臺灣高等法院 高雄分院97年度上易字第771號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 10 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上易字第771號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院97年度簡上字第585 號中華民國97年8 月14日第一審判決（簡易判決案號：97年度簡字第324 號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28453 號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告無罪之判決尚無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告所為已屬違反電子遊戲業管理條例第15條之規定；又現場平時均有紀錄客人進出之時間，且有監視器、斷電鎖及遙控器，其規模非一般店家可比，且被告前後所述不一，本件被告亦已該當賭博罪之構成要件等語。惟查：
㈠衡情，常人應徵工作，實無法期待會主動去查證雇主是否有營業許可，或要求雇主出示證照，以查明所任職商店或公司之經營類目及營利事業登記內容為何，是被告未主動瞭解上開超商之營業登記項目為何，導致其不知悉該超商未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，實難認悖於常情。又被告僅為受僱人而非經營者，對超商之經營情形及有無執照未必盡皆明瞭，自難僅以被告於上開超商內擔任店員，有為客人兌換代幣之事實，遽爾推論被告知情而與另案被告葉昭志共同非法經營電子遊戲場業。
㈡ 又查被告自始堅決否認有參與賭博行為，而證人即賭客鄭弘猷僅於第一次警詢時陳稱：伊贏得分數可以換取現金，是向櫃檯小姐即被告換取的云云，嗣於同日第2 次警詢時、內勤檢察官偵訊時及原審審理時，即改稱：係向男店長而非向被告兌換的等語，自難以其前後不一之證述，逕為不利於被告之認定。證人即查獲之警員姚芳宜於原審審理時結證稱：執行查緝時，並未當場查獲有賭博行為等語。而扣案之電子遊戲機6 台、IC板7 塊、代幣1277枚、日報表42張、門鎖遙控器1 個及機台斷電鎖1 個等物，僅為客觀存在之證物，亦無從以此推斷被告有共同涉犯上開賭博犯行。
三、原審以檢察官所為起訴事實之訴訟上之證明，並未達一般人均不致所有懷疑而得確信為真實之程度，被告之犯罪尚屬不能證明，而為其無罪判決之諭知，核無違誤，檢察官仍以被告罪證明確為由，指摘原判決不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　23　　日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　23　　日書記官 黃英彥
附件:
臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 97年度簡上字第585號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國97年5 月6 日97年度簡字第324 號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年偵字第28453 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知葉昭志（業經台灣高雄地方法院以96年度易字第3543號判處有期徒刑11月確定）在高雄市○○區○○街55號1 樓所經營之「阿囉哈超商」（高雄市政府營利事業登記證登記名稱為「寶鑫商行」）係公眾得出入之場所，其內擺設之「滿貫大亨」1 台、「金象王」2 台、「獵豹」1 台、「黃金馬」1 台（2 人座）電子遊戲機台係供作賭博之用，竟與葉昭志共同基於賭博及經營電子遊戲機台之犯意聯絡，於民國96年9 月26日，以新台幣（下同）19,000元之月薪，受雇於葉昭志，在該超商內擔任店員，並負責代客兌換代幣把玩電子賭博遊戲機台及洗分（含記載累計分數以供兌換現金）之工作。其賭博方式係以10元硬幣兌換10元代幣1 枚（即1 比1 之比例），以該代幣投入上述賭博機具後，再依該電子遊戲機所設定之射倖方法押注，若押中即可贏得不同倍數之分數，反之則該分數歸機台所有，賭客得以依最後累積之分數告知現場看顧之店員，店員即依累積分數洗分後，隨後即將累積分數依1 比1 之比例兌換成現金或續玩卡交予賭客以供日後續玩或兌換現金。嗣於96年10月3 日上午11時30分許，賭客鄭弘猷進入該店，以現金2,000 元開分打玩「金象王」機台賭博，至同日中午12時30分許，鄭弘猷賭玩至機台顯示積分為775 時，為警當場查獲，並扣得上開賭博性電子遊戲機6 台、IC板7 塊、代幣1277枚、日報表42張、門鎖遙控器1 個、機台斷電鎖1
個等物，因認被告甲○○涉犯刑法第266 條第1 項之賭博罪嫌及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而犯第22條罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可參。末按，電子遊戲場業管理條例第22條規定「違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250 萬元以下罰金」，而該條例第15條則規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，可知，電子遊戲場業管理條例第22條之罪之客觀構成要件，係行為人於未辦理電子遊戲場業營利事業登記之情形下，而有經營電子遊戲場業之行為；至其主觀構成要件，則除行為人需有經營電子遊戲場業之故意外，尚需對於「未辦理電子遊戲場業營利事業登記」此一事項有所認識。從而，若無法證明行為人係於知悉未辦理電子遊戲場業營利事業登記之情形下，而仍為電子遊戲場業之經營，即難以電子遊戲場業管理條例第22條之罪相繩。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以1 、證人即賭客鄭弘猷之警詢、偵訊、審判具結筆錄。2 、證人即查獲員警姚芳宜之審判具結筆錄。3 、高雄市政府警察局小港分局第一組現場紀錄表。4 、高雄市政府小港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表。5 、高雄市政府96年5 月2 日高市府建二商字第57964291號營利事業登記證。6 、現場照片8 張等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告堅決否認有何上開違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，辯稱：伊受僱於葉昭志，才去上班8
天，伊不知道「阿囉哈超商」沒有經營電子遊戲場業之營利事業登記，伊只是在該超商擔任收銀員，負責幫客人兌換代幣，伊沒有幫客人兌換現金等語。
四、經查：
(一)另案被告葉昭志係上開「阿囉哈超商」負責人，該超商未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，然仍擺設電子遊戲機供不特定人把玩，嗣於96年10月3 日上午11時30分許，為警在該超商內查獲等事實，業據證人即賭客鄭弘猷於警詢、偵訊及審理中證述明確（見警卷第6 至10頁、偵卷第3 、4 頁、本院簡上卷第38、39頁），核與證人即查獲員警姚芳宜於本院審理時證述情節相符（見本院簡上卷第41、42頁），並有高雄市政府警察局小港分局第一組現場紀錄表、高雄市政府小港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市政府96年5 月2
日高市府建二商字第57964291號營利事業登記證、現場照片8 張在卷可憑（見警卷第12至17、29、30頁），堪以認定。(二)被告受雇於另案被告葉昭志，在上開超商內擔任店員之事實，為被告所自承在卷，並有扣案日報表在卷可佐（見本院簡上卷第30頁），應認屬實。衡諸常情，常人應徵工作，尤係應徵類似超商銷售貨、收銀員等勞力性質工作，就雇主是否辦理相當之營利事業登記證等行政許可事項，若非從事於相關之行業，或就此有專門知識之人，通常均未注意其相關規定，故實無期待應徵者主動查證雇主是否有營業許可之合理可能。且在就業市場上，勞工較之雇主，屬於弱勢之一方，尤其景氣低糜之時，常有求一溫飽而未足之情景，倘能順利謀得工作，亦無期待勞工主動要求雇主出示營利事業登記證或公司執照，以查明所任職商店或公司之經營類目及營利事業登記內容為何之可能，是被告未主動瞭解上開超商之營業登記項目為何，導致其不知悉該超商未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，實難認有何悖於常情之處。又按電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之罪，以未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業為要件，且該規定並無處罰過失犯，是行為人主觀上必對「未依規定辦理營利事業登記」及「經營電子遊戲場業」兩構成要件均有認識，方能成罪。然本件並無任何直接證據足證被告知悉上開「阿囉哈商店」並無電子遊戲場業執照，且被告僅為受僱人而非經營者，對超商之經營情形及有無執照未必盡皆明瞭，自難僅以被告於上開超商內擔任店員，有為客人兌換代幣之事實，遽爾推論被告知悉「阿囉哈商店」係違規經營電子遊戲場業，而有與另案被告葉昭志共同非法經營電子遊戲場業。
(三)又證人即賭客鄭弘猷於96年10月3 日第一次警詢時雖陳稱：伊到阿囉哈超商打過4 、5 次電玩，贏得分數可以換取現金，伊之前有贏過2,500 分，是向櫃檯小姐即被告換取現金云云（見警卷第7 頁），嗣於同日第2 次警詢時則改口陳稱：伊向被告換取2,000 元代幣打電玩，贏得2,500 分後再向超商負責人換取2,500 元現金云云（見警卷第10頁），於同日內勤檢察官偵訊時陳稱：伊沒有向被告換現金2,500 元，伊是在員警查獲前1 、2 天，向該超商的男店長換的云云（見偵卷第4 頁），於本院審理時具結證稱：伊去過阿囉哈超商4 、5 次，都是向店員換代幣，伊只有贏2,500 分，當時老闆在店裡，伊不想玩了，老闆就換現金給伊，老闆是男的云云（見本院簡上卷第38、39頁），觀諸證人鄭弘猷就其兌換賭資之時間、係向何人兌換等與本案相關之重要事實，先後陳述不一，已見瑕疵，自無從僅以其前後不一之證述，逕為不利於被告之認定。復參以證人姚芳宜於本院審理時具結證稱：查獲當天是證人鄭弘猷在超商裡打電玩，被告是該超商店員，伊沒有看到鄭弘猷兌換代幣、開分的情形，也沒有看到鄭弘猷向誰兌換現金，伊只有看到機台上顯示的分數，因為鄭弘猷當場還在打電玩，伊就把他帶回警局做筆錄，鄭弘猷當場沒有換現金，他是跟伊說他之前有換過1 次現金，他在第1 次警詢筆錄時說是跟在庭的被告換的，第2 次做筆錄時又說是跟男的老闆換的等語（見本院簡上卷第41、42頁），足證員警於96年10月3 日上午11時30分許前往「阿囉哈超商」執行查緝時，並未當場查獲有賭博行為，此外，亦無其他積極事證證明被告或其他顧客於該店內打玩電子遊戲機台所贏分數得以兌換現金，自亦無從單憑扣案之電子遊戲機6
台、IC板7 塊、代幣1,277 枚、日報表42張、門鎖遙控器1
個及機台斷電鎖1 個等物，遽予推斷被告有共同涉犯上開犯行，從而，檢察官所為起訴事實之訴訟上之證明，並未達一般人均不致所有懷疑而得確信為真實之程度，至為灼然。
(四)綜上各項證據以觀，本件既無從證明被告就上開「阿囉哈超商」未辦理電子遊戲場業營利事業登記乙事有所認識或有兌換賭資之行為，揆諸上揭說明，即難認被告確有公訴人所指之上開犯行。
(五)綜上所述，被告是否確有以扣案機台與賭客對賭，抑或是有違法經營電子遊戲場之故意，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是本院即無由形成被告有罪之確信。此外，復無其他積極證據足資審認被告確有公訴人所指之上開犯行，揆諸前揭說明，依法自應諭知被告無罪之判決。原審疏未詳查，遽認被告亦共涉本件犯行，容有未恰，被告上訴意旨否認犯罪，據以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，而為被告無罪判決之諭知。
五、末按，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，同法第452 條定有明文。又按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。本件原審依檢察官之聲請，對被告論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告無罪，已如前述，足認檢察官聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，揆諸前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林妙蓁到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　14　　日刑事第二庭 審判長法　官 簡志瑩
法 官 曾子珍
法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　14　　日書記官 秦富潔