臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1573號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 01 月 05 日
• 法官: 莊秋桃、凃裕斗、謝宏宗
• 被告: 乙○○、甲○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1573號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　甲○○
選任辯護人　洪文佐律師
上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2549號中華民國97年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第414 號、96年度偵字第10995號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○原係址設高雄市○○區○○街136 號「豐隆漁業股份有限公司」（下稱豐隆公司）之經理，為實際執行公司業務之人。乙○○於民國89年3 月間，以豐隆公司經營不善為由，建議將公司所有「豐隆壹號」漁船出售，豐隆公司同意由其處理買賣事宜，嗣乙○○先行覓得買家「豐國造船股份有限公司」（下稱豐國公司），並於同年3 月20日代表豐隆公司與豐國公司簽定「漁船買賣合約」，雙方約定以新臺幣（下同）1,570 萬元價款買賣「豐隆壹號」漁船；詎乙○○得自豐國公司業務員處知悉「豐隆壹號」漁船準備要賣鴻銓公司，為從中賺取買賣漁船之價差，即向豐隆公司董事長丙○○、財務翁勝方等人告知：「鴻銓漁業股份有限公司」（下稱鴻銓公司）願以1,188 萬元購買「豐隆壹號」漁船，雖渠等不滿意此交易價格，但為彌補長期虧損，勉強予以同意，而於同年3 月29日，由丙○○、翁勝方南下與鴻銓公司洽談買賣事宜，乙○○、甲○○2 人均明知鴻銓公司並無授權其2 人向豐隆公司購買「豐隆壹號」，甲○○亦非鴻銓公司代表人，竟共同基於偽造私文書之犯意聯絡，由乙○○邀約甲○○出面以鴻銓公司代表人名義而與豐隆公司議訂買賣，雙方並簽訂「漁船買賣合約」，約定以1,188 萬元價款買賣「豐隆壹號」漁船，甲○○並於上開合約之「乙方：鴻銓漁業公司代表人欄」、合約背面最末端簽署「甲○○」署名各1
枚，表示鴻銓公司簽認合約書上買賣條款，同意依此履行之意，而偽造漁船買賣合約之私文書，足以生損害於鴻銓公司、豐隆公司。嗣豐國公司匯款合計1,570 萬元至乙○○合作金庫銀行前鎮分行帳戶內並取得「豐隆壹號」漁船，乙○○始陸續交付價款1,000 萬元予豐隆公司，豐隆公司則因始終未收到尾款188 萬元，派員了解後始循線查悉上情。
二、乙○○受豐隆公司委任經營公司業務，其明知於89年間與如附表所示買受人之交易，純屬其私人間買賣關係而與豐隆公司無關，其在中華民國境內銷售貨物，為加值型及非加值型營業稅法（原名營業稅法）之納稅義務人，亦即稅捐稽徵法第41條所規定之納稅義務人，應依加值型及非加值型營業稅法相關規定申報及課徵加值型營業稅，竟利用執行業務而保管豐隆公司統一發票及公司大、小章之機會，基於填製不實會計憑證、詐術逃漏稅捐、意圖為自己不法利益之概括犯意，連續以豐隆公司名義開立如附表所示統一發票並盜蓋豐隆公司公司大、小章於發票上以偽造統一發票之會計憑證而為違背其任務之行為，後並交付予如附表所示買受人（發票編號、開立時間、發票金額均詳如附表）而行使之，致納稅義務人豐隆公司不知情之會計人員陷於錯誤而將此不實會計憑證所示銷項金額共計8,469,769 元（1,604,784+6,864,985
）登載於業務上所掌文書，據以製成營利事業所得稅結算申報書、營業人營業額與稅額申報書，並分別向財政部高雄市國稅局、高雄市稅捐稽徵處申報，因而於89年度溢繳營業稅及營利事業所得稅各423,488 元（8,469,769 ×5%）、59,3
23元（277, 290×25%-10,000），足以生損害於豐隆公司、
稅捐稽徵機關核稅之正確性，乙○○則藉此逃漏其原應繳納之營業稅30,329元及所得稅17,022元。
三、案經豐隆漁業股份有限公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至 之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5
的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。查豐隆漁業股份有限公司與鴻銓漁業公司之漁船買賣合約、豐隆漁業股份有限公司與豐國造船股份公司之漁船買賣合約、豐國造船股份公司與鴻銓漁業公司之漁船汰建權讓渡合約、豐國公司帳號000-0000000-0 之帳簿明細1 紙、豐國公司存款至乙○○000-00000000000 帳號之合作金庫存款憑條1 紙、統一發票11張、財政部國稅局89年度營利事業所得稅稅額繳款書、高雄市稅捐稽徵處89年度稅額繳款書各1 張付款憑單1 紙暨讓渡合約、鴻銓公司所簽發之支票14張、付款憑單1 紙暨鴻銓公司所簽發之支票6 張、合作金庫商業銀行前鎮分行合金前鎮存字第0960000585號函暨乙○○帳號0000-000-000000 號自89年2 月1 日至5 月31日之交易明細表及開戶資料1 份、財政部高雄市國稅局新興稽徵所財高國稅新營所字第0960010409號函暨豐隆公司89年度營利事業所得稅申報資料及營業稅申報書查詢單、第0960002690號函、豐隆公司89年度稅額申報書及2 月份稅額查詢單各1 紙、財政部高雄市國稅局財高國稅審三字第0960074489號函暨其附件、第0970013074號函暨其附件，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，惟檢察官、被告乙○○、甲○○及其選任辯護人於審判程序均同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情況及取得之過程，並無證明力明顯過低或該證據係違法取得等情狀，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證據，自具有證據能力。
二、復按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人陳玉燕、蔡定邦、丙○○、翁勝方等人於偵查中曾具結擔保其證詞之可信度，核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；況被告及辯護人於本院準備及審判程序均不爭執其證據能力，故上開證人在偵訊之證詞，依上開規定，自有證據能力，而得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、上開事實一部分，業據被告乙○○、甲○○於原審及本院審理時均供承不諱，核與證人即鴻銓公司會計陳玉燕、豐國公司董事長蔡定邦、豐隆公司董事長丙○○、董事翁勝方於偵查中具結所為證述（見96年度偵緝字第414 號卷〈下稱偵卷〉第35至44、66至75頁）及證人翁勝方、洪素珍於原審審理中之具結證述內容（見本院卷第253 至256 頁）均屬相符，復有豐隆漁業股份有限公司與鴻銓漁業公司之漁船買賣合約、豐隆漁業股份有限公司與豐國造船股份公司之漁船買賣合約、豐國造船股份公司與鴻銓漁業公司之漁船汰建權讓渡合約、豐國公司帳號000-0000000-0 之帳簿明細1 紙、豐國公司存款至乙○○000-00000000000 帳號之合作金庫存款憑條1 紙（見90年度發查字第2510號卷〈下稱發查卷〉第7 至11頁）、鴻銓公司付尾款予豐國公司之付款憑單1 紙暨讓渡合約、支票14張、鴻銓公司付尾款及定金予豐國公司付款憑單1 紙、支票6 張、合作金庫商業銀行前鎮分行合金前鎮存字第0960000585號函暨乙○○帳號0000-000-000000 號自89年2 月1 日至5 月31日之交易明細表及開戶資料1 份（見偵卷第50至56、61至64頁）等在卷可稽。足見被告2 人之自白與事實相符，自得採為認定被告2 人犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告2人此部分犯行，均堪認定。
二、上開事實二部分，業據被告乙○○於原審及本院審理時供承不諱，核與證人丙○○、翁勝方於偵查中及原審審理時結證之情節相符，復有統一發票11張、財政部國稅局89年度營利事業所得稅稅額繳款書、高雄市稅捐稽徵處89年度稅額繳款書各1 張（見發查卷第12至18頁）、財政部高雄市國稅局新興稽徵所96年3 月26日財高國稅新營所字第0960010409號函暨豐隆公司89年度營利事業所得稅申報資料及營業稅申報書查詢單、96年4 月25日第0960002690號函、豐隆公司89年度稅額申報書及2 月份稅額查詢單各1 紙（見偵卷第94至96、98至101 頁）在卷可證。又被告藉此逃漏逃漏其原應繳納之營業稅30,329元及所得稅17,022元之事實，亦有財政部高雄市國稅局96年11月13日財高國稅審三字第0960074489號函暨其附件、97年2 月27日財高國稅審三字第0970013074號函暨其附件（見原審卷130 至159 、第180 至196 頁）等在卷可稽。足認被告乙○○之自白與事實相符，自得採為認定其犯罪之證據。又按稅捐稽徵法第41條之逃漏稅雖屬作為犯而非不作為犯，即須詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，始得成立。惟該條所指之稅捐，除個人所得稅外，諸凡營業稅、印花稅、教育捐等依法規定之稅捐均屬之。就營業稅而言，不依規定申報營業登記而營業，或漏開統一發票，其本身即係漏稅行為，此觀諸當時有效之營業稅法規定甚明（最高法院72年度台上字第1030號判決參照）。而所謂營業稅，依加值型及非加值型營業稅法（原名營業稅法，於90年7 月9 日修正名稱及第1條 、第11條、第41條、第49條、第60條，增訂第1 條之1 及第8 條之2） 第1 條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依該法規定課徵加值型或非加值型營業稅。至所稱銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價；所稱銷售勞務，則指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，復為同法第3 條第1 項、第2 項所明定，而其稅率、銷項稅額之計算，則應依同法第7 條、第10條之規定核計，同法第14條第1
項亦有明文；又所謂「銷項稅額」，依同法第14第2 項規定，乃指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額而言。故而納稅義務人於銷售貨物或勞務後，始應扣繳銷項稅額之營業稅。經查，被告乙○○於進行買賣交易時雖並未辦理營業登記，然依前開加值型及非加值型營業稅法之規定，被告乙○○對其營業行為，本即須依法繳交營業稅，乃被告於銷售魚貨予他人時，竟未規定給他人憑證，且給予他人偽造之豐隆公司統一發票抵充本身銷貨憑證，用以規避稅捐機關之稽查，逃漏自己之營業稅，自屬以詐術之「作為」逃漏稅捐，此與單純之未申報個人所得稅，亦即單純之不作為，尚不成立逃漏稅捐之情形迥異。是以乙○○有以詐術逃漏營業稅之犯行甚明。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○此部分之犯行，堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告2 人為前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年2 月2 日修正公佈，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告2
人行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1 月7 日修正公佈刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告乙○○前揭數次不實填載會計憑證行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告乙○○。
㈡修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，被告乙○○所犯填製不實會計憑證罪、詐術逃漏稅捐罪2 罪間，具有方法、結果之牽連犯關係（詳後述），依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
㈢修正後之刑法第33條第5 款規定罰金刑之下限為新臺幣1 千元，且以百元計算之；而依修正前之刑法第33條第5 款規定之罰金刑下限，為銀元1 元，提高10倍後為銀元10元，換算為新臺幣30元；是比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
㈣商業會計法第71條第1 款規定於95年5 月24日修正前、後，構成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，是比較修正前、後之法條規定，自以舊法之規定對於被告等較為有利。
㈤修正後刑法第51條第5 款「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；而依修正前刑法第51條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，是新舊法比較結果，以舊法有利於行為人。
㈥修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，故易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9 百元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」。依前述說明，定應執行刑之易科罰金標準，仍應比較新舊法後，整體予以適用。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於行為人。至修正後刑法第41條第2 項雖將「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同」修正為「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，將符合易科罰金標準而併合處罰之數罪，限於應執行刑未逾6 月之情形，始得易科罰金，固屬較不利於行為人之規定，惟因刑法施行法第3 條之1 第3 項規定：「於94年1
月7 日刑法修正施行前犯併合處罰數罪之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 年4 日修正之刑法第41條第2 項規定」，故符合易科罰金而數罪併罰之數罪，均係於95年7 月1 日修正刑法施行前所犯，依刑法施行法第3 條之1 第3 項規定，均一律適用修正前刑法第41條第2 項之規定，而無比較新舊法之問題，附此敘明。
四、論罪科刑部分：
㈠核被告乙○○、甲○○2 人就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，其2 人就上開犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；被告甲○○所偽造「鴻銓漁業漁業公司」或「鴻銓漁業公司」名稱雖與「鴻銓漁業股份有限公司」名稱不符，惟被告乙○○供稱係自業務員處知悉「豐隆壹號」準備要賣鴻銓公司，後該船果亦由鴻銓公司取得，其同一性仍堪認定，併此敘明；另被告偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決參照）。查被告乙○○係豐隆公司之經理，為實際執行業務之人，係商業會計法第4 條所稱之商業負責人，且為納稅義務人，其明知不實而填製屬於會計憑證之如附表所示統一發票共11紙，並將該等不實發票交付如附表所示買受人，以供該買受人申報營業稅時使用，而逃漏自己所應繳納稅額，核被告乙○○就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪、95年5 月24日修正施行前商業會計法第71條第1
款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第41條之納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪。被告乙○○利用不知情之會計人員將不實之會計憑證所示之銷項金額共計8,469,769 元（1,604,784+6,864,985） 登載於業務上所掌文書，據以製成營利事業所得稅結算申報書、營業人營業額與稅額申報書，並分別向財政部高雄市國稅局、高雄市稅捐稽徵處申報，應成立間接正犯。被告乙○○連續盜蓋豐隆公司公司大、小章於如附表所示發票之行為填製不實會計憑證之部分行為，均不另論罪。被告乙○○先後多次填製不實會計憑證、詐術逃漏稅捐、背信之犯行，時間緊接，且所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依連續犯論處，並加重其刑。被告乙○○以一行為，觸犯填製不實會計憑證、背信等二罪名，為想像競合犯，應從一重依填製不實會計憑證罪處斷。被告乙○○所犯上開填製不實會計憑證罪、詐術逃漏稅捐罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應犯從一重之連續違反修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪處斷。被告乙○○就所犯如犯罪事實欄一、二之行使偽造私文書罪、連續填製不實會計憑證罪等二罪間，犯意各別，行為有異，應分論併罰。
㈢原審因而適用修正前商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第41條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第55條、第216 條、第210 條、第342 條，廢止前刑法第56條、第55條後段、修正前刑法第51條第5 款、第41條第1 項前段、第2 項，刑法施行法第3 條之1 第3 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條、刑法第71條第1 項第1 款規定，並審酌被告乙○○為貪圖一己私利，竟偽造他人私文書，足生損害於他人權益，且從中獲取之利益甚鉅，又開立不實統一發票給不特定顧客，藉此詐術逃漏稅捐，紊亂稅捐稽徵之正確性，所為嚴重侵蝕稅基破壞稅制，逃漏之稅捐非在少數，犯罪情節難謂輕微，且迄未能與被害人豐隆公司達成和解；賠償豐隆公司之損失，惟考量被告2 人犯後坦承犯行，顯有悔意及被告2 人之品行、目的、手段、犯後態度、參與之程度及所生損害等一切情狀，就被告乙○○共同行使偽造私文書部分量處有期徒刑1 年，就其填製不實會計憑證部分量處有期徒刑10月；就被告甲○○共同行使偽造私文書部分量處有期徒刑6
月。又被告2 人以上各罪之犯罪時間均在96年4 月24日以前，符合減刑要件，均依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，各減其刑期二分之一，即被告乙○○上述宣告刑減為有期徒刑6 月及5 月，被告甲○○部分減為有期徒刑3 月。被告乙○○並定其應執行刑有期徒刑10月，並均諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。並認被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其等因一時失慮，偶罹刑典，信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑3 年，用啟自新。復認被告2 人偽造之豐隆公司與鴻銓公司「漁船買賣合約」文書資料，因均已作為豐隆公司之內部文件，而非被告所有，爰不予宣告沒收。
㈣經核原審此部分判決認事用法及緩刑之宣告，並無不合，量刑亦屬適度，公訴人循告訴人之請求提起上訴，指稱：被告2 人行使偽造私文書之犯行，原判決理由欄未予認定，僅作證據之排列，自屬理由不備。惟查被告2 人行使偽造文書犯行，業據原判決於理由欄認定明確，公訴人上開指稱，尚屬誤會，另公訴人雖就被告乙○○填製不實會計憑證罪提起上訴，然未敍述上訴理由，難認允當，應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告乙○○就簽署豐隆公司與豐國公司之漁船買賣合約部分，另涉刑法第216 條、210 條之行使偽造私文書罪嫌；被告2 人對於豐隆公司施用詐術，由甲○○佯裝鴻銓公司代表人出面與豐隆公司簽署漁船買賣合約，使乙○○從中詐得570 萬元之利益部分，另涉刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。訊據被告2 人均否認有上開犯行，被告乙○○辯稱：當初翁勝方有跟伊說如果豐隆壹號有人出到1,500 萬元以上，就可以賣，當初豐國公司出到1,570 萬元，所以伊就直接簽約，伊如果要亂來，自己偷賣船就好了，大小章都在伊手上，出賣漁船之中間差價是伊一開始看船、租金、電話錢的費用，均由我支出，另外尚有「豐隆壹號」漁船之維修費三百多萬元，亦是我代公司支出，此部分之款項是公司應返還給我，並無詐欺之情事等語。被告甲○○辯稱：伊係受被告乙○○之託出面以鴻銓公司代表人名義與豐隆公司簽約，對於被告乙○○如何詐取不法利益並不知情，亦無從中獲得任何利益等語，經查：
㈠被告乙○○係豐隆公司實際執行業務之股東，豐隆公司並有委託被告乙○○處理「豐隆壹號」漁船買賣事宜等情，業據證人丙○○證稱：在豐隆公司成立前伊不認識乙○○，是透過翁勝方介紹認識，後來伊跟乙○○合作豐隆漁業，乙○○是翁勝方引進的，一開始成立該公司是為了方便自海外運漁貨回台。因伊有其他事務要忙，很多事由翁勝方處理。（乙○○在「豐隆壹號」漁船買賣過程是何角色？）公司委託他去賣等語；另證人翁勝方亦證稱：伊是豐隆公司董事，負責人是丙○○，當初是伊請丙○○成立公司，業務都由乙○○在處理，伊沒處理業務，但公司及丙○○的資金往來都是伊在處理。是乙○○說有「豐隆壹號」這艘船，所以伊才找丙○○買這艘船來經營。乙○○在公司擔任董事，但他對外以總經理自稱，公司業務由他處理等語（見偵查卷第66至75頁），上揭事實，足堪認定。既豐隆公司係由被告乙○○實際負責執行業務，且被告乙○○又已事先徵得丙○○、翁勝方之同意欲出售「豐隆壹號」漁船，豐隆公司並委託其出售上開漁船，則被告以豐隆公司代表出面與豐國公司簽約，實在上開授權範圍內，且並不違反豐隆公司之利益（豐隆公司事後亦主張該利益），被告乙○○並無偽造文書之犯意甚明，此部分並無成立偽造私文書罪可言。縱使被告乙○○事後為賺取差價而隱匿上開事實，未將收取之部分款項570 萬元給付豐隆公司，惟此應僅屬民事債務不履行問題，而不得據此認定被告乙○○代表豐隆公司簽約之行為成立偽造文書罪名。再者，豐國公司給付1,570 萬元，係基於上開漁船買賣合約，且事後被告乙○○亦將上開漁船交付豐國公司，是以被告乙○○並無對於豐國公司詐取取財之行為；至於被告乙○○雖有對於豐隆公司丙○○、翁勝方隱匿其將「豐隆壹號」漁船出售與豐國公司之事實，並告知係鴻銓公司欲購買上開漁船及請甲○○出面以鴻銓公司代表人名義與豐隆公司簽約，但被告亦無因此使豐隆公司給付財物，而與詐欺取財罪之構成要件不合，是以被告乙○○亦無對於豐隆公司詐欺取財之行為。
㈡被告甲○○雖有出面以鴻銓公司代表人名義與豐隆公司簽約之事實，然證人即共同被告乙○○於原審證述：因甲○○為其好朋友，而其需要有一個代表人出面代表鴻銓公司，所以其拜託甲○○出面，就本件合約其並沒有給甲○○任何好處，簽完約後，其與對方之金錢狀況，甲○○亦沒有介入，是其與丙○○處理等語（見原審卷至256 頁），此外，本件並無任何證據足認被告何勝武就共同被告乙○○已先將「豐隆壹號」漁船以1,570 萬元之高價約定出賣與豐國公司之事實有所瞭解或參與，故雖被告甲○○有以鴻銓公司代表人名義出面與豐隆公司簽約，然未能遽認被告甲○○有與被告乙○○共同詐欺取財之犯意聯絡甚明，況且被告乙○○本身並不成立詐欺取財罪，已如前述，故被告甲○○更無成立詐欺取財罪之餘地。
㈢本件本件檢察官所舉關於被告2 人此部分行使偽造私文書、詐欺取財犯行之證據，本院認均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告2 人有何公訴人所起訴之上開犯行，此部分既不能證明被告犯罪，自應由本院為被告2 人無罪之諭知。惟因公訴意旨認此部分與前開有罪之行使偽造私文書部分有連續犯、牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣公訴人循告訴人之請求提起上訴，雖指稱：被告乙○○無權決定「豐隆壹號」漁船出售之價格，亦無權代理公司與豐隆公司簽定買賣契約，復無權蓋用公司大小章，竟盜蓋公司大小章，自應另行成立刑法第210 條偽造文書之犯罪等詞。惟查被告乙○○係豐隆公司實際執行業務股東，並受豐隆公司委託處理「豐隆壹號」漁船買賣事宜等情，業據證人丙○○於偵查中證述明確，已如前述，則乙○○出面代表公司與豐國公司簽訂漁船買賣契約，顯然在豐隆公司授權範圍之內，自無偽造文書之可言。公訴人上訴意旨上開指稱，尚屬無據。又公訴人上訴意旨，另指稱：被告乙○○因施用詐術結果，致上開漁船以1,188 萬元低價出售，使被害人丙○○受有財產上之損失，乙○○則受有差價之財產上不法利益，自應成立刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。另被告乙○○僅交付漁船買賣價款中之1,000 萬元予豐隆公司，而將其中570
萬元據為已有，應構成刑法第336 條第2 項之業務侵占罪云云。惟查被告乙○○是否涉犯詐欺得利及業務侵占等罪，未據公訴人起訴，本院不予審究。至於被告2 人並無涉犯詐欺取財罪，已論述如前。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　5 　　日刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 凃裕斗
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　6 　　日書記官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
稅捐稽徵法第41條
(逃漏稅捐之處罰)
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。
95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
附表：
┌──┬────┬──────┬────┬──────┐│編號│發票編號│買受人 │開立時間│金額 │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 1 │00000000│甲天下股份有│89.1.5 │306,150元 ││ │ │限公司中山北│ │ ││ │ │路分公司 │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 2 │00000000│海霸王餐廳股│89.1.5 │273,000元 ││ │ │份有限公司海│ │ ││ │ │山分公司 │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 3 │00000000│海霸王餐廳股│89.1.7 │331,500元 ││ │ │份有限公司南│ │ ││ │ │京西路分公司│ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 4 │00000000│海霸王餐廳股│89.1.7 │87,555元 ││ │ │份有限公司蘆│ │ ││ │ │洲分公司 │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 5 │00000000│海霸王餐廳股│89.2.12 │270,973元 ││ │ │份有限公司 │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 6 │00000000│海霸王餐廳股│89.2.14 │335,606元 ││ │ │份有限公司 │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 7 │00000000│豐群水產股份│89.4.29 │1,104,985元 ││ │ │有限公司 │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 8 │00000000│仲發食品股份│89.4.29 │1,920,000元 ││ │ │有限公司 │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 9 │00000000│仲發食品股份│89.4.29 │1,080,000元 ││ │ │有限公司 │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 10 │00000000│仲發食品股份│89.4.30 │1,480,000元 ││ │ │有限公司 │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 11 │00000000│仲發食品股份│89.4.30 │1,280,000元 ││ │ │有限公司 │ │ │└──┴────┴──────┴────┴──────┘w