臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1417號

• 裁判案由: 常業詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 10 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1417號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3714號中華民國97年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9908號、第9914號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑參年。蘇友添、謝崑龍房屋租賃契約書上所偽造「謝崑龍」署押貳枚、印文伍枚（壹式兩份），暨田侊達、謝崑龍房屋租賃契約書上所偽造「謝崑龍」署押及印文各貳枚（壹式貳份），及偽造之「謝崑龍」印章壹枚；均沒收。
事 實
一、乙○○基於常業詐欺之犯意，與所屬詐騙集團之下列成員，明知所設公司行號並無實際營業，領用簽發之支票係屬俗稱之「芭樂票」（即顯然不能兌現之支票），仍大量訂購各類貨品之方式，對外向各被害人訛詐而使之交付貨物，並恃以維生：
㈠乙○○與張志平（經本院另案判處有期徒刑3 年後，業經最高法院駁回上訴確定）、徐進興（因與另案判決確定部分有裁判上一罪關係，業經檢察官不起訴處分）基於常業詐欺取財之犯意聯絡，乙○○、張志平復基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由乙○○冒名「謝崑龍」，於民國91年6 月1 日出面向蘇友添承租高雄市○鎮區○○路74號房屋作為營業聯絡地點，約定每月租金新臺幣（下同）20,000元，並持其委託某刻印店不知情之刻印師傅所偽刻之「謝崑龍」印章1 顆，在房屋租賃契約書上，偽造「謝崑龍」簽名2 枚及印文5 枚，由乙○○、蘇友添各執乙份，向蘇友添行使之。乙○○、張志平、徐進興於91年8 月9 日在上址申請設立慶鈺有限公司，由徐進興擔任負責人，復以徐進興個人名義，向合作金庫一心路支庫、高雄銀行三多分行、華南銀行籬仔內分行申請支票帳戶及領用支票；又以慶鈺有限公司名義，向中國商銀（兆豐銀行）三多分行、寶華銀行南高雄分行、土地銀行前鎮分行申請支票帳戶及領用支票，作為對外向不特定人詐購貨物之付款使用，除乙○○、張志平、徐進興外，並輾轉交由知情之廖宏益、張啟禎對外詐騙使用。嗣因廖益宏於91年12月間向丙○○佯稱訂購檳榔175,000 元，使用並交付如附表編號1 所示支票，使丙○○誤認有能力付款，陷於錯誤而交付檳榔予廖益宏，屆期提示後遭退票，丙○○始知受騙；合計慶鈺有限公司自92年1 月起開始退票達44張，金額共10,580,685元；徐進興自92年3 月起開始退票達148 張，金額共29,671,348元。
㈡乙○○與張志平、曹趙阿玉（經本院另案判處有期徒刑2 年後，業經最高法院駁回上訴確定）基於常業詐欺取財之犯意聯絡，於91年11月21日申請在高雄巿苓雅區○○路39號設立詠烽有限公司，由曹趙阿玉擔任負責人，乙○○與張志平復基於相同之行使偽造私文書概括犯意，仍由乙○○冒名「謝崑龍」，並由張志平陪同，於92年1 月1 日向田侊達承租高雄縣鳥松鄉○○路13之2 號房屋作為倉庫使用，約定每月租金22,000元，並持所偽刻之「謝崑龍」印章，在房屋租賃契約書上，偽造「謝崑龍」之簽名2 枚及印文2 枚，由乙○○、田侊達各執乙份，向田侊達行使之。並以曹趙阿玉個人名義，向中小企銀苓雅分行、合作金庫大順分行、華南銀行苓雅分行申請支票帳戶及領用支票，供對外詐騙財物使用，或輾轉交由冒名「張煥尉」等人向他人詐騙使用；張志平則出面僱用不知情之張玉貞、洪勝一擔任會計及搬運貨物工作。乙○○、張志平、曹趙阿玉及知情之「曹振」、「陳榮輝」等人，自91年11月間起利用詠烽有限公司名義，以曹趙阿玉領用之中小企銀苓雅分行支票，向如附表編號2 至8 號所示之鼎順有限公司等廠商訂購貨物（詳如附表編號2 至8） ，使各被害人陷於錯誤而交付所訂購之貨物，屆期經提示後均遭退票，始知受騙。
㈢張志平、乙○○於91年8 月27日復利用不知情之李全展，以其名義在高雄縣鳳山市○○街17巷7 號設立開喜便利商店，並以曹趙阿玉申請領用之合作金庫大順分行支票，提供知情之「郭永德」、「郭榮源」、「張煥尉」等人對外使用，嗣因「郭永德」、「郭榮源」持附表編號9 、10所示支票，以開喜便利商店名義向峻林有限公司、甲○○分別詐騙訂購貨物，及「張煥尉」持附表編號11所示支票向丁○○租屋詐取使用上之不法利益（詳如附表編號9 、10、11），使附表所示編號9 、10、11之被害人，陷於錯誤而交付訂購貨物或出租房屋，嗣因各被害人屆期經提示後均遭退票，始知受騙。而曹趙阿玉向各行庫所領用而簽發交付使用之支票，自92年1 月間起大量退票達230 張，退票金額共38,767,715元。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件冒用「謝崑龍」名義與蘇友添、田侊達簽訂租賃契約，並虛設慶鈺有限公司、詠烽有限公司對外訂購貨物，並以慶鈺有限公、徐進興、曹趙阿玉名義，向各行庫申請領用支票，大量簽發供對外付款使用之事實，業經上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審及本院坦承不諱，且核與事實相符，自得作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人蘇友添、洪勝一、張玉貞於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，是洪勝一、張玉貞於偵查中之證言具有證據能力。
三、本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌各被害人於警詢及偵查中所述之交易經過，均出於自由意思，且距案發時間不久，記憶自較深刻，客觀上應有較可信之特別情況；至於各被害人所提出之交易憑證，係依當時易實際情形加以填載，虛偽制作之可能性不高，且均與本案相關之待證事實具有關連性，認為以之作為本案之證據應屬適當，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告僅否認虛設開喜便利商店及以該商店名義對外詐騙，其餘則均坦承不諱，並辯稱：係因積欠地下錢莊債務，被迫為其工作抵債云云。經查：
㈠被告坦承冒用「謝崑龍」名義，向蘇友添、田侊達承租房屋及倉庫，作為慶鈺有限公司、詠烽有限公司設立及營業使用，核與蘇友添、田侊達、謝崑龍指證情節相符，並有偽造之蘇友添、「謝崑龍」房屋租賃契約書及田侊達、「謝崑龍」房屋租賃契約書可佐（臺灣屏東地方法院檢察署92年發查字第110 號影印卷第233 至241 頁；臺灣高雄地方法院檢察署92年偵字第5682號影印卷第1 至5 、14至16頁；臺灣高雄地方法院92年訴字第2919號影印卷第68、69頁；本院95年上訴字第497 號影印卷㈠第112 、113 頁）。
㈡被告坦承慶鈺有限公司、詠烽有限公司係虛設用以對外訂購貨物，並以慶鈺有限公司、徐進興、曹趙阿玉名義，向各金融行庫申請領用支票，大量簽發供對外使用付款，核與：⑴共犯張志平、曹趙阿玉、徐進興指證如何與被告在承租地點虛設公司對外營業；⑵詠烽有限公司之受僱人洪勝一、張玉貞指證被告確有參與營業；⑶被害人丙○○、晏欣有限公司（代表人黃國勝）、鼎順企業有限公司（代表人蔣美蘭）、峻邦企業社（代表人王淑真）、馥豪股份有限公司（代表人錢秀全）、燕子實業有限公司（代理人陳玄欣）、良豐不鏽鋼管件有限公司（代表人歐文川）、樺星有限公司（代表人賴嵩法）指訴如何遭到詐騙而交付貨物，及持有之徐進興、曹趙阿玉名義支票屆期提示均遭退票之情節相符。復有：⑴詠烽有限公司、慶鈺有限公司之基本資料、營利事業登記基本資料查詢、詠烽有限公司之訂購單、統一發票；⑵慶鈺有限公司、徐進興、曹趙阿玉在各金融行庫之支票開戶及領用支票暨其等之相關退票紀錄資料，其中：①慶鈺有限公司自92年1 月起退票44張、退票金額共10,580,685元（本院95年上訴字第497 號影印卷㈡第18至20頁）。②徐進興自92年3
月起退票148 張，退票金額共29,671,348元（本院95年上訴字第497 號影印卷㈡第21至30頁）。③曹趙阿玉自92年1 月起退票共230 張，退票金額共38,767,715元（臺灣屏東地方法院檢察署92年發查字第110 號影印卷第175 至190 頁）；⑶各被害人丙○○、鼎順企業有限公司、峻邦企業社、馥豪股份有限公司、燕子實業有限公司、晏欣有限公司提出因被詐騙而交付貨物之送貨單、出貨單、估價單、客戶銷退單據、對帳單在卷可稽。
㈢被告與張志平於91年8 月27日以不知情之李全展名義，在高雄縣鳳山市○○街17巷7 號設立開喜便利商店，並以開喜便利商店名義申請電話，此由：⑴李全展所稱：「身分證交給徐進興，曾經多次見過被告與徐進興一同出現」；⑵張芳卿所稱：「是張志平拿開喜便利商店營利事業登記證委託我申請行動電話」；⑶共犯徐進興所稱：「是將李全展之身分證交給張志平與『龍伯』，並指認乙○○即為『龍伯』」（臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4637號影印卷第20、62、63、69、70、233 頁；原審卷第63、64頁）；⑷被害人峻林有限公司及甲○○提出之開喜超市郭永德名片，其上電話[phone]即為張志平利用不知情之詠烽有限公司受僱人洪勝一名義申請裝設在開喜便利商店使用，復經洪勝一證述明確（臺灣屏東地方法院檢察署92年發查字第110 號影印卷第40、121 、131 頁）；⑷郭永德、郭榮源均以開喜便利商店名義，於如附表編號9 、10所示時間向峻林有限公司及甲○○詐騙，所交付之支票即為曹趙阿玉所領用之合作金庫大順分行支票，復經峻林有限公司（代表人林清水）及甲○○指訴甚詳，並有支票及退票理由單可稽。綜上各項，依設立及領用支票在時間上及使用關係之重疊，足認開喜便利商店實質上係被告與張志平所設立並掌控，與慶鈺有限公司、詠烽有限公司相同，均屬虛設行號用供對外詐騙無訛，被告所辯與其無關，並無可採。至於開喜便利商店設立後有多次轉讓或係掩人耳目，及被告於設立之初並無出面承租房屋或係另由他人處理，並不影響本院所為之認定，應併敘明。
㈣按以支票作為支付工具，乃現行商業交易型態所習見，支票之使用涉及個人信用，對社會經濟及金融交易秩序，均有影響，對於支票帳戶之申請及開立，無論個人、公司行號及行庫均應慎重其事，唯恐有冒用或濫用，導致有債信不良、破壞交易秩序之情況發生。況利用人頭戶作為詐欺犯罪之用，亦為媒體經常報導批露，而刑法關於共同正犯，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又所謂芭樂票，係指無法兌現之空頭支票，在委請知情之人以相當對價或其他方式，至金融行庫設立帳戶領用支票供自己使用，亦即發票人知情並志願充為人頭，而概括授權他人簽發使用之情形。因發票人志願充為人頭，以其名義開戶而領用支票供他人簽發使用，該他人及經該他人同意而簽發使用之人，已經得到發票人即人頭之直接或間接概括授權，雖不成立偽造有價證券罪。然提供人頭設立帳戶者及其背後之主事者，其目的在於累積相當數量及金額後，因所填載之發票日必在實際詐騙日期之後，以之作為付款工具，係供自己或他人詐騙使用，無意使其兌現，則提供支票者及背後主事者，對於支票係供知情者或其下手接續填載金額及發票日，完成發票行為使生票據效力，然後持以向不知情之被害人詐財，自是知之甚稔。從而，提供支票者無論係申請人或其背後主事者，係與知情而完成簽發持以行使者，相互利用其一部行為以完成其犯罪目的，對於其後所實施之詐欺行為，自具有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。而開喜便利商店部分，係由被告與張志平所設立，已如上述，至於慶鈺有限公司及詠烽有限公司部分，非但由被告本人冒名出面租用房屋及倉庫，且依共犯張志平、曹趙阿玉、徐進興所為指證，被告除主導虛設公司行號外並實質加以控制，甚至要求曹趙阿玉、徐進興以個人名義開戶領用支票。被告虛設公司行號，未有實際正常營業，卻向多家行庫申請支票，除供自已使用外，甚至輾轉大量提供知情之人使用，由其退票張數及金額而論，乃在惡意詐騙他人財物或藉此取得不法利益無訛，被告空言抗辯受地下錢莊脅迫云云，實為卸責之詞，無可採取。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510 號判例參照）。查被告與張志平、徐進興、曹趙阿玉虛設公司行號，以由所虛設之慶鈺有限公司及徐進興、曹趙阿玉名義，向各金融行庫申請支票帳戶，再供自己或知情者對外向各被害人詐騙，而取得財物或財產上不法利益，用以付款之支票屆期均不獲兌現，本案退票金額合計高達79,019,748元，足見被告及共犯顯係以詐騙他人財物及財產上不法利益為業，並賴以維生。核被告所為係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪。被告與張志平、徐進興、曹趙阿玉，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告與張志平為供所虛設之公司行號作為營業及倉庫使用，而偽造「謝崑龍」印章，在房屋租賃契約書上偽造「謝崑龍」之署押及印文，並持以行使，所為係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告與張志平間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與張志平委託不知情之刻印者偽刻「謝崑龍」之印章，為間接正犯，其偽造印章係偽造私文書之階段行為，偽造印文、署押，為偽造私文書之部分行為，均不論罪。其偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪。被告與張志平先後兩次行使偽造「謝崑龍」租賃契約書，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，屬於修法前之連續犯。被告所犯之常業詐欺罪與行使偽造私文書罪間，復有方法目的之牽連關係，屬於修法前之牽連犯。查被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，其中：㈠關於共犯之規定，修正前刑法第28條之用語為「實施」，與修正後刑法第28條之用語為『實行』，對實行共同正犯、共謀共同正犯之成立雖無影響，但仍限縮陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，被告有參與及分擔常業詐欺及行使偽造私文書之行為，不論依修正前或修正後之規定，雖均構成共同正犯，仍應以新法有利被告。㈡刑法第55條牽連犯、第56條連續犯、第340 條常業詐欺罪之規定，雖均刪除，但牽連犯及常業詐欺之各罪應改為數罪併罰，顯然不利於行為人；而連續犯部分雖均非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用對被告較有利於行為時法律即舊法論以牽連犯及連續犯。㈢故經綜合比較結果，以修正前之規定較有利於被告，應整體適用並從較重之常業詐欺罪論處。
三、原審未詳為推求，僅就慶鈺有限公司、詠烽有限公司部分予以論罪科刑，而未及審究被告犯案模式及支票使用之關連性，將如附表編號9 、10開喜便利超商部分及編號11部分予以剔除，即有未合。被告上訴意旨，僅坦承部分犯罪，並以量刑過重指摘原判決不當，非有理由；檢察官上訴意旨，指摘原審剔除部分為不當，則有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正途營利，竟主導虛設公司行號，大量使用空頭支票，對外四處行騙，退票張數及金額甚鉅，各被害人索償無門，影響交易秩序甚鉅，茲念尚有坦承部分犯行，態度稍可等一切情狀，爰量處有欺徒刑3 年。又蘇友添、謝崑龍房屋租賃契約書，其上偽造「謝崑龍」署押2 枚、印文5 枚（壹式倆份），與田侊達、謝崑龍房屋租賃契約書，其上偽造「謝崑龍」署押及印文各2 枚（壹式兩份），及偽造之「謝崑龍」印章1 枚，並無證據證明業已滅失，爰依刑法第219 條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210
條、第219 條，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第340 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　20　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　20　　日書記官 黎 珍
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│編│行騙人 │詐騙時間│地點 │詐騙財物 │被害人 │所交付支票 │
│號│ │ │ │ │ │(均未獲兌現) │
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│1 │廖益宏化│91.12.13│嘉義縣中埔鄉 │檳榔 │丙○○ │徐進興簽發高雄銀行三│
│ │名陳金龍│ │ │175,000元 │ │多分行發票日92.03.10│
│ │ │ │ │ │ │面額175,000元 │
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│2 │乙○○化│91.12.23│高雄縣鳥松鄉東│保溫材料　│鼎順有限│曹趙阿玉簽發臺灣中小│
│ │名趙興良│ 至 │山路13-2號 │95,235元 │公司(蔣 │企銀苓雅分行92.01.30│
│ │ │91.12.27│ │ │美蘭） │面額95,235元 │
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│ │ │91.12.06│高雄縣鳥松鄉東│不鏽鋼球塞│峻邦企業│曹趙阿玉簽發臺灣中小│
│3 │曹趙阿玉│ 至 │山路13-2號 │閥 │社代表人│企銀苓雅分行92.02.10│
│ │ │92.01.02│ │110,775元 │王淑真 │面額110,775元 │
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│4 │乙○○化│91.11.28│高雄縣鳥松鄉東│空調保冷用│馥豪股份│曹趙阿玉簽發臺灣中小│
│ │名趙興良│ 至 │山路13-2號 │商品互豪龍│有限公司│企銀苓雅分行92.01.30│
│ │、 │92.01.20│ │板 │代表人錢│面額221,760元 │
│ │曹 振 │ │ │636,228元 │秀全 │ │
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│5 │曹 振 │92.01.01│高雄縣鳥松鄉東│組合式馬桶│燕子實業│曹趙阿玉簽發臺灣中小│
│ │ │ 至 │山路13-2號 │89,760元 │有限公司│企銀苓雅分行92.01.20│
│ │ │92.01.13│ │ │代表人陳│ 面額89,760元 │
│ │ │ │ │ │玄欣 │ │
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│ │ │92.01.09│高雄縣鳥松鄉東│保溫材料 │晏欣有限│曹趙阿玉簽發臺灣中小│
│6 │曹 振 │ 至 │山路13-2號 │509,359 元│公司代表│企銀苓雅分行92.01.24│
│ │ │92.01.13│ │ │人黃國勝│面額509,359元 │
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│7 │乙○○化│91.12.28│高雄縣鳥松鄉東│點焊鋼絲網│樺星有限│曹趙阿玉簽發臺灣中小│
│ │名趙興良│ 至 │山路13-2號 │470,615 元│公司代表│企銀苓雅分行92.01.20│
│ │ │92.01.17│ │ │人賴嵩法│面額207,270元，92.01│
│ │ │ │ │ │ │.30面額263,345元 │
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│8 │陳榮輝 │92.01.10│高雄市苓雅區正│工業用之不│良豐不鏽│曹趙阿玉簽發臺灣中小│
│ │ │ 至 │大路39號 │鏽鋼鋼管配│鋼管件有│企銀苓雅分行92.02.28│
│ │ │92.01.16│ │件139,455 │限公司代│面額65,709元 │
│ │ │ │ │元 │表人歐文│ │
│ │ │ │ │ │川 │ │
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│9 │郭永德 │91.12.26│高雄縣鳳山市新│菸酒 │峻林有限│曹趙阿玉簽發合作金庫│
│ │ │ 至 │國路17巷7號 │ │公司代表│大順分行92.01.25面額│
│ │ │92.01.08│ │ │人林清水│35,000元，華南銀行苓│
│ │ │ │ │116,000 元│ │雅分行92.01.20面額 │
│ │ │ │ │ │ │81,000元 │
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│10│郭永德 │92.01.15│高雄縣鳳山市新│酒類 │甲○○ │曹趙阿玉簽發合作金庫│
│ │ │ │國路17巷7號 │ │ │大順分行92.01.17面額│
│ │郭榮源 │ │ │98,380元 │ │90,700元，92.01.17 │
│ │ │ │ │ │ │面額7,680元 │
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│ │ │92.03.20│桃園縣楊梅鎮文│人頭支票詐│ │曹趙阿玉簽發合作金庫│
│11│張煥尉 │ 至 │化街211號 │租右開房屋│丁○○ │銀行大順分行92.04.30│
│ │ │92.04.20│ │使用 │ │面額38,500元 │
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附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210 條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第340 條：
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科50,000元以下罰金。