臺灣高等法院 高雄分院97年度上易字第358號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上易字第358號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第32號中華民國97年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第10701 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以94年度易字第702 號判決，判處有期徒刑7 月確定，於95 年10 月30日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第17號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復以92年度毒聲字第2866號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治期間屆滿3 月，無繼續戒治之必要，於92年10月28日停止戒治釋放出所，並於93年5 月6 日強制戒治期滿執行完畢。詎其未能警惕並戒絕毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年11月11日晚上9 時許，在高雄市前鎮區○○○街233 之1 號住處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命（起訴書誤為安非他命）1 次。嗣於96年11月14日凌晨2 時20分許，在高雄市○○○路與仁愛街口因搭乘友人汽車闖紅燈為警攔檢，自其身上扣得甲基安非他命12包（驗後淨重合計3.959 公克，含夾鏈袋12只），經其同意採集尿液後送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，訊據被告甲○○坦承不諱，且其為警採集尿液送驗結果，呈甲基安非他陽性反應一情，有高雄市立凱旋醫院96年12月3 日（檢體編號A96519）濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。又扣案12包晶體經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應（驗後淨重共計3.959 公克，含夾鏈袋12只），有該醫院97年1 月21日檢驗報告（報告編號0000-000至112）12 紙附卷為憑，足認被告前開自白與事實相符。被告如事實欄所載經強制戒治執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足據，其於強制戒治執行完畢釋放後5 年以內，再犯本件施用毒品之罪，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查甲基安非他命與安非他命，分屬毒品危害防制條例所規範不同種類之第二級毒品。而人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5 ；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此業經法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函示明確。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液既呈現甲基安非他命之陽性反應，自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，起訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，應予更正。又被告如事實欄所載有期徒刑執行完畢之前案紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告施用第二級毒品之地點係高雄市前鎮區○○○街233 之1 號，原判決誤為高雄縣岡山鎮○○○街233 之1 號，尚有未洽；㈡扣押之甲基安非他命12包，驗後淨重合計3.959 公克，原判決誤為驗後淨重合計3.987 公克，亦有未洽；被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未能戒絕毒癮，其再度施用毒品，足見毒癮非淺，戒意不堅，惟其犯罪後已坦承犯行，態度尚可，而吸毒成癮，戒斷困難，該行為本質上乃戕害自身，並斟酌其前科紀錄非少，目前有正當工作，查獲毒品非少等一切情狀，仍依原審，量處如主文第2 項所示之刑。扣案晶體12包（驗後淨重合計3.959 公克），均驗有甲基安非他命陽性反應，已如上述，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。該直接包覆毒品之包裝袋12只，因已難與毒品析離，應一併視之為毒品，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品既已費失，自無庸沒收銷燬。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2 項：施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。