臺灣高等法院 高雄分院97年度上更(一)字第53號

• 裁判案由: 常業詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 26 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　97年度上更(一)字第53號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　癸○○
選任辯護人　康清敬　律師
被　　　告　辰○○
樓
選任辯護人　單文程　律師
上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第347 號中華民國96年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第13342 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
癸○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表二所示之物，均沒收之。
辰○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表二所示之物，均沒收之。
事 實
一、癸○○自民國（下同）88年12月間起至89年3 月15日止、辰○○自89年3 月中旬起至89年8 月17日止，分別與歐孟羚（洋名LISA、MONDY ，業經台灣高雄地方法院以94年訴字第3576號判處有期徒刑3 年10月）及張國忠（洋名TOMMY ，業經台灣高等法院以95年上更一字第210 號判處有期徒刑1 年10月）、柯婉玲（自稱「柯主任」，另案由原審審理中）、真實姓名不詳綽號「桑尼（SUNNY） 」、「阿波」之香港籍成年男子、真實姓名不詳綽號「小玲」、「阿森」、「阿丁」、「阿祥」、「PAUL」以及自稱「陳先生」、「林湘君」之不詳姓名成年人，共同基於意圖為自己不法之所有之常業詐欺犯意聯絡，由癸○○、辰○○先後擔任該公司前後任之負責人，假藉經營期貨為遂行詐騙之手段，在高雄市前鎮區○○○路8 號26樓之2 經營「鼎泰國際有限公司」（下稱鼎泰公司），推由「桑尼」統籌成立鼎泰公司，癸○○自88年12月間起至89年3 月15日止、辰○○則至89年3 月15日間起，分別為登記負責人並擔任總經理，張國忠負責綜理公司業務，歐孟羚擔任業務主管，實際參與公司業務，並刊登廣告徵求抄寫員工，由歐孟羚、柯婉玲或張國忠在上址對於前來應徵之人面試，迨如附表一所示被害人丑○○、巳○○、戊○○、壬○○、辛○○、乙○○、子○○、丙○○、庚○○、卯○○○、寅○○、己○○、丁○○等人陸續前來應徵錄取後，再由張國忠、歐孟羚、「阿波」、「阿森」、「PAUL」等人分別對丑○○等新進人員佯裝教導外匯買賣之概念、技巧，同時施以填寫及核算公司客戶從事外幣保證金交易之計算表訓練，提供模擬帳號及不實外幣保證金交易資料供新進人員操作抄寫，期間並安排「陳先生」、「阿丁」、「阿祥」、「小玲」、「林湘君」等集團成員與丑○○等新進人員同一包廂從事抄寫工作後轉與鼎泰公司簽約開戶投資外幣保證金交易並紛紛獲領現金利潤，以製造在鼎泰公司簽約開戶之客戶投資外幣保證金交易皆可獲取鉅利之假象，並佯稱係澳門「鴻福國際交易中心」（GREAT LEGEND TRADE
INTERNATIONAL CO. ，以下簡稱鴻福交易中心）之在台代理商，可以仲介客戶與鴻福交易中心簽約從事外幣保證金交易，使原欲進公司任職抄寫員之丑○○等人陷於錯誤（附表一編號6 、13所示被害人乙○○、丁○○2 人除外），誤以為鼎泰公司及鴻福交易中心真有從事外幣保證金交易業務並可藉此賺取利潤，而同意參與外幣保證金交易之投資，並依照張國忠或「阿波」等人之指示，由大眾銀行、高雄銀行匯款美金1 萬元至3 萬元不等之保證金至鴻福交易中心設於澳門商業銀行（BANCO COMERCIAL DE MACAU）之帳戶，再由歐孟羚或張國忠等人持合約書予丑○○等人等人簽約（如附表一編號6 、13所示之被害人乙○○、丁○○除外），佯稱繳交保證金並辦理開戶手續後即可利用鼎泰公司現場提供之電腦設備查詢外幣交易之即時報價資訊、線路圖、相關外幣技術分析資訊，並可開始下單從事外幣保證金買賣，惟該公司實際上並未進行外幣保證金交易之下單買賣，為取信投資人，乃提供不實之當日交易紀錄單用以搪塞投資人，癸○○、辰○○分別於任職期間與歐孟羚等人，以此方式詐騙丑○○等人陸續投資匯付如附表一所示款項至前揭鴻福交易中心帳戶得逞（附表一編號6 、12、13所示之乙○○、己○○、丁○○3 人除外，另原起訴書誤載辛○○、子○○被騙匯款金額，爰更正如附表一所示金額），並恃以為生，資為常業。丙○○等人經過屢次匯款均未獲利，始發現受騙。嗣於89年4
月19日、同年8 月17日，2 度經調查局前往鼎泰公司搜索查獲，並扣得癸○○、辰○○分別與共犯張國忠等人所有如附表二所示供歐孟羚等人詐騙被害人匯款從事外幣保證金交易所用或預備之物，始悉全情。
二、案經甲○○等人訴由法務部調查局高雄縣調查站、南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該證人於偵查中之陳述具證據能力。本件證人即被害人壬○○、丙○○、辛○○、子○○、卯○○○等人於檢察官偵查中具結證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，且經於原審實施交互詰問，已踐行保障被告對於上開證人之正當詰問權，被告及辯護人復未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定，證人壬○○、丙○○、辛○○、子○○、卯○○○等人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述均得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。本件證人丑○○、巳○○、戊○○、壬○○、辛○○、乙○○、子○○、丙○○、庚○○、寅○○、己○○等於原審法院94年度訴字第3576號審理共犯歐孟羚涉犯常業詐欺案件時，到庭具結向法官所為之供述，均在渠等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即被害人丁○○於調查局之證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、辯護人及被告於準備程序對上開傳聞證據之證據能力，均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，對該傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告癸○○固不諱言自88年12月間某日起至89年3 月15日止、被告辰○○亦不諱言自89年3 月中旬起至89年8 月17日止，分別擔任鼎泰公司前後任之負責人，惟均矢口否認有何常業詐欺犯行，被告癸○○辯稱：我只是鼎泰公司的掛名負責人，對公司實際的經營不知情，且在89年2 月間就想離開鼎泰公司，因為公司作業延誤才拖到89年3 月15日，被害人都是我離職後才進入公司受騙，鼎泰公司實際負責人是香港人桑尼（Sunny） ，桑尼叫我擔任負責人，並不知公司實際從事之業務，亦未參與詐欺云云；被告辰○○則辯稱：我只是鼎泰公司的掛名負責人，我沒有與員工及客人接觸也沒有詐欺，對公司的流程並不了解，香港人桑尼請我擔任鼎泰公司負責人，公司實際負責人是桑尼，我未參與公司營運云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，除有如附表二所示之物品扣案足以佐證外，並據下列被害人分別證述明確：
①證人即被害人丑○○於原審法院另案（即原審法院94年度訴字第3576號審理共犯歐孟羚涉犯常業詐欺案件時）審理時證稱：我之前曾經到警局以被害人身分製作筆錄（即高市警鼓分刑字第0930012652號卷《以下簡稱A4卷》第37頁至第40頁），當時都是據實陳述被害經過。剛開始進公司的時候是一位叫「阿森」的香港人向我介紹外幣買賣的事，後來才是在庭的歐孟羚建議我何時適宜進場買賣外幣，剛開始我只是應徵抄寫員，公司讓我們繕寫一些投資獲利資料讓我們以為投資外幣可以賺錢，然後安排同包廂的人拿錢投資獲利也都拿到錢的假象，讓我們心動投資，公司會提供一些資料單據讓我以為有實際買賣，我後來因此匯款投資315 萬元，我實際上不懂外幣保證金買賣，但歐孟羚會主動到包廂提供資訊，我才會決定要買賣外幣等語（見原審法院94年訴字第3576號卷三第28頁至第30頁）。
②證人即被害人巳○○於原審法院另案審理時亦證稱：我一開始進入鼎泰公司擔任抄寫員，有一位「陳」姓男子與我同包廂，他與不知名的香港人配合假裝有投資外幣，當天香港人就將數十萬元現金之獲利交付予「陳先生」，讓我以為從事外幣買賣可以賺錢，當時歐孟羚在鼎泰公司自稱「LISA」，就是她告訴我日幣會漲而慫恿我投資日幣，我因此被騙投資受損，我分2 次投資，1 次匯款美金2 萬元，另1 次匯款美金3 萬元，折合臺幣共計175 萬元，完全沒有獲利，期間也有一位叫「TOMMY 」（張國忠）的香港籍男子教我外幣買賣，我認為歐孟羚參與詐騙，因為就是她介紹日幣市場起落，並說日幣價位很高要我投資，當時我對外幣買賣並不瞭解，完全聽從歐孟羚他們的建議投資等語（見原審法院94年訴字第3576號卷三第24頁至第26頁）。
③證人即被害人戊○○於原審法院另案審理時證稱：我於93年9 月14日在鼓山分局所為警詢筆錄（即A4卷第25到28頁）之陳述都實在。我被詐騙匯款的金額在大眾銀行匯款部分是129 萬5 千元，另外高雄銀行還有2 筆被騙匯款金額分別是70萬元及21萬元，每次匯錢都有1 位女子陪同。當時歐孟羚有與我接洽，她自稱是主管，要我們稱呼她「LISA」，我是與1 位公司男性主管（不知姓名）接觸後決定投資後，歐孟羚才拿合約書給我簽，還教我們下單。剛開始練習時都是賺錢，之後歐孟羚進來鼓吹我們自己投資賺錢。我於警詢筆錄供述的那名男性、女性員工是整天跟我的人，男性員工還開車載送我去臺南領錢等語（見原審法院94年訴字第3576號卷二第72頁至第73頁）。
④證人即被害人壬○○於另案偵查中證稱：我在鼎泰公司一共投資280萬元，以匯款方式分3筆從我大眾銀行高雄分行的帳戶匯款到澳門，當時要求我投資的是歐麗卿（即歐孟羚）等語（見93年偵字第22337 號卷第56頁）。其於原審法院另案審理時證稱：我確實有投資280 萬元，歐孟羚確實有跟我接觸，我損失280 萬元都沒有獲得賠償，歐孟羚自稱她代表鼎泰公司，所有交易都是找她，但是她沒有職稱，她自稱每次交易都是由她代表公司參加說明會，剛開始公司派1 個男性、1 個女性與我同1 包廂內，且有人在旁慫恿從事外幣保證金交易會賺很多錢，我自己不會操作，但是公司有1 位男生用電話幫我向澳門下單，就是在公司裡面跟我同包廂的男性幫我下單，那個男生還在我面前說他已經確認鼎泰公司是正常公司，當我賠錢時被告還安慰我不要擔心，說這筆錢很快就會贏回來，鼓勵我再拿錢出來下單可以賺回來，我當時有心動但是我已經沒有錢了，當時我一直找同包廂那個男生，但是他卻一直避不見面，事後我跟被告說我的錢已經賠了，但我是否仍然可以保有這份工作，她居然跟我說不可能，我才確信他們就是詐騙集團等語（見原審法院94年訴字第3576號卷二第73至75頁）。
⑤證人即被害人辛○○於另案偵查中證稱：我在鼎泰公司期間是張國忠及「阿丁」、「阿祥」叫我下單買賣，我從大眾銀行博愛分行的帳戶匯了105 萬元到澳門，是張國忠跟我簽約的等語（見93年偵字第22337 號卷第66頁）。其於原審法院另案審理時證稱：我總共投資105 萬元，歐孟羚當時以公司主管身分自稱「LISA」，當時公司找幾個案子讓我們練習下單，套我們有多少積蓄，鼓吹我們下單，我總共投資損失的金額是105 萬元等語（見原審法院94年訴字第3576號卷二第76至77頁）。
⑥證人即被害人子○○於另案偵查中證稱：是歐麗卿（即歐孟羚）及李力行要求我在鼎泰公司下單買賣外匯保證金，我原先是看報紙應徵抄寫員，在鼎泰公司第1 天先叫我們看電腦螢幕，第2 天歐麗卿叫我要拿台幣75萬來買賣，隔天就輸掉了，後來歐麗卿又叫我再拿錢出來下單，我陸續拿了5 次錢出來，共375 萬元（誤述，實際損失金額為385 萬3,006 元，詳如附表一編號7 所示金額），歐麗卿（即歐孟羚）有與我簽約，但事後沒有拿合約給我等語（見93年偵字第22337
號卷第65頁）。其於原審法院另案審理時亦證稱：我於93年9 月11日之警詢筆錄陳述都實在，我之前陳述自稱「曼迪（MONDY） 」之女子誘騙我簽約投資，「曼迪（MONDY） 」就是歐孟羚，此案我損失385 萬元，都沒有獲得賠償和解，當時鼎泰公司沒有真的有投資外幣買賣的事實，他們提供一些不實資料給我們操作，實際上都是虛偽不存在的，每天到公司時都拿單子練習下單，並叫我到大眾銀行去匯款，還有拿買賣合約書給我填寫等語（見原審法院94年訴字第3576號卷二第67至69頁）。
⑦證人即被害人丙○○於另案偵查中證稱：林春金與李力行之前有與我一起下單，但我們於89年間和調查局南機組去調取大眾銀行的匯款資料，裡面並沒有林春金和李力行的匯款資料。我報到當時，林春金叫我和她一起上班並填寫外匯買賣計算表，她與我聊天時，打聽我的家庭背景，後來我不理她，她又帶李力行來，還有一名綽號「阿波」的香港男子，他們一起叫我下單買賣，「阿波」並且拿表格（即TRADING
BALANCE SHEET） 給我們，叫我們練習計算，後來李力行問「阿波」要如何開戶，「阿波」說最低保證金為美金2 萬元，並且要問交易商看我們的資格夠不夠，當天我就告訴林春金及李力行說這間公司怪怪的，林春金說她姐姐在做成衣，她要叫她姐姐成衣廠的會計師去查，隔天她就告訴我鼎泰公司是合法的，隔天「阿波」拿空白的交易單叫我們練習，由「阿波」喊單，結果都是賺的，「阿波」就說你們如果現在下單，賺的都是你們的。隔天李力行拿一張大眾銀行匯款水單（收據）給「阿波」，我問他是否真的下單，他說是，李力行並跟我說他和他老婆討論過後，匯了美金3 萬元，當時水單我只看到背面，我認為他實際上並無匯款，只是拿一張單子給我看而已。後來「阿波」叫李力行出去又進來，我問他出去做何事，李說他去簽約，我要求看合約，他說放在桌上，之後就開始下他自己的單子，林春金和我就跟著「阿波」計算匯率。後來「阿波」說如果我們不投資，帳號就要先收掉，林春金就說她要先繳訂金，後來我付了3000元台幣，我本來不想參加，但「阿波」叫我一起參加，林春金也在一旁叫我參加，後來我就參加了，我匯完款後將水單交給「阿波」，「阿波」叫歐麗卿跟我簽約，我要求看合約，歐麗卿說她很忙，隔天再給我，但後來都沒有給我等語（見93年偵字第22337 號卷第61頁）。嗣於原審法院另案審理時亦證稱：我曾於89年間去鼎泰公司應徵。當時是看自由時報人事廣告，我手上拿著就是我留下的當時報紙，當時報紙上是應徵人事兼職人員，且當時報紙上刊登很多不同電話廣告應徵，但是卻都是「鼎泰國際有限公司」應徵的廣告。當時我與我子女（被害人丙○○具狀陳述係「姪女」）一起去應徵文書繕寫員，我進公司找一位「柯主任」（真實姓名為柯婉玲）面試，公司叫我填寫家庭調查資料表，後來通知我上班薪水每月1 萬8000元加上全勤獎金共2 萬3000元。我5 月23日去報到，有1 位林春金（當時冒名「林秀玲」）叫我抄寫資料，說是外匯買賣的資料，我當時質疑為何不用電腦彙算就好，「柯主任」跟我說公司客戶很多，所以要趕快算，後來我才知道這些試算表都是賺錢的。後來有1 位自稱「阿波」的香港男子進來我們的包廂，第1 天我是與林春金同1 包廂，當時他一直打聽我家裡經濟狀況，但我不願意透露，而第2
天他們又另外安排1 位叫「阿邦」的男子與我同包廂，「阿波」叫我先跟林春金學習，「阿邦」也是「阿波」安排的，我問「阿邦」說他來幾天了，他說他來3 天了，然後「阿邦」就跟我話家常瞭解我們的經濟狀況，期間香港人「阿波」進來包廂告知我們外幣的價位及口數，並要求我們填寫買入、賣出指令單，這些價位都是「阿波」告訴我們的，還要求寫計算表，結果全部都是賺錢的。這時「阿邦」就提議如果我們想要賺錢該如何玩，「阿波」就說要問交易商我們夠不夠資格，隔天「阿波」就拿3 個帳戶稱這是交易商給我們練習的，上面寫了美金3 萬元，要我們練習下單，但是日幣的價位全部都是阿波喊給我們計算，結果都是賺錢，「阿波」就告訴我們如果我們參加的話，這些利潤全部送給我們。我後來有投資1,575,000 元。我在鼎泰公司現場碰到的最高主管就是歐孟羚，匯款也是她拿匯款單叫我們去匯款，拿合約書給我們的也是她，每天叫我們下單也是她，叫我們要認賠的也是她。當時歐孟羚是以業務主管身分與我們接觸，當我們有損失時，他們就叫我們先鎖單後再匯入資金，讓我們越陷越深，直到我們沒有資金後才叫我們認賠出場。實際上根本沒有無期貨交易事實，「阿邦」實際上就是李力行，當時他冒名「李文邦」。歐孟羚還自稱是臺北公司調下來當高雄公司主管，還說她有期貨專業證照，瞭解什麼是合法，什麼是不合法。她的座位是在公司的密室，我們進入公司後也被帶到小包廂裡面無法自由進出，公司大門也是遙控管制。歐孟羚的位置不是在服務台也不是在櫃台，而是在公司的密室裡面，我們報完價抄寫完打電話給服務台，服務台就會通知她，她就會從密室出來向我們收單，並叫我們稱呼她「
MANDY 」，但她3 月份時即自稱「LISA」，第1 次遭搜索後才改稱「MANDY 」。後來都是歐孟羚帶著我們下單，匯款單是她拿給我，是我決定要投資期貨時，「阿波」才請被告拿匯款單給我。我在「鼎泰國際有限公司」第1 次投資70萬元不到1 個禮拜全都賠光，所以我後來才發現他們是在騙人等語（見原審法院94年訴字第3576號卷二第62頁至第67頁）。⑧證人即被害人庚○○於原審法院另案審理時證稱：我曾於89年7 月間去鼎泰公司應徵，我看自由時報廣告徵求貿易商的文書工作人員而前往應徵而被錄取，是一位胖胖的小姐對我面試的，我後來被通知去上班。我進去後有人教我以計算機計算外幣數字，如果都計算正確後才可以正式任職，正式任職後就有一位小姐跟我同包廂，她的綽號叫「小玲」，我無法確定她的真實姓名，她的工作內容與我相同。後來「阿波」就來鼓吹我投資，我知道一開始要有2 萬美金的開戶金，我無法負擔，「小玲」就跟我說要與我一人一半合夥投資，我後來同意與「小玲」合夥投資，但是實際上我們是各作各的，之後我就與「小玲」到大眾銀行開戶，我當天拿出35萬元的現金，「小玲」協助我匯款到香港或澳門，我不太確定，匯款單我沒有留下。匯款後我有操作買賣，是由「小玲」帶領我一起操作日幣買賣。後來公司內有位英文名叫「曼帝」的人說我們操作趨勢與日幣趨勢不同，所以當天我投資的35萬元就虧空了。後來「曼帝」叫我去籌錢看能不能賺回來，她告訴我說「小玲」有再籌錢投資賺回來，可是我聽到後嚇到了就不做了。事後我有去公司找「曼帝」、「阿波」請他們把錢還給我，但是他們說這是我自己虧空的，沒有辦法還給我。我只認識「阿波」、「小玲」，我在公司前後沒幾天就損失35萬元等語（見原審法院94年訴字第3576號卷一第211 至第215 頁）。
⑨證人即被害人卯○○○於另案偵查中證稱：我到鼎泰公司時是歐麗卿、林春金還有一名香港男子叫我下單，我經由報紙到鼎泰公司應徵抄寫人員，由1 名自稱「柯主任」之女子應徵，林春金與我同一間小房間，裡面有1 張桌子、1 台電腦。林春金教我如何計算外匯的匯率，等我學會後，她說這個很好賺，她叫我與她一起投資，我說我沒有錢，林春金當天就去匯款，因為我匯款要等隔天才能操作，她竟然在匯款當天中午就可以操作，所以我認為這是假的。當時我和林春金同一間房間，她常常說她要去上廁所，我到廁所都找不到人，結果看到林春金從公司的辦公室走出來，但我要進去辦公室，小姐都不讓我進去，我後來才知道林春金和他們同夥。歐麗卿（即歐孟羚）則是拿單子進來讓我們寫，寫完之後，她再拿出去下單，我下單完回家後，隔天歐麗卿告訴我說我的錢都賠光了，要我再繼續匯款下單。我前後匯了2 次款，分別是70萬、140 萬元。歐麗卿也曾打電話到我家裡叫我買單。我有和歐麗卿簽約，我向歐麗卿要求拿合約書，她卻說合約已經寄去澳門，沒有合約書等語（見93年偵字第22337
號卷第71頁）。嗣於原審法院另案審理時證述：我於93年9
月2 日鼓山分局警詢筆錄、89年8 月19日警詢筆錄都屬實，當時歐孟羚還說她投資鼎泰公司的外幣買賣賺了很多錢。我總共損失210 萬元，我第一天就賠70萬元，被告還佯裝為我傷心哭泣，要我再投資140 萬元賺回來，但是最後還是賠錢。當時我認為真的有從事外幣買賣，被告說當時有銀行也投資請她們操作，事後我要求看合約書，歐孟羚說合約書已經寄去香港了。我不知道歐孟羚擔任何職務，但是下單、買單、匯款都是她叫我去的等語（見原審法院94年訴字第3576號卷二第69至71頁）。
⑩證人即被害人寅○○於原審法院另案審理中證述：我於93年10 月21 日所為之警詢筆錄均據實陳述。我確實有應徵、投資金額，這都是事實。我把錢匯入後是歐孟羚與我接觸的，我本來是去兼職的，當初練習的時候公司會提供內幕資訊給我們，但是我們自己操作時就只有我們自己操作。事後我要求看合約書，公司卻回答我合約書已經在香港了。下單以前是「阿波」跟我接觸，下單以後都是歐孟羚與我接觸。我總共損失約120 萬元，都沒有獲得理賠。我們下單之後，歐孟羚會去我們包廂收取單子。當時我認為有操作外幣買賣，但是實際上有無我不清楚，因為都是在包廂內操作等語（見原審法院94年訴字第3576號卷二第78頁至第80頁）。
⑪證人即被害人乙○○於原審法院另案審理時亦證稱：我曾於89 年4月份在鼎泰公司任職1 個月，擔任抄寫員，工作內容是文書抄寫，我待在一個包廂裡面，看電腦螢幕外幣期貨抄寫資料，然後有人會進來拿單子，當時收單子的人是歐孟羚，她向我們收單的次數不一定，要看外幣起伏，平均1 天2
、3 次，我記得大部分都是她來向我收單子。因為當時同包廂裡面有位小姐問我要不要投資，我回去問家人後認為怪怪的，因為投資不一定賺錢，我後來就離職了等語（見原審法院94年訴字第3576號卷一第206 至208 頁）。
⑫證人即被害人己○○於原審法院另案審理時證稱：我曾於89年間前往鼎泰公司應徵抄寫員，工作內容就是看電腦外幣期貨資料抄寫。我之前在調查局製作筆錄時稱我與「林湘君」在包廂內閒談時，歐孟羚有進來包廂內收單等語是據實陳述。我之前筆錄中提及曾經匯款2 萬7 仟多美金（約台幣70萬元）屬實。我當時與「林湘君」是在同1 間包廂工作，有1
次我看到有位公司人員拿1 筆金錢給「林湘君」，我問「林湘君」她說那是她投資獲利的錢，因為我有點心動就想投資，我自己就在銀行匯款到國外，這是「林湘君」告訴我的且跟我一起去高雄某銀行開戶匯款出去，那天就是89年8 月17日，而當天下午調查局就到公司調查，我就到調查局製作筆錄，那些錢於一週後就從香港匯回到我設在中國農民銀行高雄分行的戶頭，還外加利息給我，所以我沒有損失。匯款單我已經丟掉，是誰匯錢給我，我也不清楚。我在鼎泰公司任職約7 天等語（見原審法院94年訴字第3576號卷一第202 頁至第205 頁）。
⑬證人即被害人丁○○於調查局時證稱：我是89年8 月16日看自由時報廣告至鼎泰公司應徵職員，由柯婉玲應徵面試，她告知我在鼎泰公司的工作是擔任進出口文件之抄寫，月薪要給我2 萬9 千元，外加4 千元全勤獎金及2 千元伙食津貼。我乃於89年8 月17日（即調查局查獲本案當日）早上10點半到該公司上班，有1 位櫃臺小姐拿1 張計算公式表（見D2卷第17頁）給我並教我如何計算，之後有1 位穿西裝男子拿1
張記載買價、賣價單子交給我，要我在3 份表格（即
TRADING BALANCE SHEET)上面依前面的口數根據前述計算公式算好後將數字填入表格內，我於是依照指示計算並填寫表格。我尚未將3 份表格完全填寫好，就遇到調查局人員持搜索票進入鼎泰公司執行搜索等語（見89年南機法字第20579
號卷第30頁）。
㈡如附表一所示被害人進入鼎泰公司擔任抄寫員，原僅從事外幣保證金交易之計算、繕寫工作，嗣後進而透過鼎泰公司與鴻福交易中心簽約開戶繳交保證金，匯款至鴻福交易中心設於澳門商業銀行之帳戶欲進行外幣保證金買賣等情，有被害人丑○○之大眾銀行匯款單影本4 紙（原審法院94年訴字第3576 號D2 卷第48頁反面、第50頁、第51頁、55頁）、被害人巳○○之大眾銀行89年1 月18日匯出匯款買匯水單影本2
紙、高雄銀行89年1 月27日匯出匯款買匯水單影本1 紙（見臺灣高雄地方法院檢察署89度聲字第2662號卷《以下簡稱C4卷》第6 頁至第7 頁、D2卷第57頁反面）、被害人巳○○提出之鼎泰公司外匯買賣指令影本4 紙（見C4卷第9 至12頁）、鼎泰公司計算買賣盈虧表影本1 紙（見C4卷第19頁）、被害人戊○○之大眾銀行匯款單影本5 紙（見原審法院94年訴字第3576號D2卷第45頁、第46、第47頁、原審法院94年訴字第3576號卷二第87頁、第88頁）、高雄銀行匯款單影本2 紙（見原審法院94年訴字第3576號卷二第90頁、第91頁）、被害人壬○○之大眾銀行匯出匯款賣匯水單影本3 紙（見上開D2卷第41頁反面、第43頁、第44頁）、被害人辛○○所提出鴻福交易中心出具之89年4 月19日收受辛○○匯款105 萬元收據影本1 紙（見原審法院94年訴字第3576號C3卷第32頁）、鼎泰公司外匯買賣指令影本1 紙（見上開C3卷第31頁）、鴻福交易中心終止投資戶口收據影本2 紙（見上開C3卷第33至34頁）、鼎泰公司佣金/ 獎勵津貼轉帳書影本1 紙（見上開C3卷第35頁）、鼎泰公司當日交易紀錄影本3 紙（見C3卷第36至38頁）、被害人子○○之大眾銀行匯款單影本3 紙（見89年度偵字第11294 號卷，下稱C1卷，第25頁、第26頁、第28頁反面）、高雄銀行匯款單影本2 紙及該行外匯收支或交易申報書影本2 紙（見上開C1卷第26頁反面至第28頁）、被害人子○○所提出鼎泰公司刊登之報紙求職廣告影本1 份（見C1卷第29頁至第33頁）、被害人丙○○之大眾銀行匯款單影本2 紙、被害人丙○○所提出之鼎泰公司外匯買賣指令單1 紙、計算買賣盈虧表（即TRADING BALANCE SHEET） 影本1 份（見原審法院94年訴字第3576號A2卷第57頁至第60頁）、鼎泰公司當日交易紀錄影本9 紙（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度發查字第2389號卷《以下簡稱A3卷》第74頁、C1卷第55頁反面至第59頁）、大眾銀行匯入匯款通知書影本1 紙（見A3卷第82頁）、鴻福國際交易中心合約書影本1 份（見A4卷第61頁至第79頁）、鼎泰公司刊登之報紙求職廣告1 份（見A3卷第58頁至第61頁）、被害人庚○○之大眾銀行匯款單影本1 紙（見D2卷第24頁）、被害人卯○○○之大眾銀行匯款單影本1 紙（89年7 月27日匯款140 萬元，見D2卷第53頁反面）、被害人寅○○之大眾銀行匯款單影本1 紙（見D2卷第24頁反面）等資料在卷可憑。
㈢又臺灣高等法院審理共犯張國忠涉嫌經營鼎泰公司詐騙被害人投資乙案，曾向行政院大陸委員會澳門事務處查明，所謂「鴻福國際交易中心」，並未在澳門商業登記作商業登記，亦非澳門金融管理局所核准之金融機構，雖在澳門財政局有公司登記，但目前公司地址已為他公司所租用，鴻福國際交易中心登記納稅義務人為LEUNG NG, HAO XIAN，該2 人自2001年11月份離開澳門後，再無入境澳門紀錄，有該處92年12年元月8 日（92）澳處服字第0028號函文影本附於該案卷內可參（見本院93年上訴字第237 號卷第122 至123 頁），是鴻福交易中心僅有公司登記，並未為商業登記，亦非經營外幣保證金買賣之金融機構。而本案卷證竟存有前揭被害人分別自大眾銀行、高雄銀行匯款至鴻福交易中心設於澳門商業銀行帳戶之匯款單及鴻福交易中心所出具之受收客戶匯款收據等單據，即足顯示所謂鴻福交易中心純粹係被告癸○○、辰○○與張國忠、歐孟羚、桑尼等人所組成之鼎泰公司不法犯罪集團成員共同向被害人詐財之境外對口單位，藉此取信被害人，並憑此成為被告癸○○、辰○○與張國忠、歐孟羚、桑尼等暨其所屬鼎泰公司在境外詐財吸金之管道而已。鴻福交易中心僅有登記而並無實際經營，被害人在鼎泰公司所進行之詢價、下單等所謂外匯操作程序，堪信僅係於鼎泰公司內部之電腦程式上以不實之資訊，模擬運作而並無實際從事外幣保證金之買賣，換言之，被害人所操作者均為被告癸○○、辰○○與張國忠、歐孟羚及桑尼等人在鼎泰公司內部所操控，除匯款外，被害人等實際並未與境外之鴻福交易中心進行外幣保證金買賣之業務，至為灼然。
㈣按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會議第109 號解釋明確；又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院92年台上字第5407號亦著有判決可資參照；經查：
①被告癸○○、辰○○雖矢口否認有參與詐騙被害人投資，均辯稱：是在不知道情形下擔任人頭負責人，對公司實際的經營不知情，也無法參與，亦未與人接觸，在鼎泰公司並沒有任何職權，亦未參與公司營運云云。惟鼎泰公司並非實際上為客戶從事外幣保證金交易之正當公司，僅係以公司組織為幌子誘使被害人前來應徵工作，再藉機詐騙被害人匯款至境外之不法犯罪集團，藉由合法公司外觀掩飾集團成員之違法詐欺犯行，已如前述。被告癸○○、辰○○於案發時或為近四十歲、或為五十餘歲之成年人，並先後擔任鼎泰公司之負責人及總經理，就上開情形豈能諉為不知。
②被告癸○○自88年12月間起至89年3 月15日止，被告辰○○自89年3 月中旬起至89年8 月17日止，分別與張國忠、柯婉玲、「桑尼（SUNNY） 」、「阿波」、「小玲」、「阿森」、「阿丁」「阿祥」、「PAUL」、「陳先生」、「林湘君」等人，確實參與應徵本案被害人進入鼎泰公司擔任抄寫員進而誘騙渠等匯款投資外幣買賣等情，業經如附表一所示被害人等證述明確，已詳如前述。共犯張國忠所涉本案犯行亦經臺灣高等法院以95年度上更㈠字第210 號認定罪證確鑿而判處罪刑在案，柯婉玲亦由原審法院審理中，此有各該判決書、起訴書在卷可憑。
③又證人林佳樺於原審法院另案審理被告辰○○等涉嫌違反期貨交易法案件時曾證稱：我89年6 月至8 月間在鼎泰公司擔任總機小姐時，有見過辰○○，他是總經理，他都在辦公室上班，我在鼎泰公司任職期間的薪水是辰○○發給等語甚詳（見原審法院89年訴字第2576號卷，下稱F1卷，第34頁、第39頁），參以被告癸○○、辰○○如均屬人頭性質之掛名負責人，依常情即無至公司上班之必要，然被告癸○○及辰○○前即自承擔任公司負責人期間每天均有去鼎泰公司上班，職位係總經理（見台北地院89年訴字第1111號卷第154 頁至第155 頁、原審法院89年訴字第2576號卷第163 頁），被告癸○○亦承認從88年12月鼎泰公司成立起即每天至鼎泰公司上班，職稱為總經理，上班時間是早上10點到下午6 點，負責採買公司所需營業設備，每月領取4 萬5 千元之薪水（見上開C3卷第17頁、F1卷第21至第23頁）；嗣於本院前審審理時，被告癸○○亦供承有到鼎泰公司上班，且有專屬辦公室，被告辰○○亦坦承有到鼎泰公司上班，亦有專屬辦公室，並不諱言其任職期間即覺得公司所作的事業不對勁等語（見本院上訴卷第212 至213 頁、216 頁、219 頁）。是被告癸○○、辰○○對於鼎泰公司並未實際為客戶進行外幣保證金交易，而係圖謀誘騙被害人投資匯款等情，即難諉為不知。④另證人丙○○原審法院另案審理亦證稱：辰○○在鼎泰公司有1 間專用辦公室，每天穿西裝且與香港人混在一起，而且我與歐孟羚通話錄音時，歐孟羚跟我說我向其他應徵的人反應不要投資以免受騙，這件事讓總經理辰○○很生氣，所以辰○○對於鼎泰公司從事詐騙投資一事不可能不知情，因為辰○○就是鼎泰公司的總經理等語甚堅（見原審法院94年訴字第3576號卷二第85頁）。況被告辰○○於警詢、偵訊時就鼎泰公司相關人員有被告、張國忠（TOMMY） 、「桑尼（SUNNY） 」等人及渠等所負責之工作，以及鼎泰公司為客戶下單進行外幣保證金交易之相關流程等細節（以上見C3卷第5
頁至第12頁、C1卷第41頁至第42頁、D2卷第1 頁至第2 頁），亦均能詳加供述交待，此顯超出一般單純擔任人頭負責人所能與聞之情。
⑤綜合上情以觀，被告癸○○、辰○○顯係以自己參與犯罪之意思進入鼎泰公司擔任名義上負責人及總經理之職，而非單純基於幫助他人犯罪之犯意甚明，縱使本案被害人未曾指證被告癸○○、辰○○有親自慫恿、指導渠等下單買賣外幣，惟因被告癸○○、辰○○任職期間每日至鼎泰公司上班，且先後擔任負責人及總經理要職，對於鼓吹被害人從事外幣買賣之業務本無須渠等2 人親為，且其總經理身分正係為使被害人誤認鼎泰公司係合法正當經營之公司所不可或缺之重要角色，則被告癸○○、辰○○以其所扮演之負責人及總經理職務，作為各自分擔本案鼎泰公司不法犯罪集團從事詐欺取財犯罪行為之一部，相互利用被告及其他集團成員之行為，以達成其本案詐欺取財犯行之目的，至為灼然。是被告癸○○、辰○○辯稱未與同案被告共同詐騙被害人，無非臨訟卸責之詞，委無可採。準此，依前揭刑事實務見解及說明意旨，被告癸○○、辰○○分別與歐孟羚、柯婉玲、「桑尼（
SUNNY） 」、「阿波」、「小玲」、「阿森」、「阿丁」「阿祥」、「PAUL」、「陳先生」、「林湘君」等人，確均為本件常業詐欺犯行之共犯已極為明確，2 人上開所辯均係卸責之詞，委無足採。
⑥至證人即被害人丙○○、卯○○○雖均指稱林春金有鼓吹其投資外幣保證金交易，證人即被害人子○○、丙○○均指稱李力行慫恿其投資買賣外幣保證金，固有渠等之前揭證詞在卷可稽。惟李力行、林春金曾經丙○○告訴涉嫌與本案被告共同為詐欺取財犯行，該案經檢察官偵辦調查後，認李力行及林春金2 人罪嫌不足而予不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份及該不起訴處分書1 份在卷可佐，是依本案卷附資料雖尚有被害人卯○○○、子○○指證李力行、林春金所涉犯行，惟本院既未就該2 人是否確與被告共同犯本件常業詐欺犯行為實質審理，未免與檢察官先前就渠等2
人為不起訴處分之偵辦調查結果認定兩歧，復以李力行於原審審理傳喚到庭作證時亦堅決否認有與被告共同為本件常業詐欺犯行，尚無從逕認李力行及林春金2 人確為鼎泰公司不法犯罪集團之成員，而宜由犯罪偵查機關自行審認是否再行分案偵辦查明，併此敘明。
二、按修正前刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年度台上字第510
號判例可資參照。換言之，修正前刑法上之常業犯，只須有以犯罪所得作為主要生活費用，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立。本件被告癸○○、辰○○於犯罪事實欄所載時間內，先後參與以誘使被害人從事外幣保證金交易為詐騙手段，以騙取被害人所匯之投資款項，而與歐孟羚、張國忠、柯婉玲、「桑尼（SUNNY） 」、「阿波」、「小玲」、「阿森」、「阿丁」「阿祥」、「PAUL」、「陳先生」、「林湘君」等其他共犯反覆實施本件詐騙犯行，直至鼎泰公司先後為調查局搜索查獲時止，已知被害人計有如附表一所示之被害人13人，已如前述，且詐騙金額逾2000萬元之鉅，顯見被告癸○○、辰○○及其他在鼎泰公司任職之上開共犯張國忠等人，均顯屬恃此詐欺犯罪為生，而均係以詐欺為常業無訛。
三、鼎泰公司詐騙手法係以應徵抄寫員為名義，安排集團分子與被害人同一包廂，在指導被害人為外幣買賣單據抄寫過程，製造在該公司從事外幣保證金交易之客戶（其中部分客戶係原與被害人在同包廂從事抄寫工作之人，後來佯裝透過鼎泰公司與鴻福交易中心開戶簽約並下單從事外幣保證金交易）均因此獲取高額利潤之假象，使原本僅意在擔任文書抄寫員之被害人因此陷於錯誤，而簽約開戶並陸續匯款至鴻福交易中心設於澳門商業銀行帳戶，是依附表一編號6 、12、13所示被害人乙○○、己○○、丁○○至鼎泰公司係擔任抄寫員及其工作情形之有關證述（詳如前述），即堪認定被告癸○○、辰○○所屬鼎泰公司之不法詐騙集團確已對乙○○、己○○、丁○○3 人著手施以詐術，僅乙○○並未因此受騙、丁○○初到職而尚未簽約開戶匯款投資、己○○受騙匯款後因鼎泰公司為警查獲而無法實際取得己○○所匯款項而已，則被告暨其所屬鼎泰公司之不法犯罪集團對乙○○、己○○、丁○○所為，自屬已著手於詐欺取財犯行而不遂，惟因該部分犯行僅屬被告所屬鼎泰公司不法詐騙集團所為常業詐欺犯行之一部，而應僅論以常業詐欺一罪。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告等行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠刑法第28條共同正犯之規定已經修正，然以被告等人基於共同犯罪聯絡並已著手實行犯罪而言，適用修正前後規定並無不同，故無比較新舊法之問題，應逕依修正後之刑法第28條論處（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1 元以上，修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算。其修正結果，上開各罪法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1 千元，經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
㈢刑法第340 條常業詐欺之規定於修正後予以刪除，但本件被告等人所犯本罪之時間在刑法修正前，當時常業詐欺罪，其法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金」，修正前之刑法第339 條第1 項詐欺罪之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金」，刑法修正後，因常業犯已刪除，倘將被告等人所犯之詐欺罪分論併罰結果，合併計算其法定刑較原常業犯之法定刑為重，比較新舊法結果，應適用修正前刑法第340 條之常業詐欺罪，較有利於被告等。
五、查被告癸○○自88年12月間起至89年3 月15日止、被告辰○○自89年3 月中旬起至89年8 月17日止，分別與歐孟羚、張國忠、柯婉玲、「桑尼（SUNNY） 」、「阿波」、「小玲」、「阿森」、「阿丁」「阿祥」、「PAUL」、「陳先生」、「林湘君」等人以公司型態，假經營外幣保證金交易為手段，對至公司求職者施以詐術，誘其陷於錯誤，而投資僅具外匯保證金交易之形式，卻無實質進行之外幣買賣，目的在詐取投資人之金錢，並恃之以為常業。故核被告癸○○、辰○○所為，均係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪。被告癸○○88年12月間起至89年3 月15日止、被告辰○○自89年3
月中旬起至89年8 月17日止，分別與歐孟羚、張國忠、柯婉玲、真實姓名姓名不詳綽號「桑尼（SUNNY） 」、自稱「阿波」之香港籍成年男子、真實姓名不詳綽號「小玲」、「阿森」、「阿丁」、「阿祥」、「PAUL」以及自稱「陳先生」、「林湘君」之成年人，就本件犯行，彼此間先後有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。被告等就詐騙被害人戊○○、丑○○、壬○○、庚○○、傅美枝之事實，雖未經檢察官起訴，惟該部分被害事實與被告本件常業詐欺犯行具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
六、原審未為詳察，遽為被告癸○○、辰○○無罪之諭知，尚有未合，檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告癸○○、辰○○，分別夥同歐孟羚、張國忠、柯婉玲、「桑尼」、自稱「阿波」之成年男子、真實姓名不詳綽號「小玲」、「阿森」、「阿丁」、「阿祥」、「PAUL」以及自稱「陳先生」、「林湘君」之成年人等，共同利用被害人求職迫切之心理以及一般人不諳期貨交易中之槓桿交易契約之弱點，假藉從事外幣保證金交易以遂行詐欺取財犯行，並以之為常業，被害人數眾多，被告癸○○任職期間詐騙金額達756 萬元，被告辰○○任職期間詐騙金額達1 千1 百多萬元，所為惡性重大，且被告等始終矢口否認犯行，一再飾詞狡辯，犯後毫無悔意，迄今亦未與被害人和解，賠償被害人所受損害，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，以資懲儆。又按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），尚無比較新舊法之問題。查至扣案如附表二所示之物，係被告分別與共犯張國忠等人（詳如事實欄所載）所有或供犯罪所用或供犯罪預備之物，依修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定，均宣告沒收之。其餘扣案之員工出勤卡、被告聯絡簿、鼎泰公司89年7 月份通聯紀錄、鼎泰公司電話帳單及通話明細、鼎泰公司網路收費表、鼎泰公司電匯單回條等物品，均與被告所涉本件犯罪無關，均不予宣告沒收。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告等暨其所屬鼎泰公司之不法犯罪集團成員亦有對甲○○為常業詐欺犯行云云。惟查，卷附資料雖有「甲○○」之人從大眾銀行匯款至澳門鴻福交易中心設於澳門商業銀行帳戶之匯款單3 紙可憑（見C1卷第6 頁至第7 頁），惟證人甲○○於原審另案證稱：我的身分證在89年間曾經遺失過，我也沒去過調查局或地檢署製作過筆錄，我實際上沒有去大眾銀行匯款，可能別人冒用我的名義辦理的，我今日是第1 次出庭作證說明有無因投資遭詐騙，我不知道之前何人冒用我名義投資及製作筆錄，卷附「甲○○」之告訴狀亦非我所撰寫等語甚詳（見原審法院94年訴字第3576號卷三第16頁至第18頁），且證人丙○○亦證稱：我有見過「甲○○」本人，但是與今日在庭所見到的甲○○判若兩人等語（見上開卷第18頁），堪認證人甲○○並非前揭匯款單上所示匯款人「甲○○」甚明。是尚不能證明自稱「甲○○」之人確有遭被告等人所屬鼎泰公司詐騙匯款之事實，此部分犯罪尚屬不能證明。惟公訴意旨認此部分如有罪，即與被告等前開科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）公訴意旨又以：被告等暨所屬鼎泰公司不法詐騙集團尚有對林佳樺、林心瑩及李力行為常業詐欺犯行云云。惟查：㈠證人林佳樺於原審法院另案審理時證稱：我在鼎泰公司任職期間擔任總機小姐，我並沒有投資外幣而遭詐騙財物等語明確（見原審法院94年訴字第3576號卷一第209 頁至第211 頁）、證人林心瑩於原審法院另案審理時亦證稱：我89年間有在鼎泰公司任職3 、4 個月，擔任總機小姐職務，當時不太清楚鼎泰公司實際經營項目為何，因為公司也很隱密也不要我們過問，我在鼎泰公司時，公司並沒有叫我們投資外匯買等語（見原審法院94年訴字第3576號卷三第21 頁） ，足認證人林佳樺、林心瑩僅單純受僱於鼎泰公司擔任總機小姐，並未擔任抄寫外幣保證金交易買賣單據之工作，期間亦未遭被告或其所屬鼎泰公司相關人員施以詐術誘騙投資外幣買賣，自難認證人林佳樺、林心瑩有何遭被告暨所屬鼎泰公司之不法犯罪集團詐騙之事實。
㈡調查局於89年8 月17日第2 次查獲鼎泰公司涉嫌詐騙被害人從事外幣保證金交易時，李力行於當日至調查局接受詢問時陳稱：我是89年8 月16日才至鼎泰公司任職，工作時間僅2天 等語（見上開D2卷第19頁反面至第21頁），並未提及其曾遭鼎泰公司內部人士誘騙匯款投資乙情，然其遲至93年9 月29日至高雄市政府警察局鼓山分局製作警詢筆錄時方陳稱：我至鼎泰公司工作約1 個星期，期間遭綽號「阿波」的香港籍男子誘騙投資外幣保證金交易共計105
萬元，我也是受害人之一等語（見上開A4卷第11頁），而其於原審法院另案審理時又改證稱：我到鼎泰公司工作期間約半年，我總共投資150 萬元從事外幣買賣等語（原審法院94年訴字第3576號卷一第199 頁）。觀諸李力行就其在鼎泰公司任職期間長短、是否有投資外幣買賣、投資金額為何等節，前後供述不一，是否可信，已屬可疑，且其僅口頭陳稱有在鼎泰公司投資外幣買賣，始終未能提出交易、匯款之相關憑據，則依本案卷存事證，尚難認李力行有遭被告等暨其所屬鼎泰公司不法犯罪集團詐騙取財之事實。
㈢綜上所述，尚無積極證據足認被告等暨所屬鼎泰公司不法詐騙集團有對林佳樺、林心瑩及李力行為常業詐欺之事實，此部分犯罪亦屬不能證明。惟公訴意旨認此部分如有罪，即與被告等前開經論罪科刑之常業詐欺犯行，具有實質上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第340 條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　26　　日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　26　　日
書記官 施耀程
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前刑法第340條：
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
附表一：被害人一覽表
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│編號│被害人│ 時 間 │詐害金額（新臺幣）│ 備 註 │
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│ 1 │丑○○│88年12月24日│分別匯款70萬元、17│大眾銀行匯款單影本4紙 │
│ │ │、89年1月12 │5萬元、35萬元、35 │（見D2卷第48頁反面、第│
│ │ │日、26日、31│萬元，共計匯款315 │50頁、第51頁、55頁）。│
│ │ │日 │萬元。 │ │
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│ 2 │巳○○│89年1月18 日│共計175 萬元（第1 │大眾銀行89年1月18日匯 │
│ │ │、1月27日 │次匯款美金2 萬元、│出匯款買匯水單影本2紙 │
│ │ │ │第2 次匯款美金3 萬│、高雄銀行89年1月27日 │
│ │ │ │元）。 │匯出匯款買匯水單影本1 │
│ │ │ │ │紙（見C4卷第6頁至第7頁│
│ │ │ │ │、D2卷第57頁反面）。 │
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│ 3 │戊○○│89年2月23日 │分3次在大眾銀行分 │戊○○大眾銀行匯款單影│
│ │ │、3月1日、3 │別匯款17萬5千元、 │本5紙（見D2卷第45頁、 │
│ │ │月8日（大眾 │45萬5千元、66萬5千│第46、第47頁、本院上訴│
│ │ │銀行部分）、│元，共計129萬5千元│審二卷第87頁、第88頁 │
│ │ │89年2月25日 │至大眾銀行；另分2 │）、高雄銀行匯款單影本│
│ │ │、3月13日（ │次在高雄銀行分別匯│2 紙（見本院上訴審二卷│
│ │ │高雄銀行部分│款21萬元、70萬元，│第90頁、第91頁）。 │
│ │ │） │共計91萬元。 │ │
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│ 4 │壬○○│89年3 月9 日│第1 次匯款70萬元，│大眾銀行匯出匯款賣匯水│
│ │ │、89年3 月 │第2 次匯款105 萬元│單影本3紙（見D2卷第41 │
│ │ │15日、89年3 │，第3 次匯款105 萬│反面、第43頁、第44頁）│
│ │ │月20日。 │元，共計280 萬元。│。 │
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│ 5 │辛○○│89年4 月19日│105 萬元（美金3萬 │鴻福交易中心出具之89年│
│ │ │ │元）→此部分起訴書│4 月19日收受匯款收據影│
│ │ │ │誤載為157 萬5 千元│本1 紙。 │
│ │ │ │，應予更正。 │ │
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│ 6 │乙○○│89年4 月間 │尚未匯款投資。 │ │
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│ 7 │子○○│89年5月3日、│分別匯款52萬5千元 │大眾銀行匯款單影本3紙 │
│ │ │9日、10日、 │（含手續費則為525,│見C1卷第25頁反面、第26│
│ │ │19 日、30日 │483元）、1,049,98 │頁、第28頁反面）、高雄│
│ │ │ │3元（含手續費則為 │銀行匯款單影本2 紙及該│
│ │ │ │1, 050,728元）、70│行外匯收支或交易申報書│
│ │ │ │萬元（含手續費則為│影本2 紙（C1卷第26頁反│
│ │ │ │700,570元）、105 │面至第28頁）。 │
│ │ │ │萬元（含手續費則為│ │
│ │ │ │1,050,745元）、 │ │
│ │ │ │524,998元（含手續 │ │
│ │ │ │費則為525,480元） │ │
│ │ │ │，共計新臺幣3,849,│ │
│ │ │ │981元（含手續費則 │ │
│ │ │ │為3,853,006元）→ │ │
│ │ │ │此部分起訴書誤載為│ │
│ │ │ │匯款375萬元，應予 │ │
│ │ │ │更正。 │ │
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│ 8 │丙○○│89年6月30日 │第1次匯款52萬5千元│大眾銀行匯款單影本2 紙│
│ │ │、同年7月5日│，第2次匯款105萬元│（見A2卷第57頁、第58頁│
│ │ │ │，共計匯款157萬5千│）。 │
│ │ │ │元。 │ │
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│ 9 │庚○○│89年7月11日 │35萬元。 │大眾銀行匯款單影本（見│
│ │ │ │ │D2卷第24頁）。 │
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│ 10 │歐吳金│89年7月21日 │分別匯款70萬元、 │大眾銀行匯款單影本1紙 │
│ │菊 │、27日 │140萬元，共計210萬│89年7月27日匯款140萬元│
│ │ │ │元 │，見D2卷第53頁反面）、│
│ │ │ │ │調查局南機組移送之本案│
│ │ │ │ │被害人名單及匯款明細表│
│ │ │ │ │1紙（A4卷第80頁）。 │
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│ 11 │寅○○│89年7月11日 │前後2次匯款共計120│大眾銀行匯款單影本1紙 │
│ │ │、同年8月初 │萬元。 │（見D2卷第24頁反面）。│
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│ 12 │己○○│89年8 月10日│89年8 月17日自高雄│ │
│ │ │起至同年月17│銀行匯款70萬元，惟│ │
│ │ │日止 │因鼎泰公司於當日為│ │
│ │ │ │調查局查獲，其所匯│ │
│ │ │ │金額尚未匯至澳門而│ │
│ │ │ │已全數領回。 │ │
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│ 13 │丁○○│89年8 月17日│尚未匯款投資。 │ │
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附表二：扣押物品目錄表
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│編號│　　物　　　　　　　　　　　品 │數 量│備 註 │
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│ 1　│鼎泰公司執照（院管2739） │ 1 本 │89年4 月19日搜索查扣│
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│ 2　│鼎泰公司營利事業登記證 │ 1 本 │同上 │
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│ 3　│鼎泰公司章程 │ 1 本 │同上 │
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│ 4　│鴻福國際交易中心合約書 │ 2 本 │同上 │
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│ 5　│鼎泰公司剪報及統計冊 │ 1 冊 │同上 │
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│ 6　│鼎泰公司面試員工資料表 │ 1 冊 │同上 │
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│ 7　│鼎泰公司工作申請表 │ 1 冊 │同上 │
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│ 8　│鼎泰公司營運簡介 │ 1 冊 │同上 │
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│ 9　│鼎泰公司佣金獎金福利辦法 │ 1 冊 │同上 │
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│ 10 │鼎泰公司交易同意書 │ 1 冊 │同上 │
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│ 11 │鴻福國際交易中心信用戶口同意書 │ 1 冊 │同上 │
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│ 12 │鼎泰公司賣匯水單等申請書 │ 1 冊 │同上 │
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│ 13 │鼎泰公司當天交易紀錄表 │ 1 冊 │同上 │
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│ 14 │鼎泰公司交易口數單 │ 1 冊 │同上 │
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│ 15 │鼎泰公司客戶買賣紀錄單 │ 1 冊 │同上 │
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│ 16 │鼎泰公司客戶申請外匯帳戶資料等 │ 1 冊 │同上 │
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│ 17 │鼎泰公司客戶交易紀錄 │ 9 冊 │同上 │
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│ 18 │鼎泰公司買入賣出指令 │ 2 冊 │同上 │
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│ 19 │鼎泰公司交易電腦主機操作程序1冊 │ 1 冊 │同上 │
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│ 20 │鼎泰公司新帳戶之帳號申請 │ 1 冊 │同上 │
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│ 21 │鼎泰公司空白之買賣指令單 │ 1 冊 │同上 │
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│ 22 │鼎泰公司客戶下單錄音帶 │ 14捲 │同上 │
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│ 23 │鼎泰公司客戶交易單據 │ 1 冊 │同上 │
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│ 24 │鼎泰公司電腦主機硬碟計129MB │ 1 具 │同上 │
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│ 25 │鼎泰公司股東分配獎金紀錄 │ 1 冊 │1、同上 │
│ │ │ │2、上面載有「LISA」 │
│ │ │ │ 之獎金分配數額。 │
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│ 26 │鼎泰國際有限公司應徵人員紀錄 │ 1 式 │89年8 月17日搜索查扣│
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│ 27 │鼎泰國際有限公司買入賣出指令 │ 1 式 │同上 │
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│ 28 │鼎泰國際有限公司交易合約書 │ 1 式 │同上 │
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│ 29 │鼎泰國際有限公司人事資料 │ 1 式 │同上 │
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│ 30 │鼎泰國際公司應徵人員電話內容 │ 1 式 │同上 │
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│ 31 │鼎泰國際公司登報廣告及應徵電話 │ 1 式 │同上 │
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│ 32 │鼎泰國際公司交易案分配表 │ 1 式 │同上 │
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│ 33 │鼎泰國際有限公司交易盈虧表 │ 1 式 │同上 │
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│ 34 │鼎泰國際有限公司工作申請表 │ 1 式 │同上 │
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│ 35 │鼎泰國際有限公司登報廣告資料 │ 1 式 │同上 │
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│ 36 │鼎泰公司代客買賣外匯下單錄音帶 │ 1 袋 │同上 │
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│ 37 │鼎泰公司營利事業登記證、公司執照│ 1 式 │同上 │
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│ 38 │鼎泰公司交易室（抄寫室）分配表 │ 1 份 │同上 │
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