對阿，等一下再用『打盾』」、「你開回去是準備要大粒的嗎？」等語；96年5 月23日上午4 時48分，被告丙○○向卯○○○表示：「叫大頭出海」、「叫他用網子，記得拿」等語，同日5 時40分、6 時許，被告丙○○向乙○○表示：「那些東西都不用載，我都放進摩托車了」，被告丙○○向丁○○表示：「水很清」、「你軟的多拿一包」、「我在南滬潛水」等語。96年5 月25日15時51分，被告丁○○向被告丙○○表示：「黑尾冬104
斤大尾的」、「加蠟婆3 、40斤」等語；同日17時11分，被告丁○○向被告丙○○表示：「20米要用12祥」，被告丙○○（人在高雄）向被告丁○○表示：東嶼坪那裡水20幾米而已，之前出去打盾，大頭下去撿的，且建議丁○○用3 吋等語；96年5 月26日上午9 時18分，被告丁○○向丙○○表示：「兩顆15」、「大個、大個的下，小個、小個的下，這樣就死蹺翹了」等語；同日11時16分，被告丙○○向癸○表示：「寶阿說早上抓兩百多斤的粗魚」、「說用1 個10支的在用1 支5 支的」等語；96年6 月1 日上午9 時30分至10時5
分，被告丁○○向被告丙○○表示：「10斤的加蠟婆」、「接近百公斤」、「他一日給我打2 、3 顆」、「剛剛又抓下去了，他們下去撿了」等語；96年6 月2 日10時25分，被告丁○○向丙○○表示：「我昨天再加一顆粗的」等語，有監聽譯文在卷可憑。而經原審當庭播放96年5 月22日自由號進出港之港區監視器錄影帶時，證人即子○○之妻卯○○○亦證稱：確為被告丙○○與其之間的對話等語；被告丁○○亦供稱：96年6 月1 日當天伊確實與丑○○、寅○一起出海等語。惟本案除被告丙○○、丁○○上開自白外，並未扣得任何炸得之漁類，亦未在船上扣得任何炸藥及引爆之雷管、導火索等相關器具可資為被告等上開自白之佐證，而證人李秋蘭所證亦僅能證明被告丙○○與其間之對話，因此，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，自難僅依被告丙○○、丁○○上開自白遽為渠等有附表二所示以炸藥方式非法採捕水產動物之不利之認定。
㈣綜上所述，被告丙○○、丁○○被訴使用炸藥採捕水產動物及被告丁○○被訴未經許可持有彈藥之主要組成零件及藏匿私運管制物品之罪嫌，尚有不足，既不能證明渠等有此部分罪嫌，自應為渠等無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，就被告丙○○、丁○○被訴使用炸藥採捕水產動物及被告丁○○被訴未經許可持有彈藥之主要組成零件及藏匿私運管制物品部分為論罪科刑之諭知，尚有未洽，被告丙○○、丁○○聲明上訴，否認此部分犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○、丁○○被訴使用炸藥採捕水產動物及被告丁○○被訴未經許可持有彈藥之主要組成零件及藏匿私運管制物品部分撤銷，並為渠等無罪之判決。
叁、被告丙○○、乙○○、丁○○被訴意圖供炸魚之犯罪所用而製造爆裂物上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：丙○○、乙○○、丁○○經由不詳管道，意圖供炸魚之犯罪所用，於持有附表一所示炸藥毛重323.6 公斤後，即上揭炸藥製造爆裂物，以供炸魚使用，因認被告丙○○、乙○○及丁○○所為，此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項、第7 條第1 項之意圖供自己或他人犯罪之用，未經許可，製造爆裂物罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○、乙○○、丁○○涉有此部分製造爆裂物罪嫌，無非係以監聽譯文及被告丙○○等於不到半天之內即捕得數10斤之漁類等為論據。訊據被告丙○○、乙○○、丁○○等均堅決否認有公訴人所指之犯行，辯稱：渠等並未以炸藥方式捕魚，亦未製造爆裂物，扣案附表一所示物品均非渠等所有等語。
三、經查：
㈠按欲引爆炸藥必須藉助雷管、導火索，而扣案如附表一所示炸藥雖係被告丙○○、乙○○所未經許可而持有之彈藥主要組成零件，惟警方在被告丙○○、乙○○及被告丁○○住處等地搜時並未扣得任何引爆之雷管、導火繩等相關器具可資證明渠等可資為之製造爆裂物之器具。再者，查獲炸藥之廢棄空屋雖同時遺有4 個黃色空飼料袋，縱該飼料袋內確曾裝有如附表一所示火藥，亦不足推論業經被告丙○○等將之製成爆裂物。
㈡本件並未扣得任何漁獲，通訊監察譯文所載亦不足證明被告丙○○、丁○○、乙○○有以所持有炸藥捕漁，自難據以推論渠等有將炸藥製成爆裂物。再者，爆裂物，其殺傷力之形成與其使用火藥量之多寡及該爆裂物體之製造結構是否精密（例如導火索與雷管以及塑膠袋圓筒體之固定緊密程度）相關，而本件除扣獲主要組成零件炸藥外，並未扣獲爆裂物體實物以憑供鑑定對人體之殺傷力，則縱被告丙○○等有將之組裝，惟是否符合槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「彈藥類爆裂物」定義？均乏具體資料以供憑認。
㈢公訴人雖舉出澎湖地區自89年度以來查獲之與非法炸魚相關刑事案件8 件中（88年度偵字第376 號，89年度偵字第111
號、第35、38號、第18 3號，90年度偵字第488 號、第558
號，93年度速偵字第47號，94年度偵字第97號、第559 號），涉案漁民處理不當而遭炸傷或死亡者，計有90年度偵字第448 號（為取出軍方廢棄炸彈內之火藥不慎炸死案件）、94年度偵字第97號（炸傷面部及手掌等處）、第559 號（炸傷面部及手掌等處）。惟上開案件均係個案，與本件並無任何關聯性，自難直接援引為被告丙○○等犯罪事實之認定，而如上所述，並無證據證明被告丙○○等有將扣得之炸藥製造成爆裂物用以捕漁，亦無扣案物品可資鑑定有爆裂物之存在。
㈣綜上述，本件並無證據足以證明被告丙○○、乙○○、丁○○等有製造爆裂物情事，此外復查無其他積極證據足以證明被告等有此犯行，揆諸刑事訴訟法第301 條第1 項規定，自應就此部分諭知被告丙○○、乙○○、丁○○無罪之判決。四、原審因認被告丙○○、乙○○、丁○○被訴意圖供炸魚之犯罪所用而製造爆裂物部分之犯罪不能證明，而渠等無罪之諭知，經核與法並無不合。檢察官上訴意旨雖以：㈠扣案炸藥硝銨炸藥共27包，每包毛重3 公斤，20支裝，每支約重157.3 克，毛重79.8公斤，前經內政部警政署刑事警察局鑑驗認屬硝銨燃油炸藥（ANFO），經再送請中央警察大學鑑定結果除認屬硝銨炸藥外，並認為：㈠在27攝式度、一大氣壓之空氣中，距爆央1 英尺處震波造成致命損傷之機率遠大於百分之99；距爆央2 英尺處震波造成致命損傷之機率接近百分之10，造成耳朵之損傷機率大於百分之99.9；距爆央3 英尺處震波造成致命損傷之機率遠低於百分之0.01，造成耳朵損傷之機率介於90％至99.9％之間。在水中爆炸時，距離爆央3
英尺、10英尺及20英尺震波壓力造成致命損傷之機率均遠大於99.9％。需距爆央達69.45 英尺（21.17 公尺）遠時，震波造成致命損傷之機率才低於百分之0.01，但造成耳朵損傷之機率仍大於99.9％。需距爆央達982.73英尺（299.54公尺）遠時，震波造成耳朵損傷之機率才低於0.01％。扣案乳化炸藥共60包，每包毛重4 公斤，20支裝，每支約重202.8 克，經再送請中央警察大學鑑定結果除認屬乳膠炸藥，亦認為：在27攝式度、一大氣壓之空氣中，距爆央1 英尺處震波造成致命損傷之機率遠大於99％；距爆央2 英尺處震波造成致命損傷之機率接近90％，造成耳朵之損傷機率大於99.9％；距爆央3 英尺處震波造成致命損傷之機率遠略於0.01％，造成耳朵損傷之機率約99.9％。在水中爆炸時，距離爆央3英
尺、10英尺及20英尺震波壓力造成致命損傷之機率均遠大於99.9％。需距爆央達102.07英尺（31.11 公尺）遠時，震波造成致命損傷之機率才低於0.01％，但造成耳朵損傷之機率仍大於99.9％。需距爆央達1445英尺（440.4 公尺）遠時，震波造成耳朵損傷之機率才低於0.01％。㈡以炸藥製成爆裂物之殺傷力程度，固因該等爆裂物傳遞震波介質（如水或空氣）而有差異，然客觀上此等爆裂物所具之殺傷力不容否認，蓋刀得在「空氣中」傷人，亦得在「（海）水中」傷人，該等物品具有之殺傷力不因所處之環境而有差別，此乃本於吾等之經驗法則。況該等關於爆裂物之解釋，亦未提及法院究竟如何認定爆裂物之殺傷力，亦即，在距人1 公尺之（海）水中引爆？抑或距2 公尺？或其他？佐以被告丁○○、丙○○與另案於96年52月6 及26日之通訊對話間，明確提及被告丁○○製造用以炸魚爆裂物之炸藥數量，即被告丁○○稱：用1 個10支的、再用1 支5 支的，自得推論、計算該等爆裂物之「客觀上」、「在空氣中」之殺傷力產生傷害，更遑論本檢察官偵辦之96年度偵字第602 號被告許明志等2 人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，以「三硝基甲苯（TNT）約
120 克炸魚，而不慎炸傷同在海水中作業之村人，原判決認非爆裂物，殊與事實相違且有背於經驗法則等語，指摘原判決不當。惟如上所述，並無扣案物品可資證明被告丙○○、乙○○、丁○○已有製造爆裂物之行為；而通訊監察譯文亦僅係被告及共同被告之自白，不足以證明被告丙○○等確有以炸藥炸漁、公訴人所舉者均係個案，與本案並無關聯性，或純係學理之探討，並非相同之實驗條件下完成，自無可推論援引於本案，自難援為被告丙○○、乙○○、丁○○不利之認定，是檢察官執上開事由，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項，懲治走私條例第3 條第1 項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　31　　日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　31　　日書記官 郭榮芳
97年度上訴字第354號判決附表一：
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│編號│扣押物品名 │單位│數量│重量、備考 │
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│ 1 │AYG-岩石硝銨炸藥 │袋 │ 1 │毛重21.5公斤（7包） │
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│ 2 │AYG-岩石硝銨炸藥 │袋 │ 1 │毛重3.2 公斤（1 包）│
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│ 3 │AYG-岩石硝銨炸藥 │袋 │ 1 │毛重24.5公斤（8包） │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────┤
│ 4 │AYG-岩石硝銨炸藥 │袋 │ 1 │毛重6.8 公斤（2 包）│
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│ 5 │AYG-岩石硝銨炸藥 │袋 │ 1 │毛重23.8公斤（8包） │
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│ 6 │2號-岩石乳化炸藥 │袋 │ 1 │毛重24.2公斤（6包） │
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│ 7 │2號-岩石乳化炸藥 │袋 │ 1 │毛重24.2公斤（6包） │
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│ 8 │2號-岩石乳化炸藥 │袋 │ 1 │毛重23.5公斤（6包） │
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│ 9 │2號-岩石乳化炸藥 │袋 │ 1 │毛重15.8公斤（4包） │
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│ 10 │2號-岩石乳化炸藥 │袋 │ 1 │毛重24.6公斤（6包） │
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│ 11 │2號-岩石乳化炸藥 │袋 │ 1 │毛重23.5公斤（6包） │
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│ 12 │2號-岩石乳化炸藥 │袋 │ 1 │毛重24.2公斤（6包） │
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│ 13 │2號-岩石乳化炸藥 │袋 │ 1 │毛重24.2公斤（6包） │
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│ 14 │2號-岩石乳化炸藥 │袋 │ 1 │毛重24.2公斤（6包） │
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│ 15 │2號-岩石乳化炸藥 │袋 │ 1 │毛重24公斤（6 包） │
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│ 16 │2號-岩石乳化炸藥 │ │ │毛重11公斤（含乳化炸│
│ │AYG-1岩石硝化炸藥 │袋 │ 1 │藥2 包、岩石硝銨炸藥│
│ │ │ │ │1包 │
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│ 17 │2號-岩石乳化炸藥 │支 │ 1 │毛重0.2 公斤（採樣送│
│ │ │ │ │鑑定） │
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│ 18 │AYG-1岩石硝化炸藥 │支 │ │毛重0.2 公斤（採樣送│
│ │ │ │ │鑑定） │
│ │ │ │ │ │
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│總計323.6公斤 │
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97年度上訴字第354號判決附表二：
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│被告丙○○、丁○○炸魚時、地一覽表 │
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│編號│相關犯罪情節（時間、地點及其他共犯） │
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│01 │於96年4月20日下午2時許，被告丙○○、癸○及其他不詳│
│ │共犯出海，並在東嶼坪附近以爆裂物炸魚。 │
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│02 │於96年4月22日上午6時許，被告丙○○及被告丁○○各自│
│ │夥同不詳之共犯出海，在澎湖附近海域炸魚。 │
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│03 │於96年4月24日上午9時許，被告丙○○及不詳共犯出海，│
│ │在澎湖附近海域炸魚。 │
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│04 │於96年5月3日上午7時許，被告丙○○及不詳共犯出海， │
│ │在貓嶼附近海域炸魚。 │
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│05 │於96年5月9日下午4時許，被告丙○○、被告丁○○各自 │
│ │夥同不詳共犯出海，在澎湖附近海域炸魚。 │
├──┼─────────────────────────┤
│06 │於96年5月10日上午8時許，被告丁○○及不詳共犯出海，│
│ │在七美南滬附近海域炸魚；被告丙○○及不詳共犯出海，│
│ │在望安鄉嶼坪附近海域炸魚。 │
├──┼─────────────────────────┤
│07 │於96年5 月13日上午5時許，被告丙○○夥同不詳共犯出 │
│ │海，在澎湖附近海域炸魚。 │
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│08 │於96年5月20日上午6時許，被告丙○○夥同不詳共犯出海│
│ │，在澎湖附近海域炸魚。 │
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│09 │於96年5月21日上午6時許，被告丙○○夥同不詳共犯出海│
│ │，在澎湖附近海域炸魚。 │
├──┼─────────────────────────┤
│10 │於96年5月22日上午9時許，被告丙○○夥同子○○及不詳│
│ │共犯出海，在澎湖附近海域炸魚。 │
├──┼─────────────────────────┤
│11 │於96年5月23日上午6時許，被告丙○○夥同子○○及不詳│
│ │共犯出海，另被告丁○○夥同不詳共犯出海，被告丙○○│
│ │在貓嶼附近附近海域，被告丁○○在澎湖附近海域，各自│
│ │炸魚。 │
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│12 │於96年5月25日上午某時，被告丁○○夥同不詳共犯出海 │
│ │，在澎湖附近海域炸魚。 │
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│13 │於96年5月26日上午7時許，被告丁○○夥同不詳共犯出海│
│ │，在東嶼坪附近海域炸魚。 │
├──┼─────────────────────────┤
│14 │於96年6月1日上午6時許，被告丁○○夥同丑○○、寅○ │
│ │出海，在澎湖附近海域炸魚。 │
├──┼─────────────────────────┤
│15 │於96年6月2日上午7時許，被告丙○○夥同子○○及其他 │
│ │不詳共犯出海，在貓嶼附近海域炸魚。 │
└──┴─────────────────────────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：未經許可，持有、寄藏或
意圖販賣而陳列第1項所列零件者，第6月以上5年以下有期徒刑
，併科新台幣300萬元以下罰金。
懲治走私條例第3條第1項：運送、銷售或藏匿前條第1項之走私
物品者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金。