臺灣高等法院 高雄分院97年度上更(一)字第78號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　97年度上更(一)字第78號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

周元培律師

　　　　　　周村來律師

　　　　　　吳麗珠律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2544號中華民國95年8 月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第4689號），提起上訴，判

決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○分別自民國73年間起至76年間止，及自80年間起至92年2 月間止，2 度任職高雄縣政府建設局建築管理課技佐，上開期間負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等之建築管理業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。任職期間，竟基於職務上之行為收受賄賂之概括犯意，於下列各申請使用執照之個案，在收受跑照業者或建築物起造人負責人之賄賂後，即在職務上所掌公文書上使用執照審查表，為「審查結果合格擬准予發照」、在申請使用執照查驗紀錄表，為「核與台灣省建築管理規則第31條規定相符」（高雄縣仁武鄉○○街81號建物部分）、「符合規定」（高雄縣岡山鎮○○○路452 號建物部分）、「抽查尺寸尚符」（高雄縣路竹鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」建物、高雄縣鳳山市○○路○ 段105 及107號建物部分）等登載，再簽擬公文經上級決行後發給使用執照，以此方式連續為下列行為：

㈠甲○○於90年9 月19日前某日之不詳時間，至高雄縣仁武鄉○○街81號實地查驗，明知起造人乙○○在上址建築物之天井部份留設鋼筋且未完成表面粉飾，以及有未完成建築物背面陽台及外牆之表面粉飾、未完成門窗內框裝設、未完成污水處理設備的圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋版等均非屬不能核發使用執照之缺失情形，跑照業者莊心玲（另經臺灣高雄地方法院檢察署緩起訴處分）為求儘速取得該屋使用執照，而在現場交付甲○○新臺幣（下同）5 千元賄款，甲○○則基於不違背職務之犯意而予以收受。嗣莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加粉飾及門窗內框影像，以匿隱起造人等為接續增建天井部份面積而留設鋼筋及背面陽台、外牆表面未完成粉飾、未完成門窗內框裝設之缺失，而以前開合成影像之照片表示補正前開缺失（甲○○不知照片為偽），甲○○依其職務所容許之權限，未再至現場查驗，而於90年9 月19日以前開合成影像照片，簽擬「經查尚無不合」之發給使用執照公文，經上級決行後，嗣於同年月21日使莊心玲順利為起造人乙○○取得使用執照。

㈡甲○○於91年7 月8 日前某日之不詳時間，至高雄縣岡山鎮○○○路452 號實地查驗，明知上址建築物有廢棄物尚未清除之非屬不能核發使用執照之缺失情形，莊心玲為求儘速核發該建物使用執照，而在現場交付甲○○5 千元賄款，甲○○則基於不違背職務之犯意而予以收受。嗣莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，添加粉飾影像以匿隱該工地尚未清除廢棄物之事實，將上開經過合成影像之照片充作竣工照片（甲○○不知照片為偽），甲○○即依其職務所容許之權限，未再至現場查驗而於91年7 月8 日以前開合成影像之照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，經上級決行後，嗣於同年月9 日使莊心玲順利為起造人莊榮福取得使用執照。

㈢甲○○於91年10月29日首次至萬客隆營造股份有限公司（下稱該公司）位在路竹鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」建築現場查驗後，告知該公司錢林明宜及江慧真等2 人，應改正「使照證明書」、「基地內排水補給」、「人孔蓋確實開啟」、「鋼筋剪掉」、「A 棟背（面）防火間隔照片（即該處管線外露）」、「A 棟背（面）樓梯欄杆」等6 項缺失，該公司負責人許作舟為求儘速取得該建物使用執照，除改善前開6 項缺失外（A 棟背面防火間隔管路外露部分以舖築混凝土之方式改善），並於91年11月1 日（星期五）上午10時30分許，甲○○再次前往該公司前開建築現場覆驗時，許作舟將5 萬元賄款交付甲○○，甲○○則基於不違背職務之犯意而予以收受。嗣甲○○於次一上班日即91年11月4 日（星期一），依該公司所提供之竣工照片，簽擬發給使用執照公文，經上級決行後，使許作舟於1 周後即順利取得前開建築物之使用執照。

㈣甲○○於91年11月6 日前某日之不詳時間，至高雄縣鳳山市○○路○ 段105 、107 號實地查驗，明知起造人丁○○、簡錦福尚有未完成窗戶及落地窗內框之裝設等非屬不能核發使用執照之缺失情形，莊心玲為求儘速取得建物使用執照，而在現場交付甲○○5 千元賄款，甲○○則基於不違職務之犯意而予以收受。嗣莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加門窗內框影像，以匿隱起造人未完成門窗內框裝設之缺失（甲○○不知照片為偽），而以前開合成影像之照片表示補正前開缺失，甲○○即依其職務所容許之權限，未再至現場查驗，而於91年11月6 日以上開合成影像之竣工照片，簽擬發給使用執照公文，嗣經其主管楊富欽於同年月18日代為決行後，使前揭起造人2 人順利取得使用執照。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告甲○○於92年2 月26日調詢及同日偵訊筆錄，有證據能力：

㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，則其取得自白之程序，已非適法，不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3項分別定有明文。然審諸上揭規定禁止以不正方法取得被告自白取供之立法目的，乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，然其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權，遂於前開條文明定倘被告接受訊問時遇有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形時，即推定其有虛偽自白之危險，進而排除其證據能力。然倘檢察官得於個案中具體舉證證明訊問被告過程中，訊問者雖有實施前述不正之方法，惟被告係出於自由意思而為自白者，因此際並無虛偽陳述之危險，揆諸前揭法條意旨，仍應許其具有證據能力。職是，有關被告自白任意性之調查，首應由被告負有釋明之責，先行陳述其遭受不正取供之時、地與概況，俾使檢察官得據此聲請調查證據，憑為法院將來調查之方向。如法院經調查結果認定被告自白係以不正方式取得，自應依法加以排除，不得作為證據；惟倘有客觀事證足認被告之自白要非訊問人員逕以違法方式所取得，而係出於自由意思所為、且其自白之陳述堪認與事實相符者，縱令訊問程序不無輕微瑕疵，仍難謂該自白毫無證據能力可言，合先敘明。

㈡上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人固辯稱：①被告甲○○於92年2 月26日於調查局中受到調查員威脅、詐欺、利誘，且其時臺灣高等法院高雄分院檢察署之檢察官復到場以：「我寧願放你去關，去沒工作。……我跟你講，你若對我坦白、全盤的，對你法律上應該給你的保障你絕對都有……（差一件沒講，失禮）我都不會給你原諒，法律上可以給你的，我都不可能給你……等我今天在這地方還沒將你移交到地檢時，你有機會，你有一天，你進去了才想講，我跟你講的也是要這樣，不要進去了才在那邊後悔」等語，而恐嚇被告；②加上被告患有高血壓，於長達十數小時之偵訊後，因身體不堪負苛，終致為不實之自白並書寫自白書；③而同日被告在高雄地方法院檢察署丙○○（辯護人誤載為蔡麗宜）檢察官偵查中為供述時，其精神狀態仍未脫離畏懼、害怕之壓迫狀態下，因此被告於前開偵查中之偵訊筆錄，亦無證據能力云云。經查：

⒈被告甲○○於92年2 月26日接受高雄縣調站調查員詢問時，確曾供稱：91年11月1 日上午10時30分左右，伊由友人開車載我前往「路竹鑽石城」透天厝工程工地現場作第2 次現場勘驗時，「路竹鑽石城」透天厝工程負責人萬客隆公司負責人許作舟，有拿一包用紙袋裝之紅包（內裝新臺幣，數目不詳）塞在伊的口袋裡，伊用手將該裝錢之紅包隨手撥到地上，並告訴許作舟「不要隨便裝錢在我的口袋裡」及「將缺點改一改」等語後，伊隨即由友人開車載我離去等語。惟其嗣後於調查員問：「（你自願寫「自白書」承認91年11月1 日上午10時，第2 次前往路竹鑽石城工地現場勘驗時，當場收取萬客隆建設公司負責人許作舟5 萬元之賄款乙事，事後沒有歸還很悔意，為何與你前述所言迥異甚大，你作何解釋？）我已經知道錯了，我不應該沒有堅持不收取許作舟塞給我之紅包5 萬元，我現在感到非常後悔，但事實已經造成，後悔已來不及了。」等語，有前開詢問筆錄及自白書各1 份在卷可稽（見92年度偵字第4689號卷第10至12頁）。且經原審當庭勘驗被告甲○○前開接受詢問之錄音帶（主要係有關被告是否曾受調查員及檢察官強暴、脅迫及詐欺部分），經原審當庭勘驗結果，其確曾供稱：「（問：5 萬塊的東西丟在地上，……現在是老闆講的《即許作舟》）被告答：因為他（即許作舟）拿給我，我自己把它（5 萬元）拿出來……我真的（把5 萬元）丟到地上啊……（問：你現在是又要辯給我聽還是要跟我說？）我做了錯誤的過程。（問：你做了什麼錯誤的過程？）因為他（即許作舟）在那邊送送，我就收起來，絕對只有我一個人收起來，沒有經過其他人。……（問：你何必自己擔那5 萬元呢？）確實只有我錯了沒有別人啊。」等語（見92年2 月26日詢問錄音帶之勘驗筆錄，原審㈡卷第39頁第17行、第40頁第3 行、第43頁第18至22行、第47 頁 第16至17行），顯見被告確於高雄縣調站時自承收取許作舟交付之5 萬元，且上開自白，應出於自由意識所供之情節，合先敘明。

⒉又被告於調查站坦承收許作舟賄款5 萬元等情，其製作筆錄之時間，係自92年2 月26日17時35分許至17時54分止，有原審勘驗筆錄1 份可證（見原審㈡卷第42頁倒數第5 行、第47頁第1 行）。是被告自白收取許作舟交付賄款之際，距其開始接受高雄縣調站調查員詢問（為當日11時10分許開始接受詢問，有該詢問筆錄1 份可佐），期間尚未滿7 個小時，故被告及辯護人所辯，被告係於遭偵訊長達十餘小時後始為上開自白云云，顯與事實不符，即非可採。另依前開勘驗筆錄所載，在當日接受詢問期間，被告分別於16時55分許至16時57分許、18時46分許至18時48分許、19時0 分許上廁所如廁，共計3 次（見原審㈡卷第39頁第6 行、第49頁第9 、10行），顯見被告於有生理需求時，調查員均能暫停詢問過程，而以被告之生理所需為先。再綜觀前開原審勘驗筆錄之內容，未聞見被告於詢問過程中曾聲稱其身體有何不適之情形，且於檢察官訊問時亦未曾表示身體有何不適等情，此有勘驗筆錄在卷可按，故被告及其辯護人，辯稱：被告患有高血壓，於長達十數小時之偵訊後，因身體不堪負苛，終致為不實之自白並書寫自白書云云，洵非可採。

⒊另臺灣高等法院高雄分院檢察署之檢察官雖於調查人員詢問之過程中到場對被告告以：「我寧願放你去關，去沒工作。……我跟你講，你若對我坦白、全盤的，對你法律上應該給你的保障你絕對都有……（差一件沒講，失禮）我都不會給你原諒，法律上可以給你的，我都不可能給你……等我今天在這地方還沒將你移交到地檢時，你有機會，你有一天，你進去了才想講，我跟你講的也是要這樣，不要進去了才在那邊後悔」等語，有原審勘驗筆錄1 份可佐。然檢察官係在被告已自承：「我做了錯誤的過程。因為他（即許作舟）在那邊送送，我就收起來，絕對只有我一個人收起來，沒有經過其他人。」等語（見原審㈡卷第43頁第18至22頁）之後所為之告知，其主要目的係希望被告再供出是否有其他共犯時，所為之意思表示，然尚不能以此認檢察官在被告自白前有何脅迫或與被告有何條件之交換。又審酌前開勘驗筆錄，調查人員雖於詢問被告期間，曾敲桌2 下並對被告以較大聲音問話，惟其主要乃在於告知被告考慮自白、自首得以減刑，或申請適用證人保護法以求保護人身安全等語。尚難認調查人員有何對被告施以不法之強制力，或脅迫以如不自白將對其不利之情事。另調查人員雖又對被告告以是否考慮自白、自首，或申請適用證人保護法，以換取緩刑或緩起訴之機會等語，然此僅係調查人員於詢問過程中建議被告採取之法律上之步驟為何較為有利，亦自難認被告收受賄賂之自白，有何違反其任意性之可言。

⒋又被告另於92年2 月26日在高雄縣調站接受臺灣高雄地方法院檢察署（簡稱高雄地檢署）檢察官訊問時，其已自承：（路竹鑽石城）這個案伊看過2 次現場，他們缺點都有補正。在第2 次勘驗現場伊要離開時，他（許作舟）有拿錢裝在信封給伊，伊收下之後回去才知道是5 萬元等語（見92年度偵字第4689號卷第15頁），核與其前開於調查員詢問時之自白相符。而被告及辯護人雖以同日被告另在高雄地檢署承辦檢察官偵查中為供述時，其精神狀態仍未脫離畏懼之壓迫狀態下，因此被告於前開高雄地檢署偵查中之偵訊筆錄，亦無證據能力云云。然被告於調查員詢問時，其自白仍出於任意性，已如上述，則其後續於高雄地檢署檢察官前所為之自白，即難認有何延續先前調查中畏懼狀態之可言，是被告前開於偵查中所為之自白既係出於自由意識所為之供述，自得為適法之證據。

二、證人莊心玲於92年3 月13日於高雄縣調站調查員、92年10月16日於檢察事務官前之陳述，有證據能力；許作舟調詢陳述，有證據能力。：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。

㈡經查：證人莊心玲經原審於審判中傳喚到案，雖就其有關申請使用執照、行賄經過之細節，均答以「我忘記了」、「我記不起來」、「我沒有印象」等語（見原審㈡卷第173 至175 頁），核與其於高雄縣調站調查員、檢察事務官前所為陳述不相符合。另莊心玲雖曾於92年10月20日偵查中以證人身分具結作證，然於該次偵查中，莊心玲均僅就檢察官提問之問題概要回答「實在」、「是的」等語，而未敘述其如何行賄、照片何部位影像係加工合成等細節，是以證人莊心玲前開於調查員、檢察事務官前所為有關行賄、照片加工合成之陳述，仍係證明犯罪事實存否所必要（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。再者本院審酌證人莊心玲於前開於調查員及檢察事務官詢問時所供述行賄被告等情，於陳述過程並未受不當外力之影響，又其供述內容亦有不利於己之部分，衡情自具有較可信之特別情況（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。依前述說明，證人莊心玲前開於調查員、檢察事務官前所為之陳述，自得作為證據。

㈢再查，許作舟於調詢時之陳述，其關於被告收受賄賂經過之陳述，與其於原審審理時所證並不相符，則其調詢時之陳述，為證明被告本案犯罪事實存否所必要，且許作舟不曾陳述其於調詢時之陳述，有何非出於任意性之情形，又其陳述係對自己不利，故其於調詢時之陳述，應具「必要性」及「可信性」，而有證據能力。

三、證人莊心玲於92年10月20日於檢察官偵查中所為證述，有證據能力；同年4 月18日偵訊筆錄，無證據能力：許作舟於偵查中所為之陳述，有證據能力。

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力；又按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權，意在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187 條第1 項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186 條、第189 條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀。倘其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158 條之4 所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力（最高法院97年度台上字第997 號判決意旨參照）。而適用刑事訴訟法第158 條之4 所定之均衡原則為審酌時，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判例意旨參照）。

㈡經查，莊心玲於92年10月20日偵訊時，業經具結，復有其所選任之辯護人在場陪同應訊，故其於檢察官訊問時，應較可自由陳述，是以依莊心玲陳述時之外部附隨環境或條件判斷，難認有何顯不可信之情形；又莊心玲於該次具結作證時，依偵訊筆錄所載，檢察官未踐行得拒絕證言之告知義務，即對莊心玲告以證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，而有違背上開具結程序而為證言之情形，係違背法定程序所取得之證據，惟於莊心玲具結前，檢察官係先以其為被告身分且告知其得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據後，始再詢問其是否願意作證，而後莊心玲始具結而作證，亦有該偵訊筆錄在卷可稽，足證莊心玲於具結作證前，已知其得保持沈默以避免自己遭受追訴處罰，但其仍願意陳述，且檢察官於偵查中亦無蓄意規避踐行刑事訴訟法第186 條第2 項所定之得拒絕證言之告知義務，再參諸上開均衡原則所應衡量之其他事項，應認莊心玲該偵訊筆錄陳述，對被告有證據能力。

㈢另莊心玲於92年4 月18日偵訊筆錄，因檢察官未告訴其得拒絕證言，亦未告知其刑事訴訟法第95條規定之內容，參諸上開均衡原則所應衡量之事項，應認對被告無證據能力。

㈣又許作舟於偵查中之陳述，係以被告身分而受檢察官訊問，雖未具結，但並無違反刑事訴訟法第158 條之3 規定，且又無證據可認其陳述有何顯不可信之情形，且其於原審審理時，業經被告對質、詰問，被告之對質、詰問權已受充分保障，則依上開說明，有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：（壹）有罪部分：

一、訊據被告甲○○，坦承上揭申請使用執照案件均為其承辦，並由其簽擬公文經上級決行而發給使用執照等情，復有各該申請使用執照卷宗在案可稽。惟其否認有何職務收受賄賂犯行，辯稱：伊未曾收受莊心玲及許作舟所交付之賄款，莊心玲係因伊審核較為嚴格，對伊不滿，才蓄意誣陷；許作舟有交5 萬元給伊，但是伊把它丟回去了。前開個案之使用執照，伊均係依照建築法第70條及高雄縣政府建築管理自治條例（該條例施行前，則依據臺灣省建築管理規則）之規定來審核，除了主要設備、主要結構、主要隔間外，伊不用再去看第2 次現場，可以僅就書面資料為審核，且莊心玲所提出之照片伊不知道是偽造的，況負責監造之建築師及起造人負責填寫建築工程完竣報告書，如有不符，應由監造之建築師負責云云。經查：

㈠被告前開所為並非違背職務之行為：

⒈按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日，而前開所謂建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造；所謂建築物設備，為敷設於建築物之電力、電信、煤氣、給水、污水、排水、空氣調節、昇降、消防、消雷、防空避難、污物處理及保護民眾隱私權等設備而言，建築法第70條、第8 條、第10條分別定有明文。

⒉又申請建築物建造執照、使用執照及變更使用執照應檢附之文件均依據「建築法」第30條、第70條、第74條及「高雄縣建築管理自治條例」第12條、第14條、第17條規定辦理。本局（即高雄縣政府建設局）受理人民請案後由登記桌人員先登入公文管理系統分文給承辦人，承辦人員再登載於建造執照登記簿、使用執照登記簿等情，有高雄縣政府建設局92年12月3 日92建局管字第0921037217號函在卷可稽（見原審㈠卷第102 頁）。另經原審函詢高雄市政府、屏東縣政府、台南縣政府，各該機關建管公務員核發使用執照之法令依據為何，則均函復略稱：民眾若申請使用執照，係依照建築法第70 條 及各該縣市相關之自治條例為核發與否之依據，亦有高雄市政府工務局94年5 月31日高市工務建字第0940013482號函、屏東縣政府94年5 月30日屏府建管字第0940096527號函、臺南縣政府94年7 月1 日府工管字第0940131774號函各1 件附卷可佐（見原審㈠卷第451 頁、第454 頁、第467 頁），足認被告據以核發使用執照之依據，確係建築法第70條及高雄縣建築管理自治條例第14條（該條例施行前，則依據臺灣省建築管理規則第13條）無訛，合先敘明。

⒊另未完成建築物背面陽台及外牆之表面粉飾、未完成門窗內框裝設；綠化植栽不完善等等，均非屬建築法第70條所規定必須查驗之項目，有缺失如須補正，是否至現場再行查驗，取決於承辦人之決定，而防火間隔預留之管線如事先預以混凝土加以掩飾則應可符合規定等情，業據證人即曾擔任高雄縣政府建設局課長之洪三元於原審到庭證述甚明。其證稱：依建築法第70條到現場查驗時，我們會去量建築物的長度、寬度、及主要設備是否與設計圖相符。……因為綠色植栽不是主要設備，是否要再去現場看，取決於承辦人員的決定。……天井的窗框我們會希望要裝設，但是不一定窗戶要放上去，至於天井裸露鋼筋部分我們會希望要剪斷，這個目的都是在儘量防止起造人增建。……另外如果在查驗時，發現防火間隔預留管線，我們就會要求拆除剪斷或者用混泥土把管線封住，如果業主用混凝土把管線封住，就符合規定。……也就是說只要是主要設備、主要構造以外的其他事項，若要補正是否要再去看現場，這就是承辦人的裁量權。如果是主要結構、主要設備一般不可以用照片來代替，要再去看現場。如果第1 次去測量主要結構、主要設備不符合設計圖，就要再去第2 次。只有其他的部分法令沒有規定到的可以由承辦人決定是否再去現場查驗。在承辦業務過程中，如有不屬於主要結構、主要設備方面的缺失，我們會就個案來判斷。例如設計圖要油漆，但是沒有油漆，我們也會發使用執照，或者設計圖是花、小灌木，但是現場是草皮，我們還是會發使用執照等語（見原審㈡卷第102 至104 頁、第106 至108頁）。至於未完成污水處理設備的圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋板，應係污水處理設備及水溝均已完成，而化糞池上之圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋板未裝上而已，均非建築物之主要設備未完成，蓋目前蓋建房屋，不可能不設置污水處理設備及水溝等排水設備，以利化糞池等污水之處理，並利排水且防止淹水，此為當然之解讀，檢察官認為此部分主要設備上之圓形入口蓋及水溝蓋未完成即屬主要設備未完成，仍應第2 次再去現場查驗，否則不應發給使用執照一節，尚有未合。

⒋前開犯罪事實一、㈠天井部分留設鋼筋且未完成表面粉飾，以及未完成建築物背面陽台及外牆之表面粉飾，未完成門窗內框裝設、未完成污水處理設備的圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋板；犯罪事實一、㈡廢棄物尚未清除；一、㈢未完成落地窗內框之裝設等缺失情形，均非建築法第70條及高雄縣建築管理自治條例第14條規定必須再至現場查驗之項目，是縱令被告並未再至現場核實查驗，亦難認其有何違背職務之行為。又被告堅稱前開犯罪事實一、㈣「路竹鑽石城」原有之6 項缺失，其於第2 次至現場時，均有確實查驗，且業主均已改善完畢，則核與證人許作舟、錢林明宜於原審審理時所證述之情節相合（見原審㈡卷第112 頁、第117 頁），自堪信為真實，故縱令被告對上開地點均未再作第2 次實地勘查，即簽擬核發上開建物之使用執照，亦難認被告有何違背職務行為之可言。故檢察官認被告明知上開建物尚未完成查驗即核發建物使用執照所為係違背職務，則容有誤會，合先敘明。

㈡被告於高雄縣仁武鄉○○街81號、高雄縣岡山鎮○○○路452 號、高雄縣鳳山市○○路○ 段105 號、107 號受賄部分：

⒈高雄縣仁武鄉○○街81號之建築物天井部份留設鋼筋且未完成表面粉飾、未完成建築物背面陽台及外牆之表面粉飾、未完成門窗內框裝設、未完成污水處理設備的圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋板；高雄縣岡山鎮○○○路452 號之建築物現場，尚留有廢棄物等情，業據證人莊心玲於檢察事務官詢問時及偵查中證述甚明。其於檢察事務官詢問時供稱：「（提示仁武鄉○○街81號使用執照竣工照片）背面陽台及外牆表面都經過粉光加工合成處理，背面照片的門窗查驗時現場都沒有裝設內框，內框是加工合成處理加上去的。……另外污水處理設備的圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋版都是經過合成加工的，另外天井部分查驗時都沒有經過粉光，且有留設鋼筋，窗戶的玻璃及內框都合成加工加上去的，……甲○○有叫我要『修一修』，他只來查驗1 次，我就送件掛號，我就沒有再陪他來第2次作複查。又岡山鎮○○○路452 號竣工照片有2張經過變造，都是因為工地現場有很多建築廢棄物，我拍照後用合成變造手法把他拿掉，由於依規定建築廢棄物要清掉，工地現場要處理乾淨，才能申請使用執照，建築物本體應該是沒有與設計圖不符之處……」等語（見臺灣高等法院高雄分院檢察署91年度查字卷第82號㈠卷第161 頁背面、第162）；其於偵查中則復為相同之證述（見上開查字卷第82號㈠卷第196 至197 頁）。

⒉而高雄縣政府90年9 月21日建局管字第DA015888號建築物使用執照申請書所附之建物（即高雄縣仁武鄉○○街81號建物）竣工照片7 張，經鑑定建物竣工照片中該建築物（背面陽台）外牆面、建築物與背景間接面部分、建築物天井路間上下三層窗框、污水處理設備圓形人孔及四邊型鑄鐵水溝蓋邊緣等處，均明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象；高雄縣政府91年7 月9 日建局管字第0911018051號建築物使用執照所附之建物（即高雄縣岡山鎮○○○路452 號建物）竣工照片4 張，經鑑定建物竣工照片中該建物中央轉彎牆面週邊、建物前門庭及地坪等處，均明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，分別有法務部調查局92年12月19日科調柒字第09200466810 號、92年12月22日科調柒字第09200466830 號鑑定通知書各1 份在卷可參（見原審㈠卷第317 頁、第202 頁）。另高雄縣鳳山市○○路○段105 號、107 號建物部分，證人莊心玲雖於檢察事務官前陳稱：「（提示91.11.18建局管字第30224 號鳳山市○○路○段105 、107 號使用執照申請案竣工照片，竣工照片有何處經過變造、加工？）天井部份落地窗的玻璃、窗戶的玻璃是經過合成變造加工上去的，至於天井落地窗的內框，……內框應該是有裝。」云云，然高雄縣鳳山市○○路○段105 號、107 號建物之竣工照片，經調查局鑑定結果認：各扇鋁窗邊緣及框架、室內落地鋁門框邊緣及框架、屋樑與牆面交界處、鋁門框內外牆面與地面顏色，均明顯有經數位影像軟體選取、修飾、合成等非自然跡象，亦有法務部調查局92年11月18日科調柒字第09200392370 號鑑定通知書各1 份可證（見原審㈠卷第12頁），是證人莊心玲前開部分之供述，與事實不符，而不能採信。故高雄縣鳳山市○○路○段105 號、107 號建物確尚未完成窗戶及落地窗內框裝設之事實，亦可確認。

⒊又證人莊心玲確曾就前開3 件申請使用執照案，各行賄被告5 千元（共計1 萬5 千元）之事實，業據其於調查局及檢察事務官詢問時、檢察官偵查中證述甚明。其於調查局詢問時證稱：伊與甲○○看完上開案件（起造人分別為丁○○等2人、乙○○、蔣榮福，即犯罪事實一、㈠、㈡、㈣之建物）現場，伊會將內裝有5 千元鈔券之信封交給甲○○，上開每一案伊都以5 千元行賄甲○○，作為趕件簽發使用執照之代價，甲○○未將賄款退還給伊等語（見上開查字㈠卷第85至86頁）；復於檢察事務官詢問時稱：……至於本件（高雄縣岡山鎮○○○路452 號建物使用執照申請案）行賄甲○○5千元是「行規」、本件（高雄縣鳳山市○○路○段105 、107 號使用執照申請）行賄甲○○5 千元也沒有為什麼，就是跟甲○○出去就會送等語（見前開查字卷第162 頁及背面）；又於檢察官偵查時結證稱：有關高雄縣仁武鄉○○街81號甲○○查驗後，伊行賄甲○○5000元是實在的。就高雄縣岡山鎮○○○路452 號使用執照案，伊之前於92年3 月13日陳述甲○○收賄5 千元，……陳述是實在的。有關鳳山市○○路○段105 號、107 號，伊於92年3 月13日陳述，伊行賄甲○○5 千元是實在的等語（見前開查字㈠卷第196 至197 頁）。又證人莊心玲於原審審理時再證稱：伊只是陳述一個流程，但是沒有想到這麼嚴重，流程部分包括行賄公務員錢等語（見原審㈡卷第178 頁）。

⒋另審酌莊心玲前開所供述內容，不僅不利於被告，更不利於己，而證人莊心玲與被告素無仇隙，亦無金錢借貸關係，且於代辦使用執照案之過程中，從未有於補正資料後，仍遭被告拒絕通過之事實，業據證人莊心玲於原審陳明在卷，而被告亦自承未曾否決莊心玲所代辦之使用執照申請案等語（見原審㈡卷第179 至180 頁），是證人莊心玲案發至今既與被告無何仇隙，且亦未曾因申請使用執照而遭被告刁難而未通過，衡情實無故意誣陷被告之虞。此外，參以本件莊心玲係以合成之竣工照片申請使用執照，足證莊心玲確有行賄被告之動機。是以被告前開所辯：可能是因為伊看現場時態度比較不好，莊心玲認為伊故意刁她，所以要報復伊云云，並非可採。故莊心玲行賄被告，而被告予以收受之事實，應可認定。

⒌又本件案發之初，莊心玲係自行開車前往高雄縣調查站報到並接受詢問，其於調查站接受詢問期間，所為之供述，事先並未曾與檢調人員有作任何條件交換之事實，亦據證人莊心玲於原審審理時證述在卷（見原審㈡卷第175 至176 頁）。又檢察官於92年10月20日訊問莊心玲時，其雖同意莊心玲適用證人保護法之規定予以不起訴、減輕或免除其刑，有該訊問筆錄在卷可稽（見前開查字㈠卷第191 頁），然證人莊心玲就有關每件申請案以如何之代價行賄被告等情，則已於92年3 月13日調查員，及92年10月16日檢察事務官詢問時詳述在卷，故其後證人莊心玲始得到檢察官承諾其將受有證人保護法之適用，足見其當時在調查人員及檢察事務官詢問時所為之陳述，應無受到偵查機關誘導或為圖邀輕典而為不實供述之風險。是以辯護人為被告所辯：證人莊心玲因受有證人保護法之影響，故其所為陳述之證述憑信較低云云，並非可採。

⒍雖證人即高雄縣岡山鎮○○○路452 號房屋起造人蔣榮福於本院前審審理證稱：所有蓋房子包括原先取得建照、建築房屋、領取使用執照，所有過程都是由建設公司的陳先生處理。全部統包，他總共收伊將近900 萬元。他沒有特別提到要打點公務員的情事。伊不認識莊心玲。請領使用執照部分，金額沒有特別列逐項明細等語（見本院前審96年2 月7 日審判筆錄，本院前審卷第79頁、第80頁）；證人即高雄縣鳳山市○○路105 號房屋起造人丁○○於本院審理時證稱：高雄縣鳳山市○○路○段105 號是登記伊為起造人，107 號則登記伊弟弟為起造人，當初我們是交由材合營造公司全部處理，完成後才交給我們，相關執照應該是營造公司請領後交給我們的，我們並未要求他們向公務員行賄，營造公司向我們的請款，也沒有行賄公務員用之金額等語（見本院97年6 月18日審判筆錄第3 頁至第5 頁）；證人即高雄縣仁武鄉○○街81號之起造人張卉棣（原名乙○○）於本院審理時證稱：本件伊與伊先生構想建物的大致內容而交建築師設計，再由伊與伊先生監造，使用執照則委由建築師申請，而建築師不曾向我們說申請執照要打點公務員等語（見本院97年7 月16日審判筆錄第3 頁至第5 頁）。但上開系爭房屋請領使用執照，均係證人莊心玲向被告甲○○行賄5 千元，作為趕件簽發使用執照之代價，已如前述，莊心玲因此而順利取得執照完成受託事務而取得報酬，故行賄被告一事，對莊心玲自身亦有利益，依常情起造人未必知情，且申請執照既均由證人莊心玲出面為之，並非業主或建商出面為之，故上開證人等所證：不知行賄等語，並不能為被告有利之認定。

⒎綜上，莊心玲為求能迅速取得上開各建案之使用執照，確曾於事實欄一、㈠、㈡、㈣每案各以5 千元之代價交付賄款予被告，並由被告收受之事實，應可認定。

㈢被告於高雄縣路竹鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」受賄部分：

⒈被告於91年11月1 日第2 次前往「路竹鑽石城」建築工地勘驗時，曾當場收取許作舟所交付之5 萬元，業據其於調查局調查員詢問時，及檢察官偵查中自承在卷，此有前開詢問筆錄及自白書各1 份在卷可稽（見92年度偵字第4689號卷第10至12頁）。且經原審當庭勘驗被告甲○○前開接受詢問之錄音帶（主要係有關被告是否曾受調查員及檢察官強暴、脅迫及詐欺部分），經勘驗結果，被告確曾供稱：「（問：5 萬塊的東西丟在地上，……現在是老闆講的《即許作舟》）因為他（即許作舟）拿給我，我自己把它（5 萬元）拿出來…我真的（把5 萬元）丟到地上啊…（問：你現在是又要辯給我聽還是要跟我說?） 我做了錯誤的過程。（問：你做了什麼錯誤的過程?） 因為他（即許作舟）在那邊送送，我就收起來，絕對只有我一個人收起來，沒有經過其他人……」等語，有該勘驗筆錄在卷可稽（見92年2 月26日詢問錄音帶之勘驗筆錄，原審㈡卷第39頁第17行、第40頁第3 行、第43頁第18至22行、第47頁第16至17行）。又被告於92年2 月26日於高雄縣調站接受檢察官訊問時復供稱：（路竹鑽石城）這個案伊看過2 次現場，他們缺點都有補正。於第2 次勘驗現場伊要離開時，他（許作舟）有拿錢裝在信封給伊，伊收下之後回去才知道是5 萬元等語（見92年度偵字第4689號卷第15 頁） 。又許作舟確曾準備內有5 萬之信封，並於被告於91年11月1 日第2 次前往「路竹鑽石城」建築工地勘驗時，將該信封親手交予被告之事實，業據證人即「路竹鑽石城」建商萬客隆營造股份有限公司負責人許作舟於原審到庭證述明確，其證稱：91年11月1 日上午伊和被告到現場勘驗時，因為當時驗收很久都沒有過，伊聽說對檢查人員有送一點意思意思的慣例，所以當天伊準備了5 萬元要送給被告，是用信封裝著，伊有親手拿給被告，……這5 萬元在工地裡面伊沒有拿回來等語（見原審㈡卷第109 至111 頁）；而萬客隆營造股份有限公司職員錢林明宜於原審到庭證稱：伊之所以在調查局時說許作舟將錢放在信封交給被告收下，是因為伊出門之前，許作舟有拿1 個包著錢的信封等語（見原審㈡卷第117 頁），則該2 人上開所證相符，而可以採信，而足佐證被告前開收取許作舟所交付之5 萬元之自白，確屬真實。

⒉許作舟於原審雖亦證稱：伊有送5 萬元，被告很客氣推來推去，……在推來推去的過程中，被告有幾次將錢放在桌上，但最後被告是否有將錢放在桌上伊不確定云云（見原審㈡卷第11 1頁及第114 頁）。惟於當時情境下，被告應已明知許作舟所交付之信封內裝有賄款，否則被告豈有假意推託之理。再者，許作舟為使被告安心，先行離去工地之事實，亦據證人許作舟證述在卷（見原審㈡卷第112 頁），則衡諸常情，被告如堅持不受許作舟行賄，則許作舟既已先行離去，則被告為免遭人誤會收受賄款，豈有將內有現款5 萬元之信封袋隨手置放於工地之可能。是被告辯稱：並未收取許作舟所交付之5 萬元云云，並非可採。足證許作舟行賄被告5 萬元之事實，亦甚顯明。

㈣綜上，被告所辯尚不足採，前開各犯行事證均已臻明確，被告對於職務行為收受賄賂犯行，均堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠被告行為後，自95年7 月1 日起，貪污治罪條例第2 條及刑法第10條第2 項關於公務員之定義雖有變更，惟依修正前、後之公務員定義，被告均為公務員，對被告自無有利或不利之情形，無須為新舊法之比較，應逕適用修正後貪污治罪條例第2 條公務員規定（即依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員）論處。

㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法相關規定已有變更，並於95年7 月1 日施行。玆依刑法第2 條之規定及上開決議意旨，比較及適用如下：

⒈被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，被告所犯上開犯行，如依舊法規定，得依連續犯論以一罪並加重其刑，倘依新法則應分論併罰，比較結果以舊法較為有利。

⒉刑法就罰金刑之規定亦有修正，依修正前刑法第33條第5 款規定：罰金刑應處銀元1 元以上；並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟依修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以修正前之規定對被告較為有利。

⒊本件經綜合比較上開規定結果，以整體適用修正前舊法規定較有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項規定，就上開部分適用修正前規定。

㈢按所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極的不作為或積極的以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為（最高法院90年度台上字第5764號判決意旨參照）。查本件被告於前開事實欄所載時間擔任高雄縣政府建設局建築管理課技佐，負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等建築管理業務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。被告對於受理核發使用執照之職務上行為，雖收受莊心玲、許作舟交付之賄賂，然既無證足認其故意消極不作為或積極的以不正當方法為之，縱令事後再簽擬公文經上級決行後發給使用執照，應係依其職務上本應執行之行政行為，依上開最高法院之判決意旨即非「違背」職務之行為收受賄款。是核其所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪。

㈣又被告所犯係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，而非犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，已如前述，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

三、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴不論依修法前後之規定，被告行為時身分均為公務員，自應適用修正後之新法，原判決主文仍依舊法規定記載「依據法令從事公務之人員」，未依新法規定記載「公務員」，自有未合；⑵依證人莊心玲可以採信之證詞，莊心玲係與被告為實地查驗時，在現場交付被告賄款，原審判決認定係於莊心玲變造現場照片補正現場缺失時，交付被告賄款，亦有違誤；⑶被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定，亦有修正，原審判決論處被告上開罪刑，而未依刑法第2 條第1 項規定就此部分為新舊法之比較，亦有未恰；⑷原審判決據上論結欄，漏載修正前刑法第56條條文，亦有未恰。被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告身為公務員，本應清廉自持，竟對於職務上之行為收受賄賂，犯後否認犯行，難認有何悔意，量刑本不宜從輕，惟念及其等貪污收受賄款所得之金額非鉅等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑7 年8 月，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權5年。末查被告所得財物6 萬5 千元（5 千元+ 5 千元+5千元+5 萬 元=6萬5 千元），應依法予以追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以被告之財產抵償之。又莊心玲及許作舟係自願將賄款交付被告，於交付後即成為被告因犯罪所得之物，交付賄款之人，因不法原因而為給付，自不得保有返還之權利，即無依貪污治罪條例第10條第1 項規定發還賄款之法律原因存在（最高法院78年台上字第5188號判決意旨參照），故不予宣告發還莊心玲及許作舟，附此敘明。

（貳）不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○自68年間起迄今均任職於高雄縣政府建設局，並分別於73年間起至76年間止及80年間起迄今，二度任職高雄縣政府建設局建築管理課技佐，期間負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等之建築管理業務，為依法令從事於公務之人員。詎甲○○竟基於不法圖利他人及公務員登載不實之概括犯意，有下列㈠、㈡部分之行為：

㈠於90年4 月18日前之不詳時間，至高雄縣鳳山市○○路228號實地查驗後，明知起造人在上址建築物臨接法定空地之陽台及外牆有未完成表面粉飾之不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未要求起造人應完成粉飾後，再報請查驗，而容許跑照業者王安琪（另行偵辦）利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加粉飾影像，充作竣工照片，並於90年4 月18日依此等不實之竣工照片，簽擬不實之「經查尚無不合」之發給使用執照公文，嗣於同年月20日使王安琪順利為起造人取得使用執照而獲得利益。

㈡於91年1 月16日前之不詳時間，至高雄縣仁武鄉○○街32號實地查驗後，明知上址建築現場有未施作綠化之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未要求起造人應切實將綠化施作完成，再報請查驗，即於91年1 月16日簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，惟經同任職建築管理課之黃儒偉技士以「補正綠化植栽照片」之意見予以退件，竟容許王安琪利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加綠化影像，充作補正後之竣工照片，並於91年1 月16日依此等不實之竣工照片，自行在原簽上簽擬不實之「補正」2 字，嗣於同年月23日使王安琪順利為起造人取得使用執照而獲得不法之利益。因認被告上開部分涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利、刑法第213 條公務員登載不實犯行罪嫌云云。

㈢另被告甲○○承前公務員登載不實之概括犯意，於前開事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣中所示建物之使用執照申請案，於職務上所掌公文書上之使用執照審查表為「審查結果合格擬准予發照」、在申請使用執照查驗紀錄表為「核與台灣省建築管理規則第31條規定相符」（高雄縣仁武鄉○○街81號建物部分）、「符合規定」（高雄縣岡山鎮○○○路452 號建物部分）、「抽查尺寸尚符」（高雄縣路竹鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」建物、高雄縣鳳山市○○路○段105 及107 號建物部分）等登載，再簽擬公文經上級決行後發給使用執照。因認被告此部分亦涉有刑法第213 條公務員登載不實犯行罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（有最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告有公務員登載不實罪及圖利罪嫌，就㈠高雄縣鳳山市○○路228 號建物部分無非係以：①徐得鳳92年4月11日調查筆錄、②本件（90年4 月20日建局管字第DA6614號）使用執照申請書全案卷宗、③現狀照片2 張、④高雄縣鳳山市○○路228 號鑑定項目及結果、⑤法務部調查局鑑定通知書；就㈡高雄縣仁武鄉○○街32號則以：①王安琪92年4 月10日筆錄、②蔡福凱92年4 月11日調查筆錄、③許太郎92年9 月22日調查筆錄、④蔡煥財92年4 月11日筆錄、⑤本件（91年1 月23日建局管字第0911001791號）使用執照申請書全案卷宗、⑥現場照片2 張、⑦高雄縣仁武鄉○○街32號鑑定項目及結果、⑧法務部調查局鑑定通知書；就㈢所示高雄縣仁武鄉○○街81號、高雄縣岡山鎮○○○路452 號、高雄縣鳳山市○○路○段105 號、107 號、高雄縣路竹鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」等建物部分，無非係以各該建案之申請使用執照卷宗、及法務部調查局鑑定通知書、竣工照片、現場照片等資為論據，然訊據被告甲○○，堅決否認有何公務員登載不實及圖利犯行，辯稱：伊按照規定核發使用執照，並無圖利，且其並不知照片有經合成加工等語。經查：

㈠高雄縣政府90年4 月20日建局管字第DA6614號建築物使用執照申請書所附之建物（即高雄縣鳳山市○○路228 號建物）竣工照片5 張，經鑑定建物竣工照片中該建築物3 處陽台外牆牆面及週邊、3 處牆面壁牆面及週邊緣等處，均明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、光滑面影像處理等非自然跡象；高雄縣政府91年1 月23日建局管字第0911001791號建築物使用執照所附之建物（即高雄縣仁武鄉○○街32號建物）竣工照片2 張，經鑑定建物竣工照片中綠化（即草地部分）之邊緣，明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，有法務部調查局92年12月8 日科調柒字第09200450180 號、92年12月5 日科調柒字第09200448170 號鑑定通知書各1 份在卷可參（見原審㈠卷第118 頁、第111 頁）。而高雄縣仁武鄉○○街81號、高雄縣岡山鎮○○○路452 號、高雄縣鳳山市○○路○段105 號、107 號等建物之竣工照片，均明顯有經數位影像軟體選取、修飾、合成等非自然跡象，亦如前述。然前開照片係經法務部調查局，在看片燈前先以高倍放大鏡檢視，並以TAMRON FOTOVIXⅡ照片影像處理機放大檢視，再彩色影印放大、比對分析待鑑照片可疑處之細部特徵，據以鑑別等情，亦據鑑定人載明於前開鑑定通知書之鑑定方法欄內。是以，一般人在未以前開儀器放大檢視，是否得以知悉各該建物申請使用執照卷宗所附之竣工照片係屬加工合成，誠屬有疑，則既無其他證據可以證明被告明知上開照片係經變造，則被告前開所辯：不知照片係合成加工等語，尚非不能採信。此外，「路竹鑽石城」部分則確有以混凝土加以掩飾等情，業已認定如上，且此作法符合規定，亦經證人洪三元於原審到庭證述如前所示（見上開理由欄

貳、（壹）一、㈠⒊部分），是此部分，被告於職務上所掌公文書上使用執照審查表為「審查結果合格擬准予發照」、在申請使用執照查驗紀錄表為「抽查尺寸尚符」等登載，難認係公務員登載不實。

㈡又外牆及陽台未完成粉飾、屋前綠化未完成等項，非屬不能核發使用執照之缺失，承辦人員有權限決定是否再行到場查驗等語，亦據證人洪三元於原審到庭證述如前所示（見上開開理由欄貳、（壹）一、㈠⒊部分），是以上開理由欄貳、（貳）、一、㈠及㈡部分之竣工照片雖有經變造情事，然因該等項目均非屬主要結構、主要設備、主要隔間等必須查驗之項目，縱令被告未再次到場查驗，即核發使用執照，似亦與法令規定不相違背，尚難遽以對被告論以圖利罪。且承前所述，一般人尚難查知前開竣工照片係加工合成，自難僅憑前開合成之竣工照片，即認被告就理由欄貳、（貳）、一、㈠及㈡所示建物使用執照之申請，有何公務員登載不實及圖利之犯行。

㈢另徐得鳳92年4 月11日調查筆錄，其陳稱：不知究係委託何人申請使用執照等語，則其所供並不能為不利被告之認定，而本件（90年4 月20日建局管字第DA6614號）使用執照申請書全案卷宗，亦僅能證明被告確係本件申請使用執照案之承辦公務員，亦難據為認定被告犯罪之證據。至現狀照片2 張（見臺灣高等法院高雄分院檢察署91年度查字第82號㈡卷第6 頁），雖得證明前開高雄縣鳳山市○○路228 號建物已有增建，然此究非得推認被告明知違法仍圖利徐得鳳，或被告公務員登載不實犯行之依據。

㈣而王安琪92年4 月10日筆錄、蔡福凱92年4 月11日調查筆錄、許太郎92年9 月22日調查筆錄、蔡煥財92年4 月11日筆錄，均非可得證明被告明知高雄縣仁武鄉○○街32號建物申請使用執照卷宗所附之竣工照片有關草地部分，係以加工合成影像方式製成之事實，均難據以推認被告有何公務員登載不實及明知違背法令圖利之犯行。另91年1 月23日建局管字第0911001791號使用執照申請書全案卷宗，僅能證明被告確係本件申請使用執照案之承辦公務員，亦難據為認定被告犯罪之憑據。至現場照片2 張（見前開查字第82號㈡卷第19 頁），雖得證明高雄縣仁武鄉○○街32號建物前開草地，已不復存在，然終非可得證明被告於前開建物申請使用執照之際，已明知該處未實際施作綠化（種植草坪）之事實，故亦不得作為認定被告明知不實事項而登載於所掌文書之依據。

㈤末按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之（下稱圖利罪）業經立法院於90年10月25日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該條文並經總統於同年11月7 日公布施行，原貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，兩相比較，新法之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件，公訴人關於被告或第三人是否因此獲有不法利益並未積極舉證，自難以被告簽擬發給使用執照公文，使理由欄貳、（貳）、一、㈠及㈡所示建物之各該起造人，於上開時間順利取得使用執照，即認屬該當於貪污治罪條例之圖利及刑法公務員登載不實罪。

㈥綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有前述圖利及公務員登載不實犯行。此外，又查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之此部份犯行，揆諸前述說明，依法自應為此部份無罪判決之諭知，然因公訴人認此部分與前開有罪部分，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第3 款、第10條第1 項、第2 項、第17條，刑法第2 條第1項、第11條前段、第37條第2 項、修正前第56條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。