臺灣高等法院 高雄分院97年度上更(一)字第218號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第218號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

王建宏律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第297 號中華民國97年2 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第549 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前自民國（下同）88年6 月11日起，因案經送臺灣泰源技能訓練所（以下簡稱泰源技訓所）執行保安處分，猶不思警惕，於泰源技訓所執行期間，與丁○○（涉嫌販毒部分，業經另案檢察官不起訴處分確定）同關於愛二社19房，其透過不明之管道，在外取得海洛因膠囊，再以不詳之代價，利用不肖之管理員挾帶入所，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於91年3 月29日早上某時，利用公差之機會，在第四工場，以新臺幣（下同）5 萬元之代價，販賣海洛因（每顆約5 毫克）膠囊8 顆予己○○（涉嫌販毒部分，業經另案檢察官不起訴處分確定），己○○再利用其他受刑人通知其家屬集資，透過該所管理員庚○○（此部分業經法院另案判決有罪確定）私自挾帶信件出所，由其他受刑人家屬依指示匯入乙○○於屏東縣萬丹郵局000000-0帳戶內。及於91年4 月27日，利用公差之機會，在仁舍房，以夾鏈袋裝著海洛因膠囊7 顆，並以衛生紙包裹之方式，再以5 萬元之代價，販賣予己○○施用，己○○復以相同方法集資，依指示匯入乙○○上開郵局帳戶。嗣於91年5月2 日，該所驗出被告甲○○及其他受刑人之尿液呈現毒品陽性反應，因而循線查獲上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。

三、證據能力部分：按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據，本院審酌各該證據作成時，並不能證明有何不法之情形，以之作為證據適當，應認為有證據能力。

四、本件公訴意旨認定被告甲○○有前揭販賣第一級毒品之犯罪事實，除依被告甲○○於偵查中自承案發期間確曾在泰源技訓所執行等語，及卷附泰源技訓所函、調查報告在監紀錄表外，無非以證人己○○於偵查中關於前揭時地取得海洛因膠囊及乙○○帳戶號碼，均為被告甲○○所交付，並據其指示以託人匯款至該帳戶為對價之陳述，及證人乙○○於偵查中證稱與被告甲○○相識，並於前揭期間以自己上開帳戶借予供收受匯款使用等情為據。訊據被告甲○○則堅詞否認有販賣第一級毒品犯行，並以：伊不認識己○○、乙○○，遑論向乙○○借用帳戶，本件係遭他人陷害以為待罪等語置辯。

五、經查，前揭時地被告甲○○與證人己○○，均為泰源技訓所內接受執行之受刑人並分屬不同舍房及單位，本件案發前因該所對受刑人實施不定期採尿鑑驗，驗得被告甲○○尿液中呈嗎啡陽性反應、證人己○○尿液中呈甲基安非他命陽性反應而發動調查；另證人乙○○前開設於屏東縣萬丹郵局之帳戶內，自91年4 月1 日，即前揭案發後至92年12月21日間，曾有金額、次數略為：10,000元6 筆、20,000元3 筆、30,000元1 筆、50,000元2 筆、200,000 元1 筆等多筆款項陸續匯入等情，除據被告甲○○供述、證人己○○、乙○○於本院審理時證述在卷，並有泰源技訓所調查報告、在監紀錄表各1 份、郵局儲戶交易明細2 份附卷可參，堪信為真。公訴意旨雖以前引證人2 名之證詞，分別認定被告甲○○有交付毒品並收取對價之販賣第一級毒品構成要件行為，惟查：

㈠、證人己○○於接受泰源技訓所管理人員詢問、偵查、原審及本院審理中到庭作證時，雖曾證稱前揭時地經被告甲○○2次售予並交付海洛因膠囊，並據其親交載有指定付款帳戶資料之紙條而按指示委託他人匯款至前開乙○○帳戶資料云云。然己○○於本件接受泰源技訓所承辦人員調查及檢察官偵查中，有下列不同說詞：⑴、91年5 月7 日在泰源技訓所接受調查之初，陳稱：「我承認我有在91年5 月1 日在工場庫房內吸食海洛因，及91年5 月2 日早上開封時，在庫房吸食」、「高（趙）清貴拿一張紙，上面寫屏東帳號、局號及叫『乙○○』的戶名」、「高（趙）清貴因要移監，要經過多次檢身及採尿，他沒辦法夾帶過去，所以將剩下的海洛因及空的膠囊送給我用」（另卷臺灣泰源技能訓練所91年5 月13日泰所政字第09101520號函附件筆錄）云云，就其取得海洛因及該匯款帳戶資料之來源均指為同所受刑人辛○○所親交；⑵、於91年5 月16日在法務部調查局臺東調查站接受調查員詢問時，則改稱：「大約是（91年）3 月28日左右上午7時30分，甲○○告訴我東西來了，我馬上去樓上丁○○房門口……丁○○便從房門口拿8 顆給我，我當時問他錢要如何交付，丁○○便遞張紙條出來，上面寫乙○○及局號帳戶，要我把錢匯過去便可」、「約於91年3 月中旬第四工場雜役甲○○來向我講，說他大哥丁○○要找我，要去找他一趟，我便去見丁○○當時跟我講，說最近有『東西』（就是毒品）要進來，問我要不要……後來的（91年）4 月27日，甲○○又來向我說又有『東西』來了，便直接拿7 顆囊裝『四號仔』給我，表示要價5 萬元，我便收下那7 顆膠囊…我於5月2 日早上7 時30分左右，我拿2 萬元現金在丁○○房門交給丁○○……（我）是將香菸沾膠囊內粉末吸食」（臺灣臺東地方法院檢察署91年度他字第34號影卷第21頁至第23頁）；另同日（91年5 月16日）稍後接受臺灣臺東地方法院檢察署檢察官訊問，及91年5 月27日、91年12月6 日2 次複訊時，均為相同意旨之證述（臺灣臺東地方法院檢察署91年度他字第34號影卷第25頁至第27頁、第296 頁），亦即將主導並親自交付海洛因及匯款資料之人均具體指明為丁○○，被告甲○○則僅負責傳話、跑腿而已；⑶、至93年8 月6 日、93年9 月23日接受臺灣臺南地方法院檢察署檢察官訊問時，卻又改稱海洛因膠囊及前開乙○○之帳戶資料均為甲○○所交付（臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第644 號影卷第117 頁至第119 頁），將全部過程均指為被告甲○○所為，惟其93年9 月23日為上開陳述後，旋經檢察官質以前開接受調查之初，為何指為辛○○所為等語時，竟再度改稱：伊記錯了，「是壬○○叫我去向辛○○拿一張紙，上面寫（了）帳號及乙○○的名字，我再拿（回）給壬○○」（臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第644 號影卷第211 頁），儼然又與被告甲○○全然無涉；⑷、於94年11月3 日、95年1 月27日、95年3 月29日，先後接受臺灣臺南地方法院檢察署及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問時，始又全盤翻異，改稱均為被告甲○○於樓梯口所交付，伊並無先前所稱上樓找丁○○交易情事云云（臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵續字第110 號影卷第17頁至第19頁、第23頁、第24頁臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第549 號案卷第54頁至第56頁）；

⑸、於本院本次更審又證稱：91年3 月29日上午，在泰源技能訓練所時，甲○○有告知：「丁○○有第一級毒品海洛因，看有沒有人要」，第1 次好像是甲○○去樓上拿下來給我的，他是替人家拿下來，他替誰拿下來，我不知道，價款乙○○的帳戶，乙○○的帳戶是丁○○給我的。91年4 月27日的東西不是甲○○拿給我的，是我自己去跟丁○○拿的，這與甲○○完全沒有關係，是因他們同房的人在做筆錄的時候，都說手機、藥（毒品）是我拿去給他們的，我報復就說第2 次是甲○○拿給我的，因為他不要說實情，事實不是這樣，甲○○其實從頭到尾都知道，但是我的藥（毒品）不是跟他買的云云。後又改稱：第一次買的時候，好像是在打排球時，辛○○拿乙○○的帳號給我；第二次的藥（毒品）我是直接跟丁○○拿的等語；後又陳稱：事實上甲○○第一次有在樓梯口拿衛生紙包著東西給我云云（見本院98年2 月20日審判筆錄）。是依證人己○○之陳述，前後反覆無常，無從採信，顯不足遽為不利於被告甲○○事實之認定；況前揭時地證人己○○取得疑似裝有海洛因之膠囊，苟如公訴意旨所指而果為被告甲○○所交付，證人己○○取得該膠囊後，並於91年5 月1 日、2 日，連續兩日以混入香菸吸食之方式施用，然依卷附泰源技訓所調查報告所附各受刑人驗尿結果表、尿液採集作業確認書所示，證人己○○係於91年5 月3 日，即上開連續兩日施用後旋即經採尿驗後者既為第二級毒品安非他命陽性反應，與一般施用海洛因後72小時內均能檢得嗎啡成分之情節，迥然有異，則其前開經交付並施用者，是否果如公訴意旨所指為第一級毒品海洛因而能據以為認定被告甲○○涉犯前開罪嫌之依據，猶非無疑。

㈡、另證人乙○○於偵查中、原審及本院審理時，固均指稱其所有前開帳戶係因被告甲○○為清償先前所欠賭債而向伊索問以供匯款，隨後並逕藉以供收受他人匯款使用云云，然姑不論其就所稱賭債之數額，於偵查中原證稱為20餘萬元，嗣原審審理時又稱為30萬元，已有出入；所稱與被告甲○○賭博並共同從事抬神轎工作之時間，係在伊88年年尾入伍服役前1 、2 年間所為云云，復與原審依職權調得被告之兵役等紀錄所示，其自86年即因入伍而在營服役，並於役期未盡即因案經送監執行之情節，亦多有衝突，自難遽予採信。至於證人乙○○在臺灣臺南地方法院檢察署，檢察官命其指認被告，乙○○雖能指認被告無訛，惟據被告陳稱：乙○○在臺南地檢署可以指認出來，是因為丁○○聽到我答應要應付乙○○這個賭博的帳號，他就叫同房戊○○隔天去工場文書那邊，也是受刑人，拿我的大頭照、基本資料，他要叫管理員，不知道是誰，私底下傳我的資料出去給乙○○等語（見本院卷第135 頁），此並經證人戊○○於本院本次更審證述：「丁○○有沒有叫你去拿甲○○的大頭照？）有。」、「（你有拿給丁○○？）對。」、「（丁○○拿甲○○的照片做什麼用的？）就像甲○○講的一樣。」、「（像戊○○像甲○○講的一樣？拿照片就是要給乙○○先認識一下甲○○，讓乙○○在法庭可以指認甲○○？）對」等語明確。益證被告並不認識乙○○，匯入上開毒品價款之乙○○之帳戶，並非被告所提供；否則，丁○○何必如此大費周章而使乙○○能指認被告。更足證被告與上開販賣毒品無關。

㈢、參以：⑴、證人戊○○固於91年5 月16日於台東調查站供稱：我在泰源技能訓練所服刑期間共施用第一級毒品海洛因3次，時間是91年4 月26日、91年4 月28日、91年5 月9 日，海洛因是甲○○出公差時從其他工廠夾帶回房，因甲○○將海洛因捲入香煙內吸食，我向他要，甲○○將快吸食完的香煙供我吸食；甲○○夾帶之海洛因除了以捲入香煙內帶回房內，曾看過一次夾鏈袋內裝有海洛因粉末，不是顆粒膠囊云云（見偵一卷第14頁至16頁、第18頁、第19頁），陳稱其所施用之毒品海洛因是被告所供應。但於本院本次更審審理時則證稱：「（你以前講說是甲○○給你，但甲○○講說丁○○才是毒品的供應者，到底毒品海洛因是誰給你的？）是丙○○在抽的時候，他拿給我抽的。丙○○也是跟我同房的。」、「（你以前怎麼講是甲○○給你的呢？）那時候會怕亂講的。」、「（怕誰？）那時候被抓到時會害怕，才亂講是甲○○拿給我的，事實是丙○○在抽的時候拿給我的，我以前沒有抽過，我並沒有毒品的前科。」、「（確實是不是甲○○交給你毒品的？）真的不是。」、「……是那時候全房的人都一致要把責任推給甲○○，我也只是照這樣講；這也不是全部的人討論決定，我也不知道怎麼講，是他們都推給他，我也照他們那樣推給他。」等語；依此，又供稱其所施用的毒品是丙○○給的，之前說是被告供應的是亂講的，因為那時同房的人都一致要將責任推給被告。是上開證人戊○○於台東縣調查站之證述，亦不能執為被告不利之證據，亦難認被告與販賣毒品有何關聯。⑵、證人丙○○於91年5 月16日在台東縣調查站供稱：伊住泰源技訓所仁二舍19房，伊和甲○○、戊○○、丁○○都有吸食海洛因，海洛因是甲○○提供的云云（見偵一卷第61頁至63頁）。惟於本院本次更審證稱：「（當時你被查獲吸食海洛因？）是。」、「（海洛因是誰給你吸食的？）是別的工場拿過來的。」、「（你當時是講說：海洛因是甲○○提供，你們將海洛因摻入香煙輪流吸食。到底是誰給你海洛因的？）8 、9 年了，我現在忘記了。」、「海洛因是誰給你的？）是1 個叫「黑豆」的人給我的，我不知道他的名字，他們拿給我的。」等語。先於台東調查站供稱是甲○○所提供，後又改稱是「黑豆」給的，前後證述不一，是證人丙○○上開於台東縣調查站不利於被告之供述，亦不足採信，尚難執此而認被告與販賣毒品有何關聯。

㈣、雖然，被告供承有幫丁○○傳過一次話，叫「黑豆」的人上去找他，不知道丁○○叫「黑豆」上去之用意等語（見本院卷第199 頁背面）；而證人丁○○於本院98年2 月20日審理時亦結證：91年3 月29日沒有叫甲○○告訴己○○說我有毒品云云。亦不足以證明被告之傳話是關於販賣毒品之情事，自難執此而認被告有共同販賣或幫助販賣毒品，

六、綜上所述，本件公訴意旨用以指述被告之證據既有前開嚴重瑕疵，除此而外，依現有卷證尚不能證明被告甲○○確有公訴意旨指述之販賣第一級毒品犯行，揆諸前開說明，應認為不能證明被告犯罪，應為被告甲○○無罪之諭知。

七、原審因而以不能證明被告犯販賣第一級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

八、至於丁○○、己○○有無涉犯販賣毒品，雖均經檢察官不起訴，但是否有刑事訴訟法第260 條再行起訴訴之情形，宜請

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。