臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1828號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1828號

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

現於台灣高雄第二監獄

上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1941號中華民國97年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第10850 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國93年間因竊盜，經臺灣屏東地方法院以93年度易字第775 號判決，處有期徒刑7 月，於94年6 月1 日入監執行，並於94年10月11日縮短刑期期滿出獄。詎其精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，領有殘障手冊，仍不思警惕，復無適當之監護而淪為街友，於96年3 月1 日22時40分許，在高雄市三民區○○○路134號「三鳳宮」廟前，又因與其他街友酗酒而邀請街友甲○○共飲，惟雙方皆有醉意而情緒不穩，遭甲○○拒絕並打翻酒杯，丙○○遂心生怒意，憤而基於傷害之故意，於客觀上得以預見甲○○因飲酒重心不穩，頭臉如被打倒地，其頭部之要害碰撞堅硬之廟前柏油路面，可能造成甲○○腦部受傷難治之重傷害結果，而丙○○主觀上對於後述甲○○遭傷害而致重傷之結果並未預見其發生，亦非丙○○之本意，乃先以左手掌摑甲○○臉部1 下，於甲○○倒地後，復以右腳拽踢甲○○頭部2 下，致甲○○「頭部外傷併顱內出血」，經送醫救治，施以腦部手術，出院時呈「無意識、成植物人狀態、不能言語、四肢無力、長期臥床，且經氣切管呼吸、鼻胃管灌食，24小時需人照護」狀態，現仍為「全身性抽搐癲癇及慢性支氣管炎，需長期臥床，行動不便」之植物人狀態，生活起居需由他人照顧，甲○○因而受重大難治之重傷害。丙○○旋即離開現場，嗣經警據報查獲。

二、案經檢察官指定洪邱秀霞代行告訴，高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴（被告經原審法院通緝歸案）。

理由

壹、程序方面:

一、證人乙○○於警詢之言詞陳述，辯護人雖於原審及本院準備程序表示係審判外之陳述，否認其證據能力（見原審卷第111 頁），而其性質雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人並無釋明該項言詞陳述有何瑕疵之情況，法院審酌其警詢陳述係經承辦員警依一問一答之方式所製作，並無不法取供或不當之情形，而其與原審審判中之陳述不符部分，證人乙○○先前警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後警員查獲被告各情完全相符，應具較可信之特別情況，此為證明被告之犯罪事實之存否所必要，證人乙○○之警詢陳述自有證據能力，且證人乙○○於原審經檢察官及辯護人為交互詰問，所為證詞，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認具有證據能力。指定辯護人即本院公設辯護人李佩娟復請求再度傳訊交互詰問，經於97年12月30日言詞辯論時再度交互詰問，證人乙○○所為證言自有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本件被告先前經屏東縣政府、高雄市前鎮區公所先後發給「中度精神障礙」之身心障礙手冊（因94年2 月未重新鑑定而被撤銷）、「輕度精神障礙」之身心障礙手冊，屏東縣政府96年5 月29日函檢送被告身心障礙鑑定表及其身心障礙手冊、衛生署屏東醫院96年5 月31日函（因器質性腦症候群）附被告病歷、前鎮區公所96年5 月24日函附被告身心障礙鑑定表及其身心障礙手冊等，均係公務員職務上及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外。（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）卷附之高雄市立聯合醫院（大同院區）96年3 月9 日、同年5 月10日、6 月11日診斷證明書、97年8 月25日函附甲○○病歷、慈山診所97年8 月16日診斷證明書等，自有證據能力。

四、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附之高雄市立凱旋醫院被告精神鑑定書，為原審法院送鑑定，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。且刑事訴訟法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206條之1 之規定」，至於刑事訴訟法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是刑事訴訟法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。本件卷附之鑑定書，係法院囑託鑑定後之鑑定報告書，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158 條之3 及同法第159條第1 項之限制，自得作為證據。

五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

貳、實體方面:

一、訊據上訴人即被告丙○○坦承「於96年3 月1 日22時40分許，在高雄市三民區○○○路134 號『三鳳宮』廟前，因酗酒而邀請甲○○共飲，遭其拒絕並打翻酒杯，雙方發生衝突，而以手打被害人甲○○臉部一下，並於被害人倒地後，以腳踢被害人肩部以上2 下」等情，惟否認有對被害人傷害、重傷害或殺人未遂之故意，辯稱：「當天喝太多酒了，我邀被害人喝酒，被害人將我手撥開，我氣不過，才出手打被害人的臉，且用腳踢他，當晚我喝米酒及保力達，且我有精神病」云云。

二、經查：

㈠被告於上開時、地，因邀請被害人甲○○飲酒，遭其拒絕並出手打翻酒杯，丙○○遂憤而以左手打被害人臉部1 下，並於其倒地後復以腳踢被害人頭部2 下，致被害人受有「頭部外傷併顱內出血」之傷害等情，業經代行告訴人洪邱秀霞、告訴代理人洪清棍於警詢、偵訊時指訴明確，並有證人乙○○於警詢證述，證人乙○○、洪邱秀霞於原審法院審理時具結證述明確屬實，並有乙○○對被告指認書1 份、被害人遭毆打照片2 紙在卷可資參證。

㈡本件因被告上開重傷害行為，致被害人甲○○受有「頭部外傷併顱內出血」，經送醫診斷為「呼吸衰竭，陳舊性顱內出血」，住院期間接受開顱與顱內血腫清除手術救治後，入住加護病房期間使用呼吸器，共住院28日，96年3 月29日出院時，成為「無意識、成植物人狀態、不能言語、四肢無力、長期臥床，且經氣切管呼吸、鼻胃管灌食，24小時需人照護」之狀態，嗣入住安養中心，現仍呈「全身性抽搐癲癇及慢性支氣管炎，病人長期臥床，行動不便，需由專人照顧」之症狀即「植物人狀態」，有高雄市立聯合醫院（大同院區）96年3 月9 日、同年5 月10日、6 月11日診斷證明書、97年8 月25日函附甲○○病歷、慈山診所97年8 月16日診斷證明書各1 份在卷可稽（見警卷第13頁，原審卷第50、246 、246-1 、251-256 頁），是被害人已達受有重大難治之重傷害程度。又被害人確因被告之傷害行為，致受上開重傷害之結果，其間自有相當因果關係。

㈢按頭部為人體脆弱之要害部位，如以頭部碰撞堅硬柏油路面，可能造成腦部震盪、出血等重大難治之傷害，此為一般成年人依據經驗法則，於客觀上所能預見，本件被告與被害人甲○○平日並無仇恨，被告出手掌摑被害人臉部1 下，被害人因此倒地，被告以為被害人未立即起身，又以腳踢其頭部2 下，業經證人乙○○於原審法院審理中證述明確（見警卷第9 頁、原審卷第234 頁），97年12月30日本院審理時，經檢辯雙方再度交互詰問證人乙○○，據證人乙○○結證稱:「96年3 月1 日晚上約10時30分許，我有與被告及被害人甲○○一起在三鳳宮廟前喝酒，喝醉而起糾紛，甲○○倒地受傷送醫，我看到甲○○是與丙○○衝突，看到丙○○打甲○○，我有勸架，他們推開我並說沒我的事。」「之前在警詢、原審的陳述都實在」等語。彼等為街友間喝酒，並無任何利害關係，被告當時僅因倒酒被拒，一時氣憤徒手毆打，應認僅具有普通傷害之犯意。又案發現場為「三鳳宮」廟前柏油路面，已喝酒之被害人突然遭被告以手掌摑臉部，勢必重心不穩而倒地，其頭部碰撞堅硬柏油路面，被告如以腳踢其頭部2 下，可能造成被害人「頭部外傷併顱內出血」，導致「全身性抽搐癲癇及慢性支氣管炎」等重大難治之傷害，此為一般成年人依據經驗法則，於客觀上所能預見，足認被告案發當時於客觀上得以預見被害人因飲酒重心不穩，頭臉如被打倒地，致頭部要害碰撞廟前堅硬柏油路面，可能造成腦部受傷重大難治之重傷害結果，但尚難證明被告當時主觀上對於上開致重傷害之加重結果有預見其發生或為其本意之情形。本件被告應係本於傷害犯意所為，對於被害人受傷害而致生重傷害之結果，具有上開因果關係，應負傷害致重傷之加重結果刑責。被告否認有傷害致人重傷害云云，並無可採。

㈣再檢察官起訴雖以被告係基於重傷害之故意，公訴人並於原審法院審理中追加起訴理由變更為殺人未遂之犯意，先後援引刑法第278 條及271 條第2 項、第1 項之犯罪法條。惟查，證人乙○○於警詢證稱：「當天我等3 人喝米酒，已經喝很多瓶；我當時已經醉醺醺，我等距離多遠不知道，只知道被告徒手在毆打我及被害人；我知道被害人倒地，沒有注意他有無流血」等語明確（見警卷第9 頁）。而證人乙○○於原審法院審理時雖證稱：「（被告是用大力或是小力踢甲○○？）他硬要讓甲○○死就對了，他有拿東西打甲○○，甲○○被打的流血，頭部有破洞，我聽說被害人已經死亡」等語（見原審卷第161 、162 頁），惟被害人迄今並未死亡，則乙○○上開證述明顯與事實不符，衡諸證人乙○○案發當時均在場目睹，亦受被告毆打受傷送高雄市立聯合醫院婦幼院區（傷害部分未經起訴），其警詢就當時現場經過之證述，應較其經歷1 年1 月後於97年4 月24日在原審法院審理時之證述印象深刻，且其與被害人、被告俱為街友，並無利害關係，當無偏袒任何一方之理，何況證人乙○○於原審法院審理時亦證稱：「我沒有聽到吵架內容，他們不知何故發生口角，被告有用腳踢他；我不知道為何會這樣，我沒有看到被告有拿木棍或什麼東西打他」等語明確（見原審卷第161、162 頁），且現場並未經警查獲有何作案用之工具，則證人乙○○就被害人何以手打腳踢被害人之原因、犯意，究無法為完整之說明，足徵其警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後警員查獲被告各情完全相符，應具較可信之特別情況，此為證明被告之犯罪事實之存否所必要，證人乙○○之警詢陳述自有證據能力。堪認被告當時僅喝酒起衝突而以徒手毆打被害人、被害人倒地後並以腳踢之，無從認為被告係出於殺人或重傷害之犯意為之。是被告及原審辯護人就此部分所辯，尚屬可信。本審辯護人謂充其量僅成立過失犯罪云云，自無可取。

㈤證人汴易良於原審法院證稱：「當天我到三鳳宮之前已有喝酒，到該處後也與被告一起喝，不知道被害人為何人，我沒有看到被告與人打架，我醉了就先走，乙○○還留在那裡」等語（見原審卷第234 、235 頁），對於案發當時被告與被害人如何對話、有無使用工具、何人毆打等情，俱不知情，究無從認定被告有殺人或重傷害被害人之犯意。本案被告與被害人並無金錢糾紛，其僅徒手掌摑被害人臉部、腳踢其頭部後即離去，並未停留查看被害人之傷勢或湮滅證據，而被害人當時身上亦無財物，且現場未經警查獲任何可能作案之工具，自無從證實被告係出於殺人、重傷害之犯意，或被告係持工具傷害、殺人之行為。是檢察官上開指訴，尚有誤會。

㈥綜上所述，被告確有傷害致人重傷之行為，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。再殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院48年台上字第33號判例、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。次按刑法上之加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。且重傷害罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷害之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷害之結果，亦係普通傷害罪之加重結果犯，祇應成立傷害致人重傷罪（最高法院47年台上字第920 號判例、59年台上字第1746號判決意旨）。本件被告係街友間飲酒時，因倒酒遭打落酒杯，一時氣憤，出手掌摑被害人臉部1 下，被害人倒地後復以腳踢其頭部2 下，並未使用工具，亦未繼續查察被害人傷勢或湮滅證據，旋即離去，堪認尚無使人發生死亡結果之犯意，亦無出於使被害人受重大難治之重傷害犯意，自不得僅因以腳踢被害人身體重要之頭部而遽認被告有上開犯意，應認係出於傷害故意而致人重傷害之加重結果。

四、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前2 項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。刑法第19條定有明文。被告前經屏東縣政府、高雄市前鎮區公所先後發給「中度精神障礙」之身心障礙手冊（因94年2 月未重新鑑定而被撤銷）、「輕度精神障礙」之身心障礙手冊，有屏東縣政府96年5 月29日函檢送被告身心障礙鑑定表及其身心障礙手冊、衛生署屏東醫院96年5月31日函（因器質性腦症候群）附被告病歷、前鎮區公所96年5 月24日函附被告身心障礙鑑定表及其身心障礙手冊各1份在卷可稽（見原審卷第18至21、24至38頁），被告身心障礙手冊鑑定日期為96年1 月31日，被告於96年3 月1 日案發當時實有輕度精神障礙原因屬實。本案被告經原審法院送高雄市立凱旋醫院精神鑑定結果：「被告事後仍能知曉涉案行為，但在酒精之『去抑制作用』，加上本身腦傷後衝動控制不良之雙重影響下，才犯下本案；推論被告於犯罪行為時，其程度已至『依其辨識而行為之能力顯著減低』之程度」，「然無法區分其本身『因腦傷後遺症』或『酒精之去抑制作用』二者所佔比例之孰輕孰重」等語，有該醫院97年3 月24日函附精神鑑定書各1 份在卷可證（見原審卷第134-139 頁），雖無法確認純因被告上開輕度精神障礙原因所引起；惟諸被告於原審法院調查、準備程序坦承：「當天喝很多米酒」（見原審卷第91、109 頁），而證人乙○○於警詢亦證稱：「當天我等3 人喝米酒，已經喝很多瓶，我當時已經醉醺醺」等語明確，且於本院準備程序一開始即表現語無倫次，甚至對指定辯護人即本院公設辯護人表示不信任，已足徵其精神非隱定，況被告自93年至96年間經屏東縣政府、高雄市前鎮區公所囑託專業醫療機構鑑定其精神障礙程度，已鑑定其為「中度」、「輕度」精神障礙，有其身心障礙鑑定表及身心障礙手冊各1 份在卷可憑，亦足徵案發當天之酗酒引發「酒精之去抑制作用」加重其固有之精神障礙情狀更趨明顯，即「依其辨識而行為之能力顯著減低」之程度更趨嚴重。被告原即係有精神障礙之街友，並同與街友酗酒致醉肇事，似此無適當監護下之街友共飲行為，殊難謂因蓄意犯罪，而酗酒故意或過失自行招致精神障礙，與刑法第19條第3 項之規定有間，應有刑法第19條第2 項規定之適用。

五、核被告丙○○所為，係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致人重傷罪。檢察官起訴以被告係犯刑法第278 條第1 項之重傷害罪，且公訴人於原審法院審理中變更起訴法條為刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，雖均有未恰，惟檢察官起訴之基本社會事實同一，應由法院變更起訴之法條審理之。被告前有如事實欄所示論罪科刑及執行之前科，並於94年10月12日執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷足參，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，應予加重其刑，又被告符合刑法第19條第2 項得減輕其刑之要件，應依先加後減之例為之。

六、原審為科刑之判決固非全然無見，惟被告之本質係有精神障礙之痼疾且無適當監護淪為街友，並同與街友酗酒致醉肇事，殊難謂因蓄意犯罪，而酗酒故意或過失自行招致精神障礙，仍難謂無刑法第19條第2 項規定之適用。原審以無法區分被告本身因「腦傷後遺症」或酒精之「去抑制作用」二者所佔比例之孰輕孰重，精神障礙已因持續治療而有改善，從「中度」降至「輕度」，謂「被告當天因先飲酒過量，故意或過失自行招致精神障礙即自陷精神錯亂，符合刑法第19條第3 項之規定，而不適用刑法第19條第2 項減輕其刑之規定」，自有未合。被告上訴意旨辯以並無傷害、重傷害、殺人之犯意，僅係過失犯罪云云，固無足取，但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告係累犯，復明知其有輕度精神障礙，淪為街友，與同為街友之被害人等酗酒肇事，一時衝動於精神失去適當控制下基於傷害之犯意，出手毆打被害人臉部並以腳踢其頭部，致被害人受有上開重大難治之重傷害，現已呈植物人狀態，非但造成被害人無法動彈之永久性傷害，更需他人長期照護，造成家屬沉重之精神上與經濟上負擔，被告迄未探視，且於具保在外、通緝期間，從未出面與被害人家屬洽談和解之犯後態度，依前述加減之例後，量處如主文所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第2 項後段、第47條第1 項、第19條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。