臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1390號

• 裁判案由: 違反水利法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 05 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1390號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
甲○○
前二人共同
選任辯護人　江雍正律師
李汶哲律師
蘇勝嘉律師
被　　　告　戊○○
丁○○
上列上訴人因被告違反水利法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第1999號中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 號、92年度偵字第6946號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○、丁○○部分均撤銷。
丙○○、甲○○、丁○○被訴於民國九十一年五月三日之犯行部分公訴不受理；其餘被訴犯行部分無罪。
其餘部分（戊○○部分）上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、丙○○係設址高雄縣旗山鎮鎮○路○段238 巷5 號圓祥砂石行之負責人，明知鄰近高雄縣旗山鎮○○○段766 之44、81號土地，如附圖一所示之斜線區域，係由高雄縣政府管領之河川公有地，竟於民國91年5 月3 日，以日薪新臺幣（下同）2 千元雇用甲○○擔任挖土機司機，負責盜挖河川地砂石，以日薪2,000 元僱用丁○○擔任砂石車司機，負責載運盜挖之砂石，均共同基於意圖為自己不法所有犯意聯絡，於是日上午7 、8 時許，在上址盜採砂石，盜採面積約為長70公尺、寬60公尺，深度則約為2 公尺。嗣於同日13時55分，為經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）高屏溪流域管理委員會巡防員辛○○、林齋堃發現上情並向上層報後，由巡防隊長庚○○會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位之人員到場查獲，扣得挖土機、拼裝車各1 台，因認被告丙○○、甲○○、丁○○共犯刑法第320 條第1 項竊盜罪及違反水利第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌。
二、被告丙○○分別以月薪18,000元僱用被告戊○○，負責會計、總務兼聯絡調度人員事務，及日薪2,000 元僱用被告甲○○擔任挖土機司機，負責盜挖河川地砂石，以日薪2,000 元僱用被告丁○○擔任砂石車司機，負責載運盜挖之砂石，均明知圓祥砂石行83年間向高雄縣政府申請在旗山溪上游楠梓仙溪之高雄縣旗山鎮○○段766-4A號旗山溪河川公地之採土期限，為83年1 月6 日至86年1 月5 日止，核准採取之土石數量僅65,301立方公尺，被告丙○○、戊○○、甲○○及丁○○竟基於意圖為自己及他人不法所有之概括犯意聯絡，自83年間起，盜挖前述高雄縣旗山鎮○○段766- 4A 號旁之河川公地，及為台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有之同段766-81號土地，嗣於86年3 月起，後高屏溪水系（含支流荖濃溪、隘寮溪及旗山溪）經台灣省政府、高雄縣政府及屏東縣政府公告全面禁止採取砂石，被告丙○○、戊○○、甲○○及丁○○仍基於前述犯意聯絡，由被告丙○○出面承作相關榮民工程股份有限公司、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司之工程所需之砂石料及碎石級配，由被告戊○○負責位於同段766-4A號旁，設址於高雄縣旗山鎮○○街201 號之砂石採取場辦公室之事務，負責管理統計砂石數量及聯絡各車行派砂石車至該砂石採取場載運砂石料和級配料，並計算各砂石車所載運之體積數量後，填寫出貨單，而甲○○則負責以挖土機盜挖砂石，丁○○及其他姓名年籍不詳之砂石車司機則負責載運砂石，共同在位於高雄縣旗山鎮○○段766-4A號旁河川公地行水區○○段766-44號、同段766-81號土地、同段766-45號土地之如附圖二所示斜線區域盜採砂石，致該行水區內土地恐於汛期來臨時造成採砂坑深坑位移，而有橋樑或提防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖提防等不可預知之危險，影響該段河防及交通安全，致生公共危險，並損害主管機關對水道之管理與維護。嗣於91年5 月3 日13時55分，為第七河川局高屏溪流域管理委員會巡防員辛○○、林齋堃發現上情並向上層報後，由巡防隊長庚○○會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位之人員，當場查獲受丙○○僱用之甲○○、丁○○共同在同段766- 45 號號土地、同段766-81號土地界線左邊約10至30公尺處之旗山溪行水區之如附圖一所示之斜線區域盜採砂石，並扣得挖土機、拼裝車各1 台。丙○○、戊○○、甲○○及丁○○共計盜採河川公地面積6.89公頃，私有土地面積3.07公頃，合計面積9.96公頃，總盜採砂石數量為656,431 立方公尺，不法利益逾63,417,182元，因認被告丙○○、戊○○、甲○○及丁○○均涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌。
貳、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人，於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第56頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
參、公訴不受理部分（被告丙○○、甲○○、丁○○被訴於91年5 月3 日之犯行部分）：
一、按不起訴處分已確定者，如無刑事訴訟法第260 條所列各款得對於同一案件再行起訴之情形，應依同法第303 條第4 款諭知不受理之判決，又得對於已經不起訴處分確定之案件再行起訴之新事實、新證據，乃不起訴處分以前未經發現至其後始行發現，且足認被告有犯罪嫌疑者而言，並不包括原處分認定事實錯誤或援用法律違背規定及法律變更等情形在內（最高法院73年度台上字第1015號判決意旨參照）。又不起訴處分已確定者，非有下列情形之一：「①發見新事實或新證據者。②有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4
款或第5 款所定得為再審原因之情形者。不得對於同一案件再行起訴，同法第260 條定有明文。又該條文所謂同一案件，係指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準（最高法院88年度台上字第5854號判決意旨參照）。同一案件，曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，
應諭知不受理之判決，為同法第303 條第4款所明定（最高
法院89年度台上字第2747號判決意旨參照）。
二、經查，本件公訴意旨略以：被告丙○○於民國91年5 月3 日，以日薪2 千元雇用甲○○擔任挖土機司機，負責盜挖河川地砂石，以日薪2,000 元僱用丁○○擔任砂石車司機，負責載運盜挖之砂石，共同基於意圖為自己不法所有犯意聯絡，於是日上午7 、8 時許，在上址盜採砂石，嗣於同日下午1
時50分許被警查獲，被告丙○○、甲○○、丁○○三人均涉犯刑法竊盜罪嫌及違反水利法犯嫌一節，前業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查終結，並於91年10月30日以91年度偵字第9763號（以下簡稱前案）為不起訴處分確定等情，有不起訴處分書附卷可稽，並經本院調取上開偵查卷宗核閱屬實。
三、公訴意旨雖以：刑事訴訟法第260 條第1 款之規定，不起訴處分已確定者，非發現新事實或新證據，不得對於同一案件，再行起訴，所謂發現新事實或新證據，係指於不起訴處分前，未經發現，至其後始行發現者而言。本件被告丙○○、甲○○及丁○○前雖經本署就同一案件之91年5 月3 日7 時許起至同日13時55分止部份犯行，以91年度偵字9763號不起訴處分確定，惟本案係經人檢舉深入調查後，於前述不起訴處分確定後，再查有前述新事證，即屬前述在不起訴處分前未經發現，而至其後始行發現者，揆諸首開法條及判例要旨，自應為新證據之發現，而得就上開同一案件之91年5 月3
日部份犯行再行起訴等語。惟查：
㈠臺灣高雄地方法院檢察署上開91年度偵字第9673號不起訴處分書所認定之事實，與本案91年度偵字第25893 號、92年度偵字第6946號起訴書所認定之犯罪事實即「被告丙○○於91年5 月3 日上午7 時許，雇用甲○○駕史挖土機，雇用丁○○負責載運，共同竊取旗山溪行說區內由經濟部水利署第七河川管理局所管理之河川地砂石，嗣於同日13時55分許為第七河川局高屏溪流域管理委員會巡防隊長庚○○會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位之人員，當場查獲」部分，應屬同一事實。
㈡前揭不起訴處分確定後，檢察官雖以「發現新事證」為由，並提出檢察官於91年12月13日至前述砂石採取場現場會勘紀錄及照片、高雄縣政府440 號函稿、91年12月16日府水管字第0910225115號函、旗山鎮○○段766-81號、766-44號766-39號、766-42號、766-43號、766-45號土地謄本、農委會農林航空測量所82年至91年上開砂石採取場附近旗山溪河床航測圖照片10張、台灣省政府及高雄縣政府及屏東縣政府公告及公函、高雄縣政府91年11月7 日府水管字第0910193592號函、榮工公司購買砂石級配料合約書影本10份、高屏溪流域管理委員會91年5 月3 日稽查違規案件現場紀錄表影本、經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第092020025550號函影本、圓祥砂石行85年至91年銷售砂石數量統計表 1份、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司公文影本3 份、財政部財稅資料中心出具之圓祥砂石行85年91年銷售砂石開立統一發票清單電腦報表1 份、丙○○財產總歸戶資料登資料，及檢察官依法核發通訊監察書之譯文14紙、圓祥砂石行月報表1 冊、日報表1 冊、砂石載運紀錄4 冊、出貨紀錄4 冊、級配每日出料日報表2 冊、出貨單19冊、過磅紀錄單3 冊、89年10月23日拍攝照片影本等物扣案佐證（見起訴書第3-4 頁）。惟本案起訴書就上開事證與此部分曾為不起訴處分確定之犯罪事實間，何者係新事證？何者為原不起訴處分時已存在？何者為不起訴處分確定後所發現之事證？則未說明，僅泛稱「查有新事證」云云，尚不明確。㈢又依本案起訴書所舉「發現新事證」，似指被告丙○○等 4人，自83年間起即盜挖上開河川地砂石，至91年5 月3 日13時55分許被查獲時止，共盜挖65萬6431立方公尺之土石，其提出之證據，無非是圓祥砂石行此期間所出售之砂石數量共計65萬6 千431 立方平方公尺。惟觀之公訴意旨所指之新事證，均是指91年5 月3 日之前（不包括91年5 月3 日當日）盜採砂石之證據，並無91年5 月3 日當天盜採砂石之新證據。況依公訴意旨所稱，被告丙○○等人自83年間起至91年5
月3 日止，長達8 年餘之期間，被告丙○○等人至上開河川地竊取砂石之次數為何？時間為何？起訴書就此均未指出任何證據。另倘被告丙○○等人於上開期間確有竊取砂石，則其竊取之行為係屬連續犯或接續犯？91年5 月3 日當天之竊盜行為與之前之竊盜行為間之法律關係為何？是否為裁判上一罪關係？或屬另行起意？起訴書對此亦均未說明舉證。準此，本案起訴內容關於被告丙○○、甲○○、丁○○於91年5 月3 日當天被訴涉有竊盜及違反水利法行為之事實，並無新事證，亦未說明與91年5 月2 日以前之竊盜行為有何關連，顯無刑事訴訟法260 條所謂「發現新事證」之情事，則公訴意旨就此部分再行起訴，似有未洽。
㈣綜上所，本件檢察官就被告被告丙○○、甲○○、丁○○於91年5 月3 日涉犯之竊盜及違反水利法事實（即前案已不起訴處分確定部分），並未提出新事證，其就此部分再其起訴，自有違背刑事訴訟法第260 條規定，揆諸前述說明，自應諭知不受理判決。
肆、無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例要旨可資參照。
二、公訴意旨認被告丙○○、甲○○、丁○○（除上開公訴不受理以外）、戊○○等4 人涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌，無非係以：⑴臺灣省高雄縣政府83府建水字第3115號函暨高雄縣政府土石採取許可證（見散卷第8 至10頁）、高雄縣政府府水管字第0910225115號函在卷為憑（見散卷第11、12頁）、高雄縣政府86府建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第36793 號函（見散卷第28至30頁）、高雄縣政府府水管字第0910193592號函（見散卷第31至33頁）。⑵91年12月13日會勘紀錄暨照片3 紙（見散卷第91至94頁）、經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函暨河川圖籍1 紙（見散卷第74至77頁）、經濟部水利署第七河川局92年1 月6 日水七管字第09202000080 號函暨地形圖、土方估算表各1 份、照片2 張（見散卷第1 至74頁）、地籍套繪測量圖（見原審卷㈠第180 至182 頁）、農委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石場附近旗山溪河床航測圖照片10張（本院卷㈠第165 至173 頁、見散卷第19至27頁）。⑶圓祥砂石行自88年至91年之出貨單整理（本院卷㈠第185 至351 頁，整理自扣案之出貨單19
冊）、中工機械股份有限公司中工機械南產字第0001-13 號函、啟阜建設工程股份有限公司啟業字第15060 號函、中華工程股份有限公司中工營第000721-428號函（見散卷第79至84頁）、榮民工程股份有限公司與圓祥砂石行之契約書4 份（見散卷第34至54頁）、圓祥砂石行得標供應榮民工程公司砂石統計表1 紙（臺灣高雄地方法院檢察署91年度他字第2579卷《下稱他卷》第174 頁，整理自上開契約書）、圓祥砂石行85年至91年砂石銷售料統計表（見散卷第78頁，整理自上開函文及契約書）、圓祥砂石行86年3 月至91年4 月銷項統計表、圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表各1 紙（見他卷第175 至176 頁）、圓祥砂石行85年1 月至91年6 月進項及銷項統計表1 紙（間臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 卷《下稱偵卷㈡》第63頁）圓祥砂石行88年9 月至89年3 月之損益表12張（他卷第9 至20頁）等，為其主要論據，固非無見。
三、訊據被告丙○○、甲○○，丁○○、戊○○均堅決否認有何竊盜（盜採）砂石及違反水利法於河川區域內盜採砂石致生公共危險之犯行，被告丙○○辯稱：我沒有去河川盜採，更沒有自83年開始盜採，河川局人員說每天都有人巡視，若我自83年就開始盜採，我怎能盜採那麼多年，91年我是在整地，不是盜採砂石，我確實沒有盜採高雄縣旗山鎮○○○段766 之44、81號土地之砂石；於88年底開始僱用戊○○擔任圓祥砂石行之會計，負責圓祥砂石行之現場管理及帳冊會計，僱用甲○○在圓祥砂石行擔任挖土機司機，圓祥砂石行所販售之砂石有些是之前堆置的，有些是向其他砂石場買的，並非盜採而來等語。被告甲○○辯稱：我是在以前卡車所堆置砂石的地方清理，我沒有盜採砂石，伊自88、89間至90年5
月受僱於丙○○，擔任挖土機司機，伊無盜採砂石等語。被告丁○○辯稱：查獲當天，丙○○請伊去載運砂石，丙○○是第一次請伊去載運砂石，伊於當天13時許開始工作，查獲地點有一堆砂石，甲○○以怪手將砂石挖取至伊所有的拼裝車，伊再駕駛拼裝車載運砂石至圓祥砂石行存放，伊已載運兩車砂石，伊並無盜採砂石等語；被告戊○○辯稱：我是89年12月底才到職，我是會計及接電話，我只負責辦公室的事，外面的工作我不清楚，統計所挖的砂石量及聯絡出車，是老闆有交代我才做，伊自88年12月受僱於丙○○，在圓祥砂石行擔任會計，伊聽從丙○○之指示，負責現場接聽電話及聯絡挖土機及砂石車作業、填寫出貨單及付款、記帳等工作，查獲當天，伊在圓祥砂石行辦公室內，離查獲現場很遠，丙○○說有囤積的砂石要請人整理，伊無盜採砂石等語。經查：
㈠圓祥砂石行自82年即設立，有營利事業登記證附卷可參（見他卷第203 頁），圓祥砂石行經高雄縣政府核准開採砂石之時間為83年1 月6 日至86年1 月5 日止，核准土石區所在地為旗山鎮○○○段766 之4A號地先，核准數量為65,301立方公尺，此亦有臺灣省高雄縣政府83府建水字第3115號函暨高雄縣政府土石採取許可證、高雄縣政府府水管字第0910225115號函在卷為憑（見散卷第8 至10頁、第11、12頁）。而為落實高屏溪（含支流旗山溪）砂石採取整體管理改善計畫，台灣省政府公告自86年2 月28日、同年3 月1 日起，上揭流域禁止採取砂石，有高雄縣政府86府建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第36793 號函附卷可憑（見散卷第28至30頁），並為落實砂石禁採，各砂石採取業者須提報禁採前堆置於河床之砂石存貨量，圓祥砂石行之提報量為50,000立方公尺，有高雄縣政府府水管字第0910193592號函在卷為憑（見散卷第31至33頁）。
㈡而圓祥砂石行於85至91年間陸續供應榮民工程股份有限公司、啟阜建設工程股份有限公司、中華工程股份有限公司、中工機械股份有限公司等大量砂石，供應之砂石總計計有656,431 立方公尺，此固有附卷之中工機械股份有限公司中工機械南產字第0001-13 號函、啟阜建設工程股份有限公司啟業字第15060 號函、中華工程股份有限公司中工營第000721-428號函（見散卷第79至84頁）、榮民工程股份有限公司與圓祥砂石行之契約書4 份（見散卷第34至54頁）、圓祥砂石行得標供應榮民工程公司砂石統計表1紙 （他卷第174 頁）、圓祥砂石行85年至91年砂石銷售料統計表（見散卷第78頁）可參，此部分事實固堪認定。然查，圓祥砂石行供應上開公司之砂石，數量雖然不少，惟被告丙○○辯稱：圓祥砂石行除自行採取土石外，另有向他人購買一情，核與證人即同案被告戊○○（即圓祥砂石行會計）於調查局南機組91年11月18日訊問時供述：圓祥砂石行供應給榮民公司的大石、級配有部分是向昇旺企業社進料的（經查為2 千2 百餘萬元），由昇旺企業社直接通知砂石車司機前往載運等語（見91年度他字第2579號卷第170 頁）；復於檢察官91年11月18日偵訊時供稱：圓祥砂石行「今年有進料，但向何公司我不清楚，有很多台（砂石車）」、「是91年2 、3 、4 月間時，（砂石）倒在我辦公室前面，進料多少我不清楚，車子進來好幾天，有幾輛車進來我不知道」（見同上偵卷第156 頁背面）等語相符；又依卷附之「圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表」之記錄（見同上偵卷第176 頁），圓祥砂石行於上開期間確有支付多筆100 萬元以上之款項予其他砂石業者，進項金額總計高達2 億3923萬5148元，其餘100 萬元以下之進項資料、及圓祥砂石自行採取之砂石不列入統計，但上述資料已足徵圓祥砂石行確有向他人購買龐大數量之砂石無訛，是被告丙○○所辯圓祥砂石行有向他人購買砂石轉售上開公司一情應非子虛。自難僅以此推論圓祥砂石行上開砂石均屬盜採而來，仍依憑客觀證據加以認定。況圓祥砂石行自83年1 月6 日至86年1 月5 日止，尚可合法採取砂石，自不能以圓祥砂石行之砂石供貨量甚多，即逕認被告丙○○等人盜採而來。
㈢次查，被告丙○○、甲○○於91年5 月3 日在如附圖一所示區域盜採砂石後，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官乙○○會同法務部調查局南部地區機動工作組組長己○○、經濟部水利處第七河川局人員壬○○、庚○○等人，於91年12月13日到現場會勘，確認91年5 月3 日被告甲○○採取砂石之位置，有91年12月13日會勘紀錄暨照片3 紙在卷可稽（見散卷第91至94頁），並委請壬○○到場測量盜採砂石之範圍，測量結果為：盜採之面積為9.96公頃（詳如附圖二所示，其中3.07公頃部分係私有土地，其餘6.89公頃部分則為河川公有地），此有經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函附卷可稽（見散卷第74至77頁）；盜採之土方則由於該地被開挖後原有地表高程已不可考，故設定檢測範圍靠廠商房舍邊高崁高程與河岸邊地高程為原有地表斜坡頂高程，估算被挖取土石約為56,046立方公尺，此有經濟部水利署第七河川局92年1 月6 日水七管字第09202000080 號函暨地形圖、土方估算表各1 份、照片2 張附卷可稽（見散卷第1 至74頁）。惟依前揭91年12月13日之測量結果（如附圖二所示區域），與上述91年5 月3 日測量盜採砂石範圍之結果（如附圖一所示區域）並不相同，此觀之經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函附之河川圖籍1 紙（見散卷第76頁）及經濟部水利署第七河川局95年1 月2 日經水政字第09450456260 號函附之現場實測河川圖籍1 紙（見原審卷㈠證件存置袋）、地籍套繪測量圖（見原審卷㈠第180 至182 頁）即可得知。是壬○○到場測量被盜採砂石之範圍，與被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○被訴前揭盜採砂石之範圍，顯然有異。
㈣另證人己○○於原審審理時具結證稱：伊當天與壬○○至測量盜採砂石之情形，當時還沒有航照圖，伊到現場，請壬○○就疑似被挖掘之地點進行測量，因為砂石採取場周遭之私有地及河川公地，均有大量被挖掘砂石之痕跡，所以就請壬○○針對於此進行測量，測量之範圍有包括91年12月13日所檢測之挖取範圍，之後伊又提供航照圖，請壬○○套繪後，求得挖掘之面積等語（見原審卷㈡第627 至631 頁）；證人壬○○於原審審理時亦具結證稱：伊任職於經濟部水利署第七河川局，91年12月13日，係由檢察官、南機組成員帶隊至測量盜採砂石之情形，當天是南機組人員帶伊過去測量，現場有一個洞，伊知道該洞於87年初時就已經存在，由85年之農委會航照圖亦可看出，但南機組人員稱該洞係遭盜採的洞，伊就測量該洞；伊在現場設置樁號，樁號不是依造座標系統而定，伊係以該洞旁邊之明顯目標物為基準，當天測量之坑洞，最深處距離地表有7米 多深等語（見原審卷㈡第672
至679 頁）。準此，壬○○所測量如附圖二所示區域之坑洞既係先前即已形成，惟究係如何形成？何時形成？依卷內事證並無法判定。又依證人林齋堃於原審審理時結證稱：查獲當天，其他地方沒有看到在挖，所以只有測量如附圖一所示坑洞的大小等語（見原審卷㈡第540 頁），證人辛○○於原審審理時亦證稱：盜採砂石之地點就是91年5 月3 日高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄所記錄之坑洞，其他地方沒有發現挖掘之情形等語（見原審卷㈡第537 頁）。準此，在無其他客觀積極證據佐證下，尚難逕認被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○有自83年起至91年5 月2 日止前有盜採上開區域之砂石犯行。
㈤至農委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石場附近旗山溪河床航測圖照片10張（見原審卷㈠第165 至173 頁、散卷第19至27頁），僅能證明圓祥砂石場附近旗山溪河床地貌確有變化，然地貌變化不僅有人為之因素，尚可能因颱風、水災、土石流等自然因素而變動，自不能以圓祥砂石場附近旗山溪河床地貌有所變化，倘無積極證據，尚難逕認係屬被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○盜採所致。至圓祥砂石行86年3 月至91年4 月銷項統計表、圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表各1 紙（見他卷第175 至176
頁）、圓祥砂石行85年1 月至91年6 月進項及銷項統計表1
紙（見臺灣高雄地方法院檢察署91 年 度偵字第25893 卷《下稱偵卷㈡》第63頁）、圓祥砂石行88年9 月至89年3 月之損益表12張（見他卷第9 至20頁），係屬圓祥砂石行歷年來進銷項及損益紀錄，亦無法據此證明被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等人自83年起，即有共同盜採上開區域砂石之情事。
㈥又被告戊○○係自88年底始受僱於被告丙○○，有勞工保險局勞工保險被保險人投保資料表附卷可稽（見原審卷㈠第111 頁），被告甲○○係自88、89年間始受僱於被告丙○○，業據被告甲○○、丙○○、戊○○供述明確（見散卷第109
頁、偵卷㈡第162 頁反面、第154 頁），而被告丁○○則係於91年5 月3 日始受僱於被告丙○○，參以圓祥砂石行自83年1 月6 日至86年1 月5 日止尚可採取砂石等情，足認被告戊○○、甲○○、丁○○等人，於時間上無從與被告丙○○自83年起，即共同盜採砂石之情事亦甚明確。
㈦綜上說明，圓祥砂石行自旗山溪禁採砂石以來，其砂石提報量僅為50,000立方公尺，而圓祥砂石行其後對外仍有大量砂石之供應量，或有可疑。惟圓祥砂石行於上述期間確有向他人購入砂石轉售，業如前述，然檢察官就被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等人起訴之犯罪具體時間、地點、犯罪手法等情節，均未提出證據，自難僅以推論而遽予認定上開砂石供應量均屬盜採而來。從而，公訴意旨以圓祥砂石行供應量甚大，逕認均係被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等在如附圖二所示區域所盜採，並以圓祥砂石行85年至91年砂石銷售量作為圓祥砂石行盜採砂石之數量，因而逕認被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○均涉犯刑法第320 條第1
項竊盜罪嫌及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌，自屬速斷。
四、綜上所述，被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等人所辯，尚屬有據，堪可採信。從而公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○等人有自83年起至查獲當天前有何共同在如附圖二所示區域盜採砂石之事實。準此，被告丙○○、甲○○、丁○○（91年5 月3 日除外）、戊○○被訴涉犯刑法第320 條第1 項竊盜及違反水利法第94條之1
第1 項之犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，此部分自均應為被告等無罪之諭知。
伍、原審未詳為推求勾稽，就㈠公訴意旨所載被告丙○○、甲○○，丁○○於91年5 月3 日之犯行部分（即前案已不起訴處分確定部分），並未提出新事證，自無所謂發現新事實、新證據情形，此部分起訴顯係違背刑事訴訟法第260 條之規定再行起訴，原判決未依刑事訴訟法第303 條第4 款規定，將此部分諭知公訴不受理，而依實體審理後對被告丙○○、甲○○部分為論罪科刑，另對被告丁○○部分為無罪諭知，即有違誤。㈡又按檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，法院審理結果，如認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（最高法院76年度台上字第4095號判決意旨參照）。原審就被告丙○○、甲○○、丁○○其餘被訴犯行部分（即自83年起至91年5 月2 日止）認渠等此部分犯罪不能證明，而為被告此部分無罪諭知，固屬的論，然因誤將前示㈠部分為實體審判，並認其間具有裁判上一罪關係，故將被告丙○○、甲○○被訴自83年起至91年5 月2
日止之犯行，僅於理由中敘明不另為無罪之諭知，亦有未洽。被告丙○○、甲○○、丁○○上訴意旨，或否認犯行，或指摘原判決未就被訴於91年5 月3 日之犯行部分為公訴不受理，即有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○、甲○○、丁○○部分撤銷改判；另檢察官上訴意旨，指摘原判決就被告丙○○、甲○○部分量刑過輕，被告丁○○、戊○○部分，原審判決無罪為不當等語，即為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項、第303條第4款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　12　　日刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告均不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　12　　日書記官 黃琳群