臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1031號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 05 月 20 日
• 法官: 莊飛宗、孫啟強、邱明弘
• 被告: 戊○○、己○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1031號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　許芳瑞律師
上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　施秉慧律師
焦文城律師
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度金重訴第1 號中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第6763號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、己○○共同連續犯背信罪，各處有期徒刑貳年。
事 實
一、戊○○、己○○自民國73年12月間起至88年3 月間止，分別擔任尖美建設開發股份有限公司（址設高雄市三民區○○○路266 號9 樓，於73年12月22日核准設立登記，於90年2 月23日撤銷登記，下稱尖美建設開發公司）董事長、總經理。戊○○、己○○任職期間，尖美建設開發公司曾推出「東山河」建案，尖美建設開發公司除於86年7 月15日、86年12月10日、87年1 月13日，分別與聖豐營造股份有限公司（雖由己○○等人出資設立，但與尖美建設開發公司並無從屬關係，下稱聖豐營造公司），簽立「東山河房屋新建工程合約」（即住宅地下層結構體及裝修工程，合約總價為新臺幣8 億9,000 萬元。地上層建築土木工程、地下層及地上層水電工程、俱樂部水電工程、天然氣申裝工程及B1F 俱樂部裝修工程，合約總價新臺幣28億5,000 萬元、「屏東尖美國際觀光旅館新建工程合約」，合約總價新臺幣3 億1,000 萬元）外，另於87年12月24日就該建案新增工程項目及追加工程，再與聖豐營造公司簽立「東山河房屋新建工程」合約（合約總價為新臺幣5 億5,000 萬元），上開工程總價合計新臺幣（下同）46億元。又尖美建設開發公司取得「東山河」建案土地，並推出該建案後，戊○○、己○○預期該建案獲利可期，乃自86年間起，挹注資金，持續購買尖美建設開發公司股票，並以購買所得之股票轉向金融機關辦理質押融資，再以融資購買股票。嗣自87年間起，臺灣股票市場因受亞洲金融風暴影響，造成股票指數持續下跌，戊○○、己○○既統籌尖美建設開發公司之業務經營、資金調度，且為公司相關業務之決策者，均屬為公司處理事務之人，自應基於善良管理人之注意義務控管公司相關支出，使金融風暴所帶來之影響，減至最低。惟其2 人為將尖美建設開發公司股價維持在平均質押成本以上，以免股價下跌致質押股票遭金融機構斷頭賣出，造成投資損失，且明知與聖豐營造公司之契約約定，並無為聖豐營造公司保證、代支付下游包商工程款及保留款之義務，亦知聖豐營造公司已將工程款收入，用以購買尖美建設開發公司股票，已無資金支付下游廠商工程款及保留款，公司已發生財務危機，竟仍共同基於意圖為自己不法之利益及損害尖美建設開發公司利益之概括犯意聯絡，而為下列違背其任務之行為：㈠先於88年1 月13日，於聖豐營造公司與聯邦票券金融股份有限公司（下稱聯邦票券金融公司）簽立「委任保證發行商業本票約定書」，委任聯邦票券金融公司自88年1 月13日起至88年6 月5 日止，就聖豐營造公司所發行之商業本票，在5 千萬元之保證額度內為保證時，共同決意以尖美建設開發公司之名義，擔任連帶保證人，尖美建設開發公司並共同簽發面額5 千萬元之本票，再於88年2 月5 日上午10時許，在尖美建設開發公司之臨時董事會議，決議追認上開背書保證事宜，致尖美建設開發公司受有負擔上開債務之不利益（該債務截至目前為止，聖豐營造公司尚積欠本金4 千萬元及利息、違約金）；㈡戊○○、己○○2 人又於88年2 月5 日下午3 時許，在尖美建設開發公司之臨時董事會議，除決議終止前開東山河建案合約外，並決議代聖豐營造公司支付下游廠商工程款、材料款計5億7,738萬858
元（起訴書誤載為5 億7,740 萬元）、保留款1 億5,490 萬元，並開立支票支付，致尖美建設開發公司受有負擔上開債務之不利益。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。被告2 人及辯護人均主張：丁○○、甲○○、午○○3 人調詢筆錄，及古信志調詢筆錄就古美娥部分之陳述、庚○○調詢筆錄，就陳董寶珠部分之陳述，均為審判外陳述，無證據能力等語、經查：㈠丁○○調詢筆錄，與其於原審審理時之陳述相符，故不具「必要性」，無證據能力；㈡甲○○調詢筆錄，關於其是否曾購買「尖美商業廣場」攤位之陳述，與其於本院審理時所證不符，而具「必要性」，又其於調詢時之陳述，並未曾主張有何出於強暴、脅迫之非自然發言之情事，且無證據足證其於調詢時之陳述係出於非任意性，故其調詢具「可信性」，有證據能力；㈢午○○調詢筆錄，關於其是否曾購買「尖美商業廣場」攤位之陳述，與其於原審審理時所證不符，而具「必要性」，又其於調詢時之陳述，並未曾主張有何出於強暴、脅迫之非自然發言之情事，且無證據足證其於調詢時之陳述係出於非任意性，故其調詢具「可信性」，有證據能力；㈣乙○○因與被告己○○為三親等內之旁系血親，而就被告己○○部分，於本院審理時拒絕證言，故其調詢對被告己○○具「必要性」，又其於調詢筆錄關於其妹古美娥是否同意擔任被告2 人購買攤位貸款人頭戶之陳述，與本院審理時陳述不符，其調詢對被告戊○○亦具「必要性」，又其等於調詢時之陳述，並未曾主張有何出於強暴、脅迫之非自然發言之情事，且無證據足證其等於調詢時之陳述係出於非任意性，故其等調詢筆錄對被告2 人均具「可信性」，有證據能力；㈤庚○○調詢筆錄關於其妻陳董寶珠是否同意擔任被告2 人購買攤位人頭部分之陳述，因其未於法院審理時到庭作證而接受被告2 人之對質、詰問，故其該部分之陳述，無證據能力。
二、被告2 人及辯護人主張：尖美建設開發公司分類帳之暫付款憑證（即外放證據二第38頁之文書），非得為證據之紀錄文書，無證據能力云云。按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均具有證據能力。查上開分類帳之暫付款憑證部分（右上方蓋有尖美建設開發公司印文），係出於營業之需要，而為日常性、機械性之連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，故參酌上開說明，應有證據能力。
三、被告2 人及辯護人主張：尖美建設開發有限公司88年4 月13日（88）尖建管字第0075號函財政部證券暨期貨管理委員會補充說明函及附件（即外放證據二第39頁以下之文函），非得為證據之紀錄文書，無證據能力等語。經查，因尖美建設開發公司業務上發生重大異常，財政部證券暨期貨管理委員會（93年7 月1 日更名為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱證券期貨局）遂於88年4 月8 日以（88）台財證㈠字第01464 號函請尖美建設開發公司說明，嗣尖美建設開發有限公司即於88年4 月13日以（88）尖建管字第0075號函提出說明。準此，該函文及其附件係尖美建設開發公司相關業務人員針對具體個案為之，並非在例行性之業務過程中所製作，不具例行性，應非刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所示之文書，無證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告2 人犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告2 人、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
（壹）有罪部分：
一、訊據被告己○○、戊○○2 人均否認有何上開共同背信罪嫌，均辯稱：87年12月底時，尖美東山河工程除園藝造景外，其他工程業已完工，故在決策上，會儘量讓該工程完工。88年1 月初，渠等拜託劉泰英就東山河工程，請國民黨協助向中華開發銀行貸款13億5 千萬元，以利資金調度，但劉泰英要求由國民黨派人來擔任尖美建設開發公司董事長。嗣於88年1 月6 日，國民黨就派5 人小組主導公司業務，公司大小章均交由國民黨接管人士，當時渠等已無法主導公司。同年2 月5 日，國民黨接管人員要求召開董事會，討論議題包含東山河工程等相關議案，渠等雖參加會議，亦在會議紀錄簽名，但此為國民黨所主導，渠等均無法表示意見，關於為聖豐營造公司代墊工程款及保留款、背書保證部分，均係國民黨於88年1 月6 日接管尖美建設開發公司後所發生之事，並非渠等所能決策云云。又均辯稱：依證人寅○○、巳○○於原審審理時所證，尖美建設開發公司為聖豐營造公司擔任聯邦票券5 千萬元本票背書保證及代付下包商工程款，係為完成東山河建案，係利益尖美建設開發公司之行為；簡松棋之反對聲明書，從未向尖美建設開發公司或其董事會實際提出，應屬虛偽，又依證人辛○○、寅○○、巳○○等人於原審審理時所證，中央投資公司接管後，尖美建設開發公司之董事會決議係依該公司所派任之邱垂文預擬作成，並非被告2
人實際決議云云（見97年5 月28日刑事上訴理由狀，本院卷一第49-65頁）。經查：
㈠被告戊○○、己○○原係擔任尖美建設開發公司董事長、總經理，任職期間，尖美建設開發公司曾推出「東山河」建案，尖美建設開發公司除於86年7 月15日、86年12月10日、87年1 月13日，分別與聖豐營造公司簽立「東山河房屋新建工程合約」（即住宅地下層結構體及裝修工程，合約總價為8
億9,000 萬元。地上層建築土木工程、地下層及地上層水電工程、俱樂部水電工程、天然氣申裝工程及B1F 俱樂部裝修工程，合約總價28億5,000 萬元）、「屏東尖美國際觀光旅館新建工程合約」（合約總價3 億1,000 萬元）外，另於87年12月24日就該建案新增工程項目及追加工程，再與聖豐營造公司簽立「東山河房屋新建工程」合約（合約總價為5 億5, 000萬元），上開工程總價合計46億元之事實。業據被告戊○○、己○○2 人分別於調詢及原審審理時自承在卷（見調查局卷第4 頁第8 行以下、第4 頁背面第3 行以下、第6
頁第7 行至第8 行、第6 頁背面第1 行；原審卷一第103 頁第12行以下），復有「東山河」房屋新建工程合約、屏東尖美國際觀光旅館新建工程合約在卷可參（見外放證據二第58-92 頁），故此部分之事實，堪以認定。
㈡又聖豐營造公司於88年1 月13日，與聯邦票券金融公司簽立「委任保證發行商業本票約定書」，委任聯邦票券金融公司自88年1 月13日起至88年6 月5 日止，就聖豐營造公司所發行之商業本票，在5 千萬元之保證額度內為保證，簽約當時，聖豐營造公司董事長丑○○、被告己○○及尖美建設開發公司係共同擔任連帶保證人，尖美建設開發公司並共同簽發面額5 千萬元之本票（該債務截至目前為止，聖豐營造公司尚積欠本金4 千萬元及利息、違約金）之事實，有聯邦票券金融公司96年9 月26日聯票業字第0960000918號函及所附委任保證發行商業本票約定書、本票、授權書在卷可參（見原審卷六第80-88 頁），又於88年2 月5 日上午10時許，尖美建設開發公司召開臨時董事會議，會中決議追認上開為聖豐營造公司背書保證事宜；另尖美建設開發公司復於88年2 月5 日下午3 時許，召開臨時董事會議，會中除決議自88年2
月6 日起終止前開東山河建案合約外，並決議就聖豐營造公司應支付予下游廠商工程款、材料款計5 億7,740 萬元（實際金額應為5 億7,738 萬858 元）、保留款1 億5,490 萬元部分，由尖美建設開發公司直接支付予各該下游廠商（該日係決議應支付15億1,770 萬元予下游廠商，惟上開5 億7740萬元、1 億5,490 萬元部分，係終止契約前，聖豐營造公司就已施工之部分，尚未支付予下游廠商之工程款項，故由尖美建設開發公司代為支付，至其他金額部分，則係終止契約後，如繼續施工，尖美建設開發公司應支付予下游廠商之工程款項），並開立支票支付。此外，並決議由聖豐營造公司、丑○○、張茂松、被告己○○、戊○○提供財產作為債務之擔保等情，亦有尖美建設開發公司88年度臨時董事會議紀錄、尖美建設開發公司分類帳之暫付款憑證附卷可稽（見外放證據二卷第38頁、第93-94 頁；原審89年度訴字第1602號卷二第13頁），又依上開臨時董事會議事錄之記載，被告戊○○為主席，被告己○○亦有出席。故此部分之事實，亦堪認定。
㈢另尖美建設開發公司雖曾於88年1 月7 日董事會中選任簡松棋為常務董事及董事長，原任董事長即被告戊○○則請辭董事長職務，又於同日常務董事會決議簡松棋定於88年1 月18日接任之事實，有該次董、監事聯席會議事錄、常務董事會議事錄影本各1 份附卷可憑（見原審89訴字第1602號卷二第4 頁背面、第5 頁背面），惟董事長交接之事宜，因被告戊○○稱準備不及，而再三經常務董事會將交接日期延後至88年1 月25日、同年2 月3 日、同年月26日，最後延至同年3
月16日之事實，亦有88年1 月16日、同年1 月22日、同年2
月2 日、同年2 月24日常務董事會議議事錄影本各1 份附卷可稽（見上開案卷二第6-7 頁），足證上開為聖豐營造公司保證、代付款時，尖美建設開發公司董事長職務尚未交接，被告2 人確有參與決議之事實，應堪認定。另依尖美建設開發公司與聖豐營造公司間之上開「東山河」建案契約約定，尖美建設開發公司並無為聖豐營造公司背書保證、代支付下游包商工程款及保留款之義務，再參諸被告己○○於調詢時自承：87年間聖豐營造公司曾陸續買入尖美建設開發公司股票，最多時曾持有約2 萬張，直至尖美建設開發公司發生崩跌時尚持有約1 萬7 千張，總投資額約有7 億元，資金來源為聖豐營造公司承攬尖美建設開發公司工程款，所購得之尖美建設開發公司股票曾向聯邦票券金融公司借款約1 億元，所得資金亦投入購買尖美建設開發公司股票，聖豐營造公司購買尖美建設開發公司股票係由伊及戊○○負責，因尖美建設開發公司股價無量下跌，股票已於每股10元時遭斷頭，造成聖豐營造公司仍積欠聯邦票券金融公司5 千萬元無力處理等語（見90年3 月7 日調詢筆錄，調查局卷第16-17 頁），其雖一再辯稱：係國民黨營事業介入下，渠等在其主導下不得不做該等行為云云，惟被告2 人確有參與決策並執行上開行為之事實，仍可認定。則被告2 人於為上開行為時，係明知尖美建設開發公司並無義務為聖豐營造公司為上開保證及清償行為，且亦明知聖豐營造公司取得之工程款未先用以支付下游廠商之工程款及保留款，而已為渠等又投入購買尖美建設開發公司股票以拉抬股價，聖豐營造公司其時已發生財務危機，而仍不顧及尖美建設開發公司將因為聖豐營造公司保證及支付款項而遭不利益，而為上開行為，足認渠等應係基於為減少自己投資尖美建設開發公司股票之損失之意圖。故被告2 人為上開決議及執行上開行為，主觀上實係為自己不法之利益並損害尖美建設開發公司之利益，而在客觀上連續為上開違背其等任務之行為，則被告2 人上開背信之犯行，實堪認定。被告2 人上開所辯：該等行為係為完成「東山河」建案，而為尖美建設公開公司利益之行為云云，實無足採。
㈣被告戊○○、己○○又辯稱：88年1 月6 日，國民黨派5 人小組主導尖美建設開發公司業後務，公司大小章均交由國民黨接管人士，當時渠等已無法主導公司云云。而證人即前尖美建設開發公司財務經理寅○○亦於原審審理中證陳：87年至88年間，伊擔任尖美建設開發公司財務經理，88年1 月7
日召開董監事聯席會議後，公司增設財務副總，公司大、小章均由國民黨派來之財務副總黃士廷接管，公司就由國民黨指派之財務副總、簡松祺及邱垂文在處理，重大決策都要經國民黨所指派之人同意，決定權不在被告2 人，且公司支付款項，須國民黨人員同意，才會蓋章。代聖豐營造公司支付工程款予下游廠商，係88年1 月7 日後發生之事，應該要經國民黨同意，如國民黨不同意，就不會蓋章；至於為聖豐營造公司擔任聯邦票券公司5 千萬元本票之保證，也是要國民黨簡松祺同意等語（見原審卷六第152 頁第10行以下、第153 頁、第155 頁第17行至第23行、第156 頁第11行至第17行、倒數第9 行以下、第158 頁第8 行第11行）；另證人即前尖美建設開發公司副總經理巳○○於原審審理中亦證述：自77年至89年年初，任職尖美建設開發公司，在88年1 月間國民黨接管公司之前，擔任執行副總；接管之後，擔任工務副總。88年1 月7 日國民黨接管之後，由簡松祺擔任董事長，並同時辦理交接，公司業務係由國民黨所指派之3 人決策，公司大、小章由黨營事業財務副總保管，工程款給付須經由國民黨3 人小組決定，被告2 人不可以自行決定支付聖豐營造公司工程款。黨營事業接管之後，黨營事業會要求被告2
人在公司內部文件、會議紀錄上簽名。代聖豐營造公司支付工程款予下游廠商、為聖豐營造公司擔任聯邦票券公司5 千萬元本票之保證等事項，均是黨營事業之決策等語（見原審卷六第164 頁第2 行至第10行、倒數第2 行以下、第165 頁第6 行至第18行、倒數第3 行至第166 頁第12行、第166 頁倒數第13行以下、第167 頁倒數第8 行以下、第168 頁第1
行至第4 行）；又證人即前尖美建設開發公司管理部經理辛○○於原審審理中證稱：83年9 月間起至89年2 月底，伊擔任尖美建設開發公司管理部經理，87年之前，公司大、小章由管理部管理，88年公司發生財務危機之後，中央投資公司派人接管公司，就將公司大、小章交給他們負責。中央投資股份有限公司（下稱中央投資公司）接管之後，決策權都是中央投資公司指派之人在主導，被告2 人之權力已被取代，原股東已無主導權。88年2 月5 日之董事會，係中央投資公司所指派之人在主導。代聖豐營造公司支付工程款予下游廠商、為聖豐營造公司擔任聯邦票券公司5 千萬元本票之保證等事項，應該是接管之後所發生之事等語（見原審卷七第14頁第8 行第22行、第15頁倒數第8 行以下、第16頁第4 行至第9 行、第17頁第8 行至第12行、第21頁倒數第8 行至第22頁第1 行、第22頁第6 行第14行）。惟被告2 人其時既仍為尖美建設開發公司之董事長及總經理，並參與上開行為之決議與執行，業如上述，則不論上開決議是否確為國民黨黨營事業接收人所主導，仍無解於被告2 人上開背信犯行之成立，故寅○○、巳○○及辛○○3 人上開所證，實不能為被告2 人有利之認定。
㈤又查，證人簡松祺於另案審理中證陳：伊係雙園投資股份有限公司（下稱雙園投資公司）法人代表，因己○○去看劉泰英，劉泰英就通知伊代表雙園投資公司擔任尖美建設開發公司董事，88年1 月7 日召開董事會，選舉伊擔任常務董事，同時常務董事會推選伊擔任董事長，於88年1 月18日生效，並辦理交接，但因尖美建設開發公司一直未準備好交接之文件及簿冊，故生效時間展延多次，最後展延至88年3 月16日，期間伊未參與尖美建設開發公司經營，但曾以董事身分參與公司常務董事會，開會議題均集中在展延董事長生效及交接日期，沒有其他議題，其中有1 、2 次董事會未參加，但曾就討論議題表達書面意見。伊對尖美建設開發公司營運並不瞭解，故與己○○商量委請會計師對尖美建設開發公司初步查帳，藉以瞭解尖美建設開發公司之營運狀況，且須有移交手續，才要接任，並向己○○表示縱然由伊接任，董事會仍須由己○○主導，但88年1 月18日未辦妥移交手續，故生效日期一直展延至88年3 月18日，之後雙園公司通知法人代表由王世雄接替，伊董事職務就解除。指派財務副總係為瞭解尖美建設開發公司之營運及支出狀況，財務副總無法主導，己○○雖有交出印章，但係為管制支出，未主導經營，公司認為伊係董事長，伊認為己○○有義務向公司解釋清楚，伊並未交接。88年2 月5 日之臨時董事會議程部分，伊係開會前表達意見，非事後請律師回函。指派之人員係向伊表示他們瞭解之狀況，伊所瞭解的主要係依據會計師事務所之報告，藉以判斷擔任董事前後之責任分際點。未接任之前，並未要求尖美建設開發公司原有董事就開會議題紀錄簽名等語（見原審89年度訴字第1602號案卷一第506-508 頁）。又雙園投資公司係國民黨所屬中央投資公司之子公司，雙園投資公司係於88年1 月6 日以88雙園投字第8800001 號函，委請簡松祺擔任尖美建設開發公司董事，簡松祺於88年1 月7 日董事會中，被選任為常務董事，並於同日常務董事會中被選任為董事長，同時議決董事長職務於88年1 月18日生效，並辦理交接事宜，然因董事長職務生效及交接日，再三遞延，最後1 次定於88年3 月16日生效，並於當日辦理交接。惟簡松祺於88年3 月10日獲通知由王世雄接替其為尖美建設開發公司之董事，簡松祺既失董事資格，自然無法接任尖美建設開發公司董事長，故其從未接任尖美建設開發公司董事長職務。另雙園投資公司於88年3 月10日以88雙園投字第8800006 號函，委請王世雄接替簡松祺擔任尖美建設開發公司董事，並推薦王世雄為董事長候選人，88年7 月間尖美建設開發公司董監事任期屆滿改選，改由中央投資公司於88年7 月10日以88中央投財證字第8800365 號函，委請王世雄為本公司股權代表，擔任尖美建設開發公司董事候選人。王世雄於88年7 月20日股東會及董事會中，分別被選任為董事及董事長。惟王世雄於89年3 月29日即辭去中央投資公司法人代表董事職務，此後尖美建設開發公司董事長即非由中央投資公司委派之董事當選等情，有中央投資公司94年1 月17日94央投法字第9400017 號函及所附之雙園投資公司前開函文、尖美建設開發公司董監事聯席會議紀錄、常務董事會議紀錄、88年股東常會會議紀錄、辭職書、中央投資公司函文在卷可參（見原審卷一第238-252 頁）。又依中央投資公司前開函文所附之尖美建設開發公司董監事聯席會議紀錄、常務董事會議紀錄資料，可知簡松祺確於88年1 月7 日當選尖美建設開發公司常務董事及董事長，並預定於88年1 月18日生效及辦理交接，惟尖美建設開發公司嗣分別於88年1 月16日、1 月22日、2 月2 日、2 月24日召開常務董事會議，討論董事長選任生效及交接延期案由，或以「移交清冊準備不及」、或以「張董事長文山稱本公司現正依88年2 月5 日臨時董事會決議事項，積極辦理終止尖美東山河工程承攬合約、另行發包及相關權益保全措施等各項作業，尚須時日始能辦理妥當，故公司資產負債簿冊尚未完整，無法辦理移交」為由，將董事長生效日期分別延至88年1 月25日、2 月3 日、2 月26日及3 月16日，有上開會議紀錄可稽，據此則簡松祺上開所證：雖當選尖美建設開發公司董事長，但均未辦理交接等語，應可採信。
㈥另尖美建設開發公司預定於88年2 月5 日上午10時、下午3
時許，召開臨時董事會，討論為聖豐營造公司擔任背書保證、第30期尖美東山河工程案等議案。而簡松祺於88年2 月4
日下午、88年2 月5 日上午收受上開開會通知後，乃出具聲明書。其中就「為聖豐營造公司擔任背書保證」議案，聲明：「聖豐營造公司為本公司尖美東山河工程之營造廠商，據悉該公司已出現財務危機，本公司為其發行之商業本票背書保證，是否可能損及本公司之利益，且是否符合本公司背書保證施行辦法之規定，均待商榷，故不宜為本件5 千萬之商業本票之背書保證人」等語，有尖美建設開發公司簽呈、聲明書及開會通知單附卷可參（見原審89年度訴字第1602號案卷二第8-12頁）。準此，雙園投資公司法人代表簡松祺於88年2 月5 日尖美建設開發公司召開臨時董事會之前，已出具聲明書對為聖豐營造公司擔任背書保證、代聖豐營造公司支付工程款項予下包廠商等議案，均表示反對意見。如簡松祺等人自88年1 月6 日接管尖美建設開發公司後，即掌握該公司之經營，並主導公司董事會，被告2 人均無法參與決策、掌控董事會，則公司經營、董事會既在簡松祺等人之掌控下，且簡松祺復出具聲明反對前開議案，尖美建設開發公司自不可能同意為聖豐營造公司擔任背書保證，並同意代聖豐營造公司支付工程款項予下包廠商。縱使召開董事會議決上開議案，該議案應不會通過。惟觀之前開88年2 月5 日上午10時起、下午3 時起之臨時董事會議紀錄，在簡松祺等人即國民黨所屬指派接管人士均未與會之下，上開議案均經出席董事一致通過，顯見簡松祺於88年1 月7 日當選董事長後，並未辦理交接，雖取得公司大、小印章，但被告2 人仍得掌控公司業務及董事會之運作。故被告2 人上開所辯及證人寅○○、巳○○及辛○○所證：被告2 人不能決定云云，實不能採信。另被告2 人又辯稱：簡松棋之反對聲明書，從未向尖美建設開發公司或其董事會實際提出，應屬虛偽云云，然查，當時任尖美建設開發公司會計主管之李柏蒼於88年2 月8
日擬定主旨內容為：「關於董事會已於88年2 月5 日召集，本公司常務董事雙園投資（股）未出席參與開會，但於2 月8 日出具聲明書，擬呈閱核後存檔。」等語之簽呈，並經被告戊○○批示，有該簽呈影本附卷可憑（見上開案卷二第8
頁），據此除可認被告戊○○於其時仍係公司之董事長並仍參與公司決策之事實外，亦可認定簡松棋上開反對聲明書並非虛偽，故被告2 人此部分所辯，亦不能採信。
㈦被告戊○○、己○○自73年12月間起至88年3 月間止，分別擔任尖美建設開發公司董事長、總經理，均屬為尖美建設開發公司處理事務之人之事實，業據被告2 人於另案審理中陳述明確（見原審89年度訴字第1602號案卷一第98頁倒數第5
行）。又於88年1 月6 日，國民黨所屬雙園投資公司指派簡松棋擔任法人代表，簡松棋雖於88年1 月7 日當選尖美建設開發公司董事長，惟至同年3 月18日止，均未辦理交接，期間仍由被告2 人負責掌控公司經營及董事會之運作等情，業如上述。另聖豐營造公司係由被告2 人、丑○○及張茂松等人共同出資成立，由被告2 人負責業務規劃，交由戊○○執行之事實，亦分經被告己○○、證人丑○○於調詢中陳述明確（見調查局卷第15頁背面第6 行至第8 行、第33頁背面倒數第2 行以下）。準此，被告2 人實際上負責尖美建設開發公司、聖豐營造公司之經營，對上開公司業務經營、財務狀況及資金運用應甚瞭解。再者，87年12月間至88年2 月間，關於尖美建設開發公司、聖豐營造公司之財務狀況，業據⑴被告戊○○於調詢中陳稱：自86年2 月開始購買尖美建設開發公司股票，持有股票亦同時向銀行辦理質押，每股質押價格為20元至23元間，為避免尖美建設開發公司股票遭到斷頭，自87年6 月至12月間，將股票維持在每股50元至60元左右，87年12月31日將所有現金用盡，至此尖美集團已無力護盤，造成尖美建設開發公司股票價格無量崩跌等語（見調查局卷第2 頁倒數第3 行、第2 頁背面第1 行至第4 行）。⑵被告己○○於另案審理及原審審理中陳稱：87年12月底，尖美建設開發公司發生財務危機，就拜託國民黨挽救危機。88年1 月初，伊與戊○○、丑○○拜託劉泰英，請國民黨協助東山河工程融資貸款，欲向中華開發銀行貸款13億5 千萬元，當時請劉泰英幫忙之原因，係因為公司須融資支付工程款及票款，以利資金調度等語（見原審89年度訴字第1602號案卷一第99頁倒數第3 行；原審卷一第102 頁第13行第16行）。⑶證人丑○○於另案審理中陳稱：聖豐營造公司於88年初發生財務危機等語（見原審89年度訴字第1602號案卷一第99頁第2 行至第3 行）。⑷被告己○○、證人戊○○於調詢中陳稱：87年間，聖豐營造公司陸續買入尖美建設開發公司股票，最多曾持有約2 萬張，直至尖美建設開發公司股票發生崩跌時，尚持有約1 萬7 千張，總投資金額約有7 億元，資金來源為聖豐營造公司承攬尖美建設開發公司工程之工程款，由己○○、戊○○負責操盤購買股票等語（見調查局卷第16頁倒數第6 行以下、第34頁倒數第4 行至第34頁背面第2 行）。據此，可認因被告2 人持續購買尖美建設開發公司股票，且再以股票質押之方式，購入該公司股票，如公司股票持續下跌至質押成本以下，將有遭金融機構斷頭賣出而受損失之危險，故被告2 人仍須投入大量資金購買股票，甚將尖美建設開發公司給付予聖豐營造公司之工程款及預付款，投入股市護盤，造成聖豐營造公司出現資金缺口，無法給付工程款予下游包商，於88年初即出現財務危機。至尖美建設開發公司則因被告2 人無力護盤，資金用罄，造成股價無量崩跌，故於88年初，資金發生周轉問題，須藉助劉泰英之關係，向中華開發銀行貸款13億5 千萬元。而被告2 人既為尖美建設開發公司之董事長、總經理；復曾參與聖豐營造公司業務之經營，當知自88年初起，尖美建設開發公司、聖豐營造公司均已出現財務問題；且知聖豐營造公司發生財務危機之前，聖豐營造公司向尖美建設開發公司取得之工程款，大多用於購買尖美建設開發公司股票，竟於尖美建設開發公司、聖豐營造公司均發生財務危機之後，為填補聖豐營造公司所造成之財務缺口，先於88年1 月13日，在聖豐營造公司委託聯邦票券金融公司發行本票時，同意由尖美建設開發公司該債務之連帶保證人；再於88年2 月5 日尖美建設開發公司召開臨時董事會議時，追認前開保證債務，且同意由尖美建設開發公司代聖豐營造公司支付工程款、保留款予下游包商，並簽發支票，使尖美建設開發公司因負擔上開債務，財務狀況更加惡化，自屬違背其執行職務之任務，故被告2 人上開背信犯行，確堪認定。
二、論罪：
㈠新舊法比較：
⒈被告2 人行為後，於93年4 月28日證券交易法第171 條第1
項第3 款增訂：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5
億元以下罰金。該款規定較之刑法第342 條第1 項之背信罪為重，比較新舊法律規定，以適用刑法第342 條第1 項之規定，較有利於被告2 人。
⒉被告2 人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7
月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較：
⑴刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，故修正後刑法第28條規定已限縮共同正犯成立之範圍，被告2 人以適用修正後之規定論以共同正犯，較為有利。
⑵刑法第56條關於連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。被告2 人所為2 次行為，時間近接，所犯為構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意，客觀上實施2 次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告2 人2 次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，故以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告2人。
⑶罰金刑部分：刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1, 000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，刑法第342 條第1 項法定刑罰金部分以舊法較有利於被告2 人。
⒊綜上述之比較結果，以整體適用修正前即舊法之規定顯較有利於被告2 人，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，應全部適用最有利於被告2 人之修正前即舊法規定論處。
㈡核被告戊○○、己○○所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告2 人就上開背信犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2 人前後2 次背信犯行，時間緊接，所犯又均屬構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應均依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連續犯並加重其刑。
三、原審因認被告2 人此部分之犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：⑴就檢察官起訴之本判決（參）、一、㈠、㈢部分，被告2 人之犯罪不能證明，而應不另為無罪判決之諭知（理由詳後述），原審未察，而為此等部分被告2 人有罪之判決，尚有違誤；⑵就檢察官起訴之本判決（貳）、一部分，被告2 人犯行曾經判決確定，而應不另為免訴判決之諭知（理由詳後述），原審誤將此部分另為免訴及無罪判決之諭知，亦有違誤；⑶就檢察官起訴之本判決（參）、一、㈡部分，被告2 人之犯罪不能證明，而亦應不另為無罪判決之諭知（理由詳後述），原審誤將此部分另為無罪判決之諭知，亦有違誤。檢察官上訴，認原審判決免訴及無罪部分，應改判有罪，而執前詞，指摘原審判決不當，並無理由（詳後述），被告2 人上訴，均否認犯罪，而亦指摘原審判決有罪部分不當，則部分無理由（即本院認定上開有罪部分），部分有理由（詳後述），惟原審判決既有上開違誤，自應由本院予以全部撤銷改判。爰審酌被告戊○○、己○○2 人，既統籌尖美建設開發公司及所屬子公司之業務經營、資金調度，且為公司相關業務之決策者，自應基於善良管理人之注意義務控管公司相關支出，使金融風暴所帶來之影響，減至最低。惟其2 人為將尖美建設開發公司股價維持在平均質押成本以上，以免股價下跌，致個人所質押股票被斷頭賣出而受損失，且知聖豐營造公司所取得之工程款，大多用於購買尖美建設開發公司股票，竟於尖美建設開發公司、聖豐營造公司均發生財務危機之後，為填補聖豐營造公司所造成之財務缺口，先於聖豐營造公司委託聯邦票券金融公司發行本票時，同意由尖美建設開發公司該債務之連帶保證人；再於尖美建設開發公司召開臨時董事會議時，追認前開保證債務，且同意由尖美建設開發公司代聖豐營造公司支付工程款、保留款予下游包商，並簽發支票，使尖美建設開發公司因負擔上開債務，財務狀況更加惡化，造成尖美建設開發公司下市，不僅影響尖美建設開發公司之權益，亦對社會投資大眾產生不利，行為惡害非輕，並參以尖美建設開發公司損害之財產及利益超過5 億元，惟被告2 人於事發後，切結同意以自己私人所有之財產填補尖美建設開發公司所受之損失，有被告2 人之切結書及上開88年2 月5 日下午3 時許之臨時董事會議事錄附卷可稽，足見被告2 人行為後確有悔意等，及其他一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
（貳）不另為免訴判決諭知部分：
一、檢察官起訴意旨另以：被告戊○○原係尖美建設開發公司之董事長，被告己○○原係該公司總經理，尖美建設開發公司自86年12月16日起至87年10月17日間，分別出資達百分之99點4 之比例，另行成立資本額均為9 千萬元之詠美投資開發股份有限公司、新美投資開發股份有限公司、禾美投資開發股份有限公司、晶美投資股份有限公司、裕美投資開發股份有限公司、弘美投資開發股份有限公司（下分稱詠美投資開發公司、新美投資開發公司、禾美投資開發公司、晶美投資開發公司、裕美投資開發公司、弘美投資開發公司）等關係企業而形成尖美集團，被告己○○另為詠美投資開發公司之董事長，並擔任尖美集團總裁；被告戊○○另兼任新美投資開發公司之董事長，2 人共同負責掌理、調度該集團資金之運用，均為各該公司實際負責人，亦均為尖美集團處理事務之人。渠等2 人於上開任職期間，竟共同基於意圖為自己或他人不法利益之概括犯意聯絡，利用掌控集團所屬各家公司經營權及大小章之機會，以下列方式挪用資金：被告戊○○與己○○2 人因預期「東山河」建案完成後，可能獲利帶動公司股價上揚，遂自86年2 月間起，以丙○○、丁○○、乙○○、謝光輝、許清江、邱振德、劉壽福、癸○○、林森圳、張進成、林來德、謝耀德、王寶秀、陳聰正、林秋華（起訴書誤載李秋華）等10餘名不知情人頭戶，於20餘家證券公司開戶買進尖美建設開發公司股票，再將買進之股票持向金融機構質借融資，復以所借款項，持續買入股票，詎股價下跌，渠等2 人明知依公司法規定，公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要外，不得貸與股東或任何他人，惟為維持股價在其平均質押成本之上，以免股價下跌致質押股票被斷頭，仍自87年11、12月間，將上開新美、詠美、晶美、禾美、裕美等5 家子公司資金，分別以無息貸款之方式，移轉至各該公司負責人即被告戊○○、己○○及不知情之張文珠、丑○○、張竹雄等5 人設於華南銀行東高雄分行之帳戶，各為5,960 萬元、4,750 萬元、4,980 萬元、6,145 萬元、2,795 萬元，計2 億4,630 萬元，再將資金轉入丙○○等相關人頭名下之帳戶後，輾轉投入股市，購買尖美建設開發公司股票，嗣股價仍然下跌，該5 家投資公司均發生鉅額虧損，而該項資金融通亦因未取具任何擔保品，致87年度核算後之公司淨值均已成為負數等情。因認被告2 人此部分共同涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、刑法第342 條第1 項背信罪及刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告2 人共同涉犯上開罪嫌，無非係以被告2 人未經人頭戶之同意，即以人頭戶之名義，在證券公司開戶購買股票；被告2 人復於87年11、12月間，私自挪用新美投資開發公司等5 家子公司之資金，用以購買股票，資為論罪依據。檢察官上訴意旨另稱：此部分犯罪事實，前經檢察官呈請最高法院併案審理，惟最高法院以92年度台上字第1122號判決，以無裁判上一罪關係予以退回，詎原審判決又逕認前開犯罪事實，應在被告2 人自始挪用資金之主觀計畫範圍，並非另行起意，應為最高法院前開確定判決效力所及，而諭知免訴，其認事用法與最高法院之認定，顯有扞格云云。訊據被告2 人均堅決否認有何上開犯行，均辯稱：經人頭戶之同意後，以人頭戶之名義，在證券公司開戶購買股票；至挪用新美投資開發公司等5 家子公司之資金，用以購買股票部分，業經判決確定等語。
四、檢察官認被告未經丙○○、丁○○、乙○○、謝光輝、許清江、邱振德、劉壽福、癸○○、林森圳、張進成、林來德、謝耀德、王寶秀、陳聰正、林秋華等人之同意，於20餘家「證券公司開戶」（並非銀行）買進尖美建設開發公司股票。無非係因被告己○○於調詢中自陳：有10多個人頭戶，在20餘家證券公司開立1 、2 百個帳戶，供伊與被告戊○○買賣尖美建設開發公股票等語（見調查局卷第12頁背面倒數第1
行至第13頁第1 行），其又於另案審理中陳稱：人頭戶計有丁○○、丙○○、癸○○及古美珠等8 、9 人等語（見原審89年度訴字第1602號案卷一第196 頁第4 行至第5 行）。惟上開人頭戶部分，除證人丙○○於調詢中稱：被告己○○擅用伊名義至多家證券公司開立帳戶買賣股票，又無法承擔股價下跌之損失，造成該帳戶慘遭斷頭，名下財產遭查封，至今仍負債數千萬元等語；證人丁○○於原審審理時證稱：伊沒有授權被告2 人開戶等語（見原審卷六第51頁）；證人癸○○於調詢中陳稱：曾收到股票融資（券）買賣追繳通知，個人未買賣股票，懷疑遭利用名義融資買賣股票等語（見調查局卷第123 頁第5 行以下）外。其餘人頭戶乙○○、謝光輝、許清江、邱振德、劉壽福、林森圳、張進成、林來德、謝耀德、王寶秀、陳聰正、林秋華及古美珠等人，於調詢及偵查中，均未表明遭冒名於證券公司設立帳戶（見調查局卷第65頁以下；92年度偵字第6763號偵查卷第72頁、第86頁、第103 頁以下之各人頭戶證詞）。則證人丙○○、丁○○及癸○○以外之人頭戶部分，縱被告2 人曾以其等名義，於各證券公司開戶，是否未經該人頭戶同意，已非無疑。再者，被告己○○於另案審理中復自陳：人頭戶係在88年1 月中旬以後才斷頭，當時斷頭追繳金額係1 億9 千萬元等語（見原審89年度訴字第1602號案卷一第175 頁第9 行至第10行）。是被告2 人以人頭戶購買股票遭斷頭後，須繳納高額款項，造成人頭戶須負擔該款項，影響所及，將造成自有財產被查封，背負鉅額債務，如證人丁○○、丙○○、癸○○及其他人頭戶確實遭冒名開戶，為避免遭求償，應極力主張遭冒名之事，豈有任由他人求償，負擔債務，然證人丁○○、丙○○及其他人頭戶部分，就此均未立即提出告訴（見被告2 人臺灣高等法院前案紀錄表）；且證人丙○○、丁○○及癸○○僅於背負債務、財產遭查封後，始消極地主張該事由，實與常情有違。從而，檢察官所提出之證據，尚無法遽認被告2 人確有此部分冒名開戶之犯行。
五、又查被告戊○○、己○○共同負責掌理、調度尖美集團資金之運用，操控尖美建設開發公司股票之下單及買賣，其中詠美投資開發公司於87年11月26日、同年12月1 日、12月2 日，分別匯款共4,750 萬元；新美投資開發公司於87年11月30日、同年12月2 日，共匯款6,145 萬元；禾美投資開發公司於同年11月26日、12月2 日，共匯款4,980 萬元；晶美投資開發公司則於同年11月30日、12月2 日，共匯款5,960 萬元；裕美投資開發公司於同年11月27日、12月2 日，共匯款2,795 萬元，至人頭戶謝光輝、古美娥、丁○○、丙○○及張茂松等人之帳戶內買賣股票。嗣於87年12月31日因在市場上爆發不利於尖美建設開發公司訊息後，該公司集中市場之股票市○○路暴跌，裕美等5 家投資開發公司因已將現金用盡無力護盤，被告己○○遂於88年1 月4 日與中央投資公司董事長劉泰英晤談貸款紓困事宜，而由中央投資公司轉投資之雙園投資公司代表簡松棋前往擔任尖美公司董事，同年1 月7 日由尖美建設開發公司常務董事會改選由簡松棋擔任董事長，本訂於同年1 月18日辦理交接，但因尖美建設開發公司原任董事長即被告戊○○無法提供該公司之財務狀況報告等資料，以致於新任董事長之交接日一再延宕。被告己○○、戊○○竟與丑○○、張竹雄、張文珠為使其該集團所屬公司之財務報表具有完整性，俾利尖美建設開發公司能順利取得中央投資公司所屬之中華開發銀行貸款13億3 千萬元，共同基於不實登載之犯意聯絡，並基於概括之犯意，於88年2 月間利用不知情之會計陳秋燕，於詠美投資開發公司、新美投資開發公司、禾美投資開發公司、晶美投資開發公司及裕美投資開發公司87年度之資產負債表、分類帳等會計帳簿及財務報表上，連續將渠等明知為不實之股東貸款事項，登載於上開公司之各別之會計帳冊上。而被告戊○○、己○○因前開違反商業會計法案件，各經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第1602號判決判處有期徒刑2 年6 月，上訴後，經本院以91年度訴字第276 號判決撤銷原審判決，各改判處有期徒刑2 年，嗣經最高法院以92年度台上字第1122號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告2 人前案紀錄表及該等案件判決書等在卷可稽。
六、而前開確定判決所認定之事實，係被告2 人動用詠美投資開發公司等5 家子公司資金，投入股市買賣股票，嗣再偽以無息貸款之方式，將該不實之事項，填載於該5 家公司之相關資產負債表、分類帳等會計帳簿及財務報表上。而本案檢察官係認為上開5 家子公司之資金，均係由被告2 人侵占後，投入股市，購買尖美建設開發公司股票。而被告己○○於另案偵查及審理中陳稱：就是以此方式拿錢至股市護盤，張文珠、張文雄、張竹雄個人未向公司借款，股價如回升，這些錢即可回籠，就可不用記載在帳面上；當初護盤之用意，就是不要讓股價跌下來，只要股價維持到一定價位，就可以出脫持股，讓資金回籠等語（見88年度偵字第17248 號偵查卷第48頁第1 行第4 行；原審89年度訴字第1602號案卷一第57頁倒數第5 行以下），故被告己○○上開供述，亦與本案檢察官認定之事實相符，據此，被告2 人利用上開人頭帳戶，挪用上開5 家子公司資金時，目的係欲護盤，如股價回升，便出脫持股，將資金匯回，如此就無庸記帳，惟如股價並未回升，被告2 人挪用上開資金護盤之事實，就無法隱匿，勢必以其他虛偽方式，記載在公司相關會計憑證上，使動用資金取得合法化。是本案被告2 人利用上開人頭帳戶，挪用上開資金後，因股價持續下跌，乃偽以無息借款之方式，將動用款項之原因記載在會計憑證上，應在被告2 人自始挪用資金之主觀計劃範圍內，並非另行起意，即本案被告2 人被訴行使偽造文書、業務侵占、背信等犯行，與被告2 人前案違反商業會計法之犯行間，應具有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係。
七、另查，法務部調查局高雄市調查處於90年5 月25日以（90）高市法字第90000379881 號刑事案件移送書，將被告戊○○、己○○2 人關於本案起訴書之犯罪事實欄之全部事實移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，該署檢察官以90年度偵字第10997 號案件，移送臺灣高雄地方法院審理之89年度訴字第1602號案件併案審理，經該院審理後，將本案起訴書犯罪事實欄一㈡、㈣、㈤部分之事實認無裁判上一罪關係而退回此等部分之併案；嗣再經檢察官以91年度偵字第13754
號案件將上開退回併案部分，再併本院91年度上訴字第276
號案件審理，惟仍經本院上開案件以同一理由將同一部分退回，該案件上訴最高法院後，最高法院於92年3 月7 日以92年度台上字第1122號案件，從程序上為駁回上訴之判決，此均有上開案卷及判決書在卷可稽。綜上可知，關於本案此部分檢察官起訴之犯罪事實，於檢察官以91年度偵字第13754
號案件併本院上開前案審理時，已不在檢察官併案事實範圍內，最高法院於上開前案判決中，亦未表明此部分與被告2
人前業經判決確定部分，並無裁判上一罪關係之意旨，故檢察官此部分之上訴理由，尚有誤會，併此敘明。
八、綜上所述，被告2 人前案被訴違反商業會計法之犯行，業經本院前案判決有罪，經最高法院從程序上駁回上訴而確定，業如上述，則揆諸前開說明，被告2 人本案被訴行使偽造私文書、業務侵占、背信等犯行已為前開確定判決效力所及，原應為免訴判決之諭知，惟檢察官起訴書認被告2 人此部分若應為有罪判決，則應與上開本院判決有罪部分，有修正前刑法第55條、第56條之牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴判決之諭知，併此敘明。
（參）不另為無罪判決諭知部分：
一、檢察官起訴意旨又以：
㈠尖美建設開發公司未經慎選財務健全之廠商，而逕與由該公司大股東丑○○所擔任負責人之聖豐營造公司簽訂總價款40億4 千萬元「尖美東山河」建案之承包工程，被告2 人竟意圖為聖豐營造公司不法利益，未依工程進度支付工程款，於聖豐營造公司發生財務危機後，經尖美建設開發公司於88年2 月5 日經董事會通過與之終止合約，惟截至終止合約為止，總計其已支付聖豐營造公司之工程款達38億2,770 萬元，較應付工程款36億4,920 萬元，溢付1 億7,850 萬元。因認被告2 人此部分，係涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌云云（被訴法條部分，參見檢察官93年11月3 日補充理由書）。㈡被告2 人為虛增尖美建設開發公司銷售業績，俾使股票能順利通過上市審核，竟於83年間起，分別以70餘名不知情親友、公司員工及協力廠商為人頭戶，擔任買受人，而偽造尖美建設開發公司與人頭戶間買賣「尖美商業廣場」攤位及「澄清龍」房屋不實之不動產買賣契約，再以之為貸款人，持向華南商業銀行東高雄分行等金融機構辦理貸款約8 億元。因認被告2 人此部分，係涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌（被訴法條部分參見檢察官93年11月3 日補充理由書），及違反證券交易法第20條、第171 條等罪嫌（被訴法條部分參見原審93年11月10日準備程序筆錄）云云。
㈢嗣尖美建設開發公司於爆發財務危機後，造成前開人頭戶貸款本息繳納發生困難，被告2 人竟意圖為自己不法之所有，又於87年間由子公司弘美投資開發公司，以總價共計8 億3,200 萬元之價款，向前述人頭承購戶買回各該房屋，並截至87年底止，已預付購屋款3 億7,400 萬元，實則該等款項均輾轉流入被告己○○及不知情之弘美投資開發公司負責人張茂松（為被告己○○之兄）帳戶內，供被告2 人用以購買尖美建設開發公司股票。嗣因尖美建設開發公司無力提供後續資金以繳交由弘美投資開發公司承受原承購戶剩餘銀行抵押貸款共計4 億5,800 萬元，導致弘美投資開發公司迄今無法完成過戶手續，又因未採取相關措施以確保所有權，而將該筆投資全數列為損失，致使所有股東權益發生損害。因認被告2 人此部分，涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌云云（被訴法條部分參見檢察官93年11月3 日補充理由書）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨參照）；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告2 人共同涉犯上開罪嫌，無非係以：被告2 人之供述、人頭戶之陳述、臺灣證券交易所（現更名為臺灣證券交易股份有限公司）查核報告、尖美建設開發公司88年8
月31日會計科目「暫付款」餘額表、尖美建設開發公司臨時董事會議事錄、被告2 人與丑○○所簽具之切結書、弘美投資開發公司買尖美商業廣場攤位、澄清龍建案房地之契約書、弘美投資開公司資金流向表及相關傳票、人頭戶購買尖美商業廣場攤位、澄清龍建案房地之貸款申請書相關貸款資料、89年3 月14日弘美投資開發公司與帳載賣方協調會會議紀錄等為其論罪依據。訊據被告2 人，均堅決否認有何上開犯行，均辯稱：尖美建設開發公司88年2 月5 日下午3 時許之臨時董事會議議事錄所載溢付應給聖豐營造公司之工程款，係錯誤，該工程進度已達89.71%，應付工程款為41億7,200
萬元，並無溢付；又渠等係經人頭戶之同意後，以人頭戶之名義，在證券公司開戶購買股票，並購買尖美商業廣場攤位、澄清龍建案房地；弘美投資開發公司之資本額及買受房屋、攤位所生之租金收益，並無因之陷於財務困難，亦非無力繳付每月本息之虞，係因當時接任之董事長王世雄未繳交契稅，而受無法過戶之損失等語（見97年5 月28日刑事上訴理由狀）。經查：
㈠關於（參）、一、㈠部分：
⒈財政部證券暨期貨管理委員會（現已更名如上述）於88年9
月間之移送書犯罪事實指尖美建設開發公司於88年2 月6 日與聖豐營造公司終止合約時為止，應付工程款多付1.786 億元（見外放證據二卷第4 頁），並附台灣證券交易所股份有限公司對尖美建設開發公司例外管理專案報告，其中查核基準日88年3 月31日之查核結果中，查核項目㈥查核暫付款項有無異常部分，雖以暫付款餘額表為附件，並認：「經核該公司暫付款項，其中暫付聖豐營造公司577,380,858 元經核該公司暫付款明細分類帳，係屬聖豐營造公司應支付外包廠商之款項，因該公司財務發生困難，尖美建設公司為完成東山河案由其支付該款，查該筆暫付款之性質應屬聖豐營造公司未依約完成尖美東山河案而造成違約，由尖美公司墊付之款，……。」等語，有該查核報告附卷可稽（見外放證據二卷第35頁），依該內容所載，其係指尖美建設開發公司有代付聖豐營造公司應支付下游包商工程款之異常情形，而並未認尖美建設開發公司有溢付聖豐營造公司工程款之異常情形；另台灣證券交易所股份有限公司於88年6 月下旬對尖美建設開發公司之查核報告，其內容亦未認尖美建設開發公司有上開溢付工程款之情形，亦有該查核報告附卷可憑（見外放證據二卷第109-114 頁）。故上開台灣證券交易所股份有限公司對尖美建設開發公司例外管理專案報告，及所附之上開暫付款餘額表，尚不能證明尖美建設開發公司有上開溢付工程款之事實。
⒉又簡松棋於另案原審審理時曾證稱：伊對尖美建設開發公司營運並不瞭解，故與己○○商量委請會計師對尖美建設開發公司初步查帳，藉以瞭解尖美建設開發公司之營運狀況等語，業如上述；另會計師曾季國於另案原審審理時證稱：查帳時公司會提供我們年度報表，我們再根據他們提供的報表看是否允當等語（見原審89訴字第1602號案卷一第52-54 頁），而尖美建設開發公司於88年4 月12日函覆財政部證券期貨局之說明雖稱：經會計師查核後，認有多支付工程款給聖豐營造公司之情形云云（見外放證據卷二第56頁），但該函覆之內容則未進一步說明如何認定多支付工程款之依據；又尖美建設開發公司於88年2 月5 日下午3 時許召開之88年度臨時董事會議事錄之提案三說明二部分雖亦記載：「經查原需支付聖豐營造股份有限公司之工程款為46億元，但迄目前為止，已支付38.277億元。根據『尖美東山河』當前工程進度約79.33%現況結算，本公司應付工程款總價僅約36.492億元，估計本公司溢付約1.786 億元。……。」等語（見外放證據卷第93頁），但該議事錄亦未進一步說明認定當前工程進度及溢付工程款之依據，故上開函覆及議事錄亦不能遽予認定尖美建設開發公司即有上開溢付工程款之事實。再依會計師曾季國於另案原審審理時證稱其查核之方法為：伊是採抽查的方式，沒有逐筆詳細核對等語（見原審上開案卷一第171 頁背面），則當時該工程之進度是否確為79.33%？以及是否確係溢付工程款？等事實，均實尚有疑義，而不能遽予認定。
⒊另被告2 人於本院審理時則提出「東山河」建案之請款單、工程付款比例表等憑證，證明迄至終止合約時止，工程進度已達89.71%，應付之工程款為41.72 億元，有該等請款單及工程付款比例表等附卷可稽（見本院卷一第66-70 頁，及98年4 月23日刑事證據清單狀所附證據）。又當時擔任尖美建設開發公司工務部營建組組長之壬○○，及聖豐營造公司工地主任子○○2 人，於本院98年3 月25日審理時，均結證稱：當時工程均依施工比例請款，並無溢付情形等語（見本院卷一98年3 月25日審判筆錄），而該2 人所證，與被告2 人提出之上開請款單及工程付款比例表相符，而非不能採信，故被告2 人此部分辯稱：並無溢付等語，即非全不能採信。⒋綜上，檢察官提出之上開事證，對於該工程於合約終止時之工程進度及付款比例，因缺乏計算之依據，故上開函覆及議事錄認定之結果是否正確？尚非無疑。而被告2 人此部分所辯，又非不能採信。此外，又無其他積極證據可以證明被告2 人此部分之犯行，故被告2 人此部分之犯罪，尚屬不能證明。
㈡關於（參）、一、㈡部分：
⒈查被告2 人，自77年10月間起至85年6 月間止，分別以人頭戶之名義，辦理銀行貸款，向尖美建設開發公司購入部分「尖美商業廣場」攤位、部分「尖美小城」房地，並將上開攤位、房地借名登記在該等人頭戶名下之事實，雖為被告2 人所自承，惟被告2 人堅決否認未經人頭戶等人之同意而偽造買賣契約貸款之事實。
⒉而關於此部分之事實，業經：①證人丙○○於調詢中陳稱：因己○○提及須找人來購買尖美建設開發公司所推出之攤位及房屋，公公林森圳因伊夫婦任職於尖美集團，故同意成為人頭戶，但貸款申請及調查表內所有字跡，並非林森圳書寫等語（見調查局卷第54之1 頁倒數第1 行以下）。②證人乙○○於調詢中陳稱：81年間，尖美建設開發公司職員以電話通知，稱尖美商業廣場推案，有攤位要暫時過戶予伊，因己○○是伊舅舅，就攜帶印章、身分證至公司，交予公司職員購買攤位，並向華南銀行東高雄分行辦理貸款，貸款申請及調查表內所有字跡，並非伊書寫，但印章為伊所有等語（見調查局卷第65頁背面第8 行以下、第66頁倒數第3 行以下）：嗣於本院審理時證稱：伊不同意被告用伊的名義購買尖美商業廣場的攤位，當時說用伊名義買完之後，馬上就過戶回去等語（見本院98年3 月25日審判筆錄第6-8 頁）。③證人謝光輝於調詢中陳稱：曾配合尖美建設開發公司職員辦理銀行貸款購買房屋，應該就是尖美商業廣場攤位，因己○○是伊親戚，且承諾負責繳納本息及稅金，就答應辦理貸款，貸款申請書之蓋章及簽名為伊所簽署等語（見調查局卷第78頁背面倒數第5 行以下）。④證人甲○○、午○○於調詢中均稱：曾購買尖美商業廣場攤位，之後將攤位賣掉等語（見調查局卷第92頁至第93頁），午○○於原審審理時則證稱：沒有以伊的名義買攤位，調詢時所說，應是指伊太太吳孟融買的攤位，但伊太太買的攤位的錢應是她自己出的云云（見原審卷六第54頁）；甲○○於本院審理時則證稱：伊沒有同意以伊的名義購買攤位，調詢筆錄記錯了云云（見本院98年3
月25日審判筆錄第4 頁）。⑤證人許清江於調詢中陳稱：83、84年間，尖美商業廣場空出攤位需要人頭，因己○○與伊係同學關係，所以當人頭登記2 個攤位，之後曾向華南銀行辦理貸款，尖美建設開發公司發生危機之前，銀行貸款利息均由己○○在處理等語（見調查局卷第95頁、第98頁背面第1 行）。⑥證人邱振德於調詢及偵查中陳稱：88年度始知名下有尖美商業廣場4 個攤位，己○○曾表示因尖美建設開發公司須向銀行貸款，要伊配合在華南銀行東高雄分行貸款空白資料簽名蓋章，至於用途及貸款金額，伊均不清楚等語（見調查局卷第104 頁背面倒數第6 行以下、第110 頁背面倒數第1 行以下；92年度偵字第6763號偵查卷第73頁）。⑦證人劉壽福於調詢陳稱：88年度始知名下有尖美商業廣場2 個攤位，己○○僅要伊配合在華南銀行東高雄分行貸款空白資料簽名蓋章，至於用途及貸款金額，伊均不清楚，利息、稅金均由己○○處理等語（見調查局卷第115 頁倒數第2 行至第115 頁第3 行）。⑧證人癸○○於調詢及偵查中陳稱：88年度始知名下有尖美商業廣場3 個攤位，己○○僅要伊配合在華南銀行東高雄分行貸款空白資料簽名蓋章，至於用途及貸款金額，伊均不清楚，利息及稅金應由公司在處理等語（見調查局卷第121 頁背面倒數第1 行以下、第122 頁倒數第2 行以下；92年度偵字第6763號偵查卷第74頁）。⑨證人庚○○於調詢及偵查中陳稱：83年間，己○○要伊充當人頭購買尖美商業廣場攤位，故以慈福企業有限公司名義購買，再依指示在華南銀行東高雄分行貸款空白資料簽名蓋章，至於用途為何，伊不清楚等語（見調查局卷第12 8頁背面第6 行以下；92年度偵字第6763號偵查卷第104 頁）。⑩證人林森圳於調詢及偵查中陳稱：伊兒子午○○、媳婦丙○○均為尖美建設開發公司員工，曾應己○○之請求，代為尋找人頭辦理貸款，他們告知己○○需要人頭辦理貸款購買尖美建設開發公司房屋，所以同意擔任人頭，僅知擔任人頭向華南銀行辦理貸款等語（見調查局卷第134 頁背面第6 行以下；92年度偵字第6763號偵查卷第74頁至第75頁）。⑪證人張進成於調詢及偵查中證稱：伊女兒答應以伊名義購買尖美商業廣場3 個攤位，伊知道辦理銀行貸款之事，88年銀行催繳前，貸款利息及稅金由己○○全權處理等語（見調查局卷第139 頁背面第4 行以下、第140 頁第2 行第4 行；92年度偵字第6763號偵查卷第75頁）。⑫證人林來德於調詢及偵查中證稱：知道名下登記尖美商業廣場2 個攤位，伊有答應，辦理銀行貸款時，曾與太太至彰化銀行大順分行對保等語（見調查局卷第146 頁背面；92年度偵字第6763號偵查卷第76頁）。⑬證人謝耀德於調詢陳稱：83年間，己○○要伊配合購買之尖美商業廣場攤位，故同意登記4 個攤位，再依指示在彰化銀行大順分行貸款空白資料簽名蓋章等語（見調查局卷第150
頁背面第6 行以下）。⑭證人王寶秀於調詢陳稱：83年間，己○○要伊配合購買尖美商業廣場攤位，故同意登記購買3
個攤位，再依指示在華南銀行東高雄分行貸款空白資料簽名蓋章等語（見調查局卷第154 頁背面第7 行以下）。⑮證人黃志鈞於調詢及偵查中陳稱：83年間，己○○要求將湖濱園林2 戶登記在伊名下，並向華南銀行東高雄分行辦理貸款。至太太范蓮英亦係基於前述理由，同意將尖美商業廣場攤位登記在其名下等語（見調查局卷第161 頁背面第6 行以下；92年度偵字第6763號偵查卷第88頁）。⑯證人陳聰正於調詢陳稱：83年間，己○○要伊配合購買尖美商業廣場3 個攤位，並用以向銀行辦理貸款等語（見調查局卷第173 頁背面第6 行以下）。⑰證人林秋華於調詢陳稱：83年間，己○○要伊充當人頭登記購買尖美商業廣場攤位，故同意登記購買2
個攤位，再依指示在華南銀行東高雄分行貸款資料簽名蓋章等語（見調查局卷第179 頁背面第7 行以下）。⑱證人李寬治於於調詢及偵查中陳稱：83年間，己○○希望幫忙購買尖美商業廣場店面，並向彰化銀行大順分行辦理貸款，便答應配合登記購買該店面，前往該分行辦理相關手續，並在空白貸款申請書等書類簽名、蓋章及對保等語（見調查局卷第185 頁背面第6 行以下；92年度偵字第6763號偵查卷第89頁）。⑲證人古美娥於偵查中陳稱：名下有4 個攤位，是人頭，銀行貸款時有去簽名等語（見92年度偵字第6763號偵查卷第87頁）。⑳證人古美珠於偵查中陳稱：事後知道名下有4 個攤位，曾去簽約，但簽約時不知內容，不知要去貸款等語（見92年度偵字第6763號偵查卷第87頁）。
⒊本院審酌：①依前開證人證詞，除證人乙○○、甲○○、午○○、邱振德、劉壽福、癸○○及古美珠等人外，其餘證人均事先同意擔任人頭登記購買攤位或房地，並辦理貸款，則證人乙○○、甲○○、午○○、邱振德、劉壽福、癸○○及古美珠等人以外之其餘證人部分，該買賣契約即非偽造。至證人乙○○雖稱：伊未同意擔任人頭云云，但依其所證內容，於登記其名下時，確係經其同意，則其事後否認，而與其他大部分證人所證不符，尚不能採信；又證人午○○部分，則與其妻吳孟融及其父林森圳所證不符，故其所為與吳孟融、林森圳不符之證詞，亦應不能採信；又證人甲○○所證則前後反覆，其於本院審理中所證，亦難遽採為被告2 人不利之認定；另證人邱振德、劉壽福、癸○○及古美珠等人，雖均證稱：係事後得知名下登記尖美商業廣場攤位云云，然證人邱振德、劉壽福、癸○○及古美珠既事先同意配合辦理貸款，而辦理貸款須有相關不動產供作擔保，如未提供不動產，顯難向銀行貸得款項，則證人邱振德、劉壽福、癸○○及古美珠一方面同意辦理貸款，一方面又不知係以尖美商業廣場攤位作為擔保，實與常情不符。況縱證人邱振德、劉壽福、癸○○及古美珠事後始知此事，然其等既同意配合貸款，且依一般貸款經驗，衡情當知辦理貸款之前提，應提供不動產作為擔保，故對於被告2 人以其等名義，向尖美建設建設公司購買尖美商業廣場之事，應在概括之授權範圍內，尚難認有被告2 人有偽造買賣契約之犯行。②又證人卯○○於原審審理中證陳：83年至89年間，在尖美建設開發公司擔房屋銷售，名下有澄清龍房地產權，該買賣契約雖非伊親自簽名，但事先同意簽立該契約，該房地之頭期款及貸款本息均由公司大股東繳納，就伊所知，以員工名義購買尖美商業廣場攤位、澄清龍房地，均曾被告知等語（見原審卷六第194 頁倒數第4 行以下、第195 頁第10行至第19行、倒數第8 行以下、第196 頁第10行至第15行、第197 頁第8 行第12行）；證人辰○○亦於原審審理中證述：81年至85年間，在尖美建設開發公司總管理處任職總務工作；85年之後，任職業務部擔任房屋銷售工作，曾擔任尖美商業廣場攤位、澄清龍房地等建案之通知簽約、陪同對保等事項，當時均通知本人到公司簽買賣契約，簽約完畢後，再通知銀行人員至公司集體辦理對保，要本人對保。上開尖美商業廣場攤位、澄清龍房地部分，係由大股東投資，各期款項由其向大股東財務部門請款，該資金係大股東個人資金。房屋稅單由伊向人頭戶蒐集，再向大股東之財務部門請款繳交；貸款本息亦是如此，持續繳至大股東資金出問題為止。房屋稅單係寄到本人；貸款本息有些是寄到本人，有些是寄到一個統一地址，再由我們統一處理，房屋稅單大都由本人拿到公司交付，未接到本人質疑名下有該不動產等語（見原審卷六第245 頁倒數第10行至第246 頁第5 行、第246 頁第10行第18行、第247 頁第10行至第248 頁第2 行、第251 頁倒數第11行至第252 頁第10行）。因證人卯○○、辰○○所述買賣及貸款情節，核與大部分之人頭戶所述相符，再者，證人辰○○曾製作張氏產業請款單，就84年度張氏產業房屋稅、尖美商業廣場84年12月暫借款部分，向張氏產業請款；且被告2 人曾開立支票（華南銀行東高雄分行；帳號：018581號），支付人頭戶向華南銀行東高雄分行之貸款本息等情，復有張氏產業請款單、支票在卷可參（見原審卷二第38頁至第38之1 頁；原審卷五第103 頁至第106 頁）。此外，復參以證人即未○○會計師於原審審理中證陳：78年開始，尖美建設開發公司之簽證，由伊之會計師事務所承接，84年1 月26日尖美建設開發公司之財務報表簽證、查核報告書，係由伊辦理簽證，會計師之主要任務係就公司財務報表是否允當，來作查核，財務報表有資產負債及收入等相關事項，會計師會就尖美建設開發公司之案場作抽查，每個銷售案都是一個案場，作案場抽查時，會核對買賣契約書，至於是否有此買賣，無法知悉，但會要求客戶出具聲明書，聲明所提供之買賣契約書係真的，查核過程中，尖美建設開發公司之財務報表，並沒有顯示不法之地方。查核包含資產負債表及損益表，其中損益表包含收入，故一定會對營業收入作查核，因為營業收入是查核重點，所以要驗證收入是否允當，要求公司提供所有案場，會根據會計原則來查核這些案場當年度是否要作為收入。就建設公司而言，營業收入承認有二方法，一是全部完工法，一是比例完工法，全部完工法，會在預收房屋款項目，抽查有無繳交款項；至於完工比例法，會檢查客戶之收款是否達到一定比例。會實際驗證款項有無實際進入公司帳戶內，如果係繳納現金時，會看公司製作之相關表單，在經手之年度中，根據抽查結果，未發現虛列或虛增營業收入之情形等語（見原審卷六第187-191 頁），顯見依證人未○○會計師之查核結果，於84年1 月26日製作尖美建設開發公司之財務報表簽證、查核報告書時，並無證據顯示尖美建設開發公司有虛列或虛增營業收入之情形。從而，因前開買賣契約之簽立，或係基於人頭戶之事先同意，或並無偽造之情事，業已上述，又依卷內證據資料，被告2 人確曾代人頭戶支付貸款本息、稅金，而買賣契約書亦有給付款項予尖美建設開發公司之記載；且依未○○會計師於84年1 月26日查核結果，未發現尖美建設開發公司有虛列或虛增營業收入之情形，則被告2 人以人頭戶之名義，購買「尖美商業廣場」攤位、「尖美小城」房地，再將該不動產借名登記在人頭戶名下之事實，應堪認定。另因上開買賣契約係真買賣，並非不實之虛偽買賣，則檢察官認被告2 人共同違反證券交易法第20條、第171 條等罪嫌，亦有誤會。此外，復查無其他證據證明被告2 人確有此部分，故此部分之犯罪亦屬不能證明。
㈢關於（參）、一、㈢部分：
⒈被告2 人以上開人頭戶等名義購買之「尖美商業廣場」攤位及「尖美小城」房地，確係被告2 人以自己之資金，經人頭戶等之同意而為真實買賣之事實，已如上述。嗣於87年11、12月間，弘美投資開發公司（於87年10月26日核准設立登記，資本總額5 億元，董事長張茂松，尖美建設開發公司出資比例達百分之99.988，為尖美建設開發公司之子公司）以8
億3,205 萬元之總價金，陸續購買上開攤位及房地（不含人頭戶李寬治部分），截至87年12月2 日止（起訴書誤載為87年12月底），已支付價金3 億7,400 萬元，而該款項於87年11月26日、87年12月1 日、87年12月2 日，分自弘美投資開發公司華南商業銀行東高雄分行帳戶匯出後，則於87年11月30日、87年12月1 日至3 日，輾轉流入己○○、張文珠及張茂松之銀行帳戶內等情，有弘美投資開發公司設立登記事項卡、弘美投資開發公司不動產移轉過戶資料表、弘美投資開發公司資金流向清單、部分不動產買賣契約書在卷可參（見外放證據二卷13-14 頁、第125 頁、第131 頁、第132-155
頁；外放證據五卷全卷）。是此部分之事實，應堪認定。
⒉被告2 人既係以自己之資金購買上開攤位及房地，其後弘美投資開發公司再於87年11、12月間，陸續以公司資金向上開人頭戶等購買，則弘美投資開發公司與上開人頭戶等之交易，亦無何違反法令規定之情事。雖然弘美投資開發公司於87年10月26日核准設立登記時，資本總額僅為5 億元，而其購買上開攤位及房地時，總價金係8 億3,205 萬元，但僅其中3 億7,400 萬元係以現金匯款方式支付，其餘4 億5,805 萬元，則係承受原人頭戶向銀行之貸款（見尖美建設開發公司88年2 月5 日臨時董事會議紀錄提案二之說明一，外放證據二卷第92之1 頁），則其資本原即可支應以現金支付之價金，其餘貸款部分，既係分期繳納，則被告2 人辯稱：該等攤位、房地，尚有租金收入可以支付貸款等語，即非不能採信，故尚不能以被告2 人決定以弘美投資開發公司資金購買總價超出其資本額之攤位及房地，即認被告2 人係出於損害弘美投資開發公司利益之意圖，亦難認其等有違背任務之背信行為。
⒊又弘美投資開發公司陸續購買上開攤位及房地，嗣該攤位、房地無法辦理過戶之原因，係因未繳納契稅之事實，則經證人辛○○於原審審理中證述：當時已開契稅單要繳稅，但因接任之王世雄董事長未批示，故未繳納，才無法辦理過戶等語（見原審卷六第18頁第11行至第19頁第12行），並有部分高雄市稅捐稽徵處88年度契稅繳款書在卷可參（見原審卷一第196-198 頁），據此可認無法完成過戶手續，亦非被告2
人之故。
⒋又被告2 人原既係以自己之資金購買上開攤位及房地，則弘美投資公司向上開人頭戶購買後，其支付之價金雖輾轉流入被告己○○及張文珠、張茂松等人帳戶，亦難認被告2 人以弘美投資開發公司名義向上開人頭戶等購買此部分之攤位及房地之行為，有何背信或業務侵占犯行。
⒌綜上，上開交易行為，尚不能證明係不利於弘美投資開發公司，檢察官所提出之證據，亦不能證明被告2 人係基於損害弘美投資開發公司利益意圖，亦不能證明被告2 人有何違背任務之行為，故尚難遽認被告2 人此部分所為，有何背信犯行。此外，又查無其他證據可以證明被告2 人此部分之犯行，故被告2 人此部分之犯行，亦屬不能證明。
四、綜上所述，檢察官此部分所述犯罪事實及所憑證據，尚難證明被告2 人確有此部分之犯罪事實，其間既有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，依法當不得遽為不利於被告2 人之認定。此外，復查無其他積極證據足供證明被告2
人確有檢察官所指此部分之犯行，揆諸上開說明，被告2 人此部分之犯行尚屬不能證明，原應就此部分為無罪判決之諭知，惟檢察官起訴書認被告2 人此等部分若應為有罪判決，則應與上開本院判決有罪部分，有修正前刑法第55條、第56條之牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，爰就此等部分不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第342 條第1 項，修正前刑法第28條，第56條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　20　　日刑事第七庭 審判長法 官　莊飛宗
法 官 孫啟強
法 官　邱明弘
以上正本證明與原本無異。
被告2人不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　20　　日書記官 曾允志
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。