臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1907號

• 裁判案由: 常業詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 01 月 06 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1907號上　訴　人
即　被　告　乙○○
丙○○
上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1892號中華民國97年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第6139號、7844號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○、丙○○均緩刑叁年，並向國庫各支付新臺幣拾伍萬元。事 實
一、乙○○、丙○○分別受僱於黃弘德（臺灣高雄地方法院95年度訴字第1892號通緝中）於民國93年3 月間，在高雄市○○○路205 號12樓所設立之「鑫龍國際企業社」（下稱鑫龍企業社），黃弘德於93 年8月間，將該企業社遷至高雄市苓雅區○○○路3 號28 樓 之6 ，並對外宣稱係「弘威有限管理公司」（下稱弘威公司），又於93年10月間，對外宣稱為「亞洲企業管理公司」（下稱亞洲公司），迄94年1 月間復遷至高雄市前鎮區○○○路119 號9 樓之4 ，並對外宣稱係「名揚企業社」，乙○○自稱「吳紹凱」、丙○○自稱「吳正賢」，並分別擔任該企業社組長、副理等職務，乙○○、丙○○並與黃弘德共同基於意圖為自己不法所有之詐取他人財物並恃以維生之常業詐欺犯意聯絡，明知龍鑫企業社等並無實際之工作可資任職，竟先在自由時報刊登「徵聘司機、管理保全員」等求職廣告，而於求職者至龍鑫企業社等公司應徵面試時，佯以求職者必須贈送公司幹部介紹工作之見面禮，或倘欲獲得較佳之工作須送現金紅包予公司幹部等語，致使應徵者陷於錯誤，而同意先行交付各種名目之現金，或配合前往刷卡購物，或預借現金，而以「假應徵，真詐財」之手法，向附表一所示甲○○等4 人詐騙，共計詐得新台幣（下同）1,079,935 元（甲○○等4 人如何遭騙之時間、經過及遭詐取財物等情，各如附表一所示），乙○○、丙○○則每月可各取得25,000元之酬勞，並均恃以維生而以之為常業。嗣丁○○循報之求職廣告於94年3 月8 日，前往上址之名揚企業社應徵時，發現乙○○在場應徵員工而報警處理，經警於94年3 月10日14時17分許，持法院搜索票前往上址之名揚企業社執行搜索，當場查獲黃弘德、乙○○等人，並扣得如附表三所示之物（其中編號1 至4 、6 、8 、10至12、1
7 、19、21至24之物，為黃弘德所有而作為或預備供上開常業詐欺犯罪所用），因而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
上訴人即被告乙○○、丙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告2 人就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
二、上開事實，業據被告乙○○、丙○○於原審及本院均坦承認罪，並據證人即如附表一所示被害人甲○○、丁○○、己○○、戊○○各於警詢、偵查陳述明確，復有卷附自由時報求職廣告、面試準則、工作內容、弘威公司「吳正賢」名片（警卷㈡第53、55、56、59頁），證人甲○○個人履歷資料卡、服裝訂購單及郵局存簿儲金簿（警卷㈠第64頁至第66頁）、證人丁○○個人履歷資料卡、丁○○中國信託消費明細暨收費收執表及明細表、聯邦銀行信用卡消費明細表、和信電訊電信費帳單、通話明細、報案三聯單（警卷㈡第54、61-73 、75頁）、己○○個人履歷資料卡、安泰銀行存摺及服裝訂購單（警卷㈠第67頁至第69頁）、戊○○個人履歷資料卡、駕駛執照影本、手機兩年約同意書、行動電話服務申請書（警卷㈠第70頁至第73頁）可稽，並有扣案如附表三所示之物可憑。又查公訴人起訴雖認本件詐取財物係由被告2 人與黃弘德依比例朋分花用等語，惟被告2 人於原審即已供明：其2 人每月係領取薪資25,000元，並未由被害人所交付之款項抽成等語（原審卷第299 至300 頁），而公訴人復未舉證證明被告2 人係以被害人所交付之款項依比例分得報酬之事實，則此部分起訴意旨尚有誤會。至於卷附雖另有被害人丑○○、壬○○、辰○○、庚○○、子○○、辛○○、癸○○等人警詢筆錄，然觀諸此部分警詢筆錄內容，渠等或稱未見被告2 人、或稱並未受騙（警卷㈠第32- 57頁）等情，且均非屬起訴書所載被害人，自無從併予審判。綜上所述，被告2 人事證明確，所為上開常業詐欺犯行，均堪認定。
三、論罪部分：
㈠、按修正前刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510
號判例意旨參照）。本件被告2 人受僱於原審同案被告黃弘德月薪25,000元之事實，業據被告2 人於原審供承（原審卷第262 、299 頁），足認被告2 人均有恃詐欺所得維生，並以之為常業之主觀意圖無疑。核被告2 人所為，均係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪（被告2 人行為後，刑法第340 條常業詐欺罪業已刪除，被告2 人所為構成修正刑法常業詐欺罪要件之上開多次犯行，如依新法規定，即應按數罪分論併罰，定其應執行刑。比較新舊法後，自以適用被告2 人行為時之修正前刑法第340 條常業詐欺罪處罰，較有利於被告2 人）。
㈡、按刑法第28條共犯於95年7 月1 日修正生效施行前係規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後則規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而被告等人之上開共同正犯關係，無論依修正前刑法第28條，或修正後刑法第28條，均構成共同正犯，即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，本應適用修正後之規定，然經與被告罪刑有關之上開刑法第340 條新舊法比較之適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第28條規定（最高法院97年4 月22日97年第2 次刑事庭會議刑議字第2 號決議意旨足參）。被告2 人各就參與原審同案被告黃弘德所為如附表一所示常業詐欺犯行，與同案被告黃弘德間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又原審同案被告賴錦添係於94年2 月中旬始至名陽企業社任職，業經賴錦添於警詢供述在卷（警卷㈡第15頁），自難認定賴錦添與被告2 人間有何共同正犯關係，公訴人起訴併論以共同正犯，尚有未洽。
四、原判決認被告2 人罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第38條第1 項2 款、修正前刑法（下同）第28條、第340 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條等規定，審酌被告2 人均年輕力壯，不思以正途賺取所需，竟受僱於原審同案被告黃弘德，參與假應徵、真詐財之共同常業詐欺而詐取共1,079,935 元，惟念及被告2 人於行騙過程中，手段尚稱平和，並非居於主導地位，僅係受僱於原審同案被告黃弘德，被告2 人業已坦承犯行，犯後態度良好及涉案情節輕重等一切情狀，分別量處被告2 人各有期徒刑1 年2 月，並敘明：
㈠、被告2 人犯罪時間均在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條件，爰依法各減其宣告刑二分之一，各為有期徒刑7 月。
㈡、扣案如附表三編號1 至4 、6 、8 、10至12、17、19、21至24之物，均為原審同案被告黃弘德所有，作為或預備供上開常業詐欺犯罪所用（業據黃弘德於警詢供明，見警卷㈡第3-4 頁），基於共犯責任連帶原則之適用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至於附表三所示其餘扣案物，尚無證據證明與本件常業詐欺犯行有何關連，爰不為沒收之諭知。
㈢、不另為無罪諭知部分：
1、公訴意旨另以：被告2 人亦與原審同案被告黃弘德、賴錦添，共同以上開「假應徵，真詐財」之手法，向附表二所示被害人寅○○、卯○○詐騙，共詐得22,000元（寅○○等2 人如何遭騙之時間、經過及遭詐取財物等情，各如附表二所示），因認被告2 人此部分亦涉犯修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪嫌云云。
2、公訴人認被告2 人另涉附表二所示犯行，係以附表二所示之被害人寅○○、卯○○之證詞為據。然證人即被害人寅○○於警詢陳述及偵查中具結證稱：經我當場指認只有被告黃弘德，並未見被告2 人，而我於94年1 月17日看到自由時報刊登「名揚管理企業、應徵司機及管理員」內容，前往名揚管理企業社應徵管理員，由自稱「呂先生」面試，黃弘德在現場，並繳交西裝費用5,000 元，於隔日「呂先生」以須購買禮物予公司主管，前住大新通訊行購買手機1 支等語（警卷㈠第21頁至第22頁、偵卷㈠第153 頁至第154 頁），另證人即被害人卯○○於警詢陳明：經我當場指認只有黃弘德，並未見被告乙○○，而我於94年2 月初看到自由時報刊登「名揚管理企業、應徵司機，專門接送客戶至高雄縣六龜等風景區遊樂」內容，前往名揚管理企業社應徵司機，由自稱「組長」之男子面試，並繳交治裝費3,000 元予黃弘德等語（警卷㈠第24頁至第25頁），則依上開被害人寅○○等2 人之證詞，尚無證據足認被告2 人有參與此部分犯行。且公訴人並未提出任何證據證明被告2 人對此部分被害人遭詐騙，有與原審同案被告黃弘德間有何犯意聯絡及行為分擔。此外，復查無其他積極證據證明被告2 人確有公訴人所指此部分犯行，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑犯行間，有修正前刑法常業詐欺犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、經核原判決上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告2 人上訴，指摘原判決量刑過重，即無理由，上訴應予駁回。又按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之（最高法院29年上字第26號判例要旨足參）。被告2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第19-20 頁），經審酌被告2 人非屬本件主犯，且各自分擔犯行之程度，均因一時失慮誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告2 人現有正當工作（本院卷第78-84 頁所附被告2 人當庭提出從事工作之證明文件如換照通知、秤量傳票、結算明細、估價單、出貨明細表等件影本），本院認上開被告2 人所宣告如上開之刑，均以暫不執行為適當，併各予宣告如主文所示之緩刑期間，並命上開被告2 人應向國庫各支付如主文所示金額等緩刑條件，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　1　　月　　6　　日刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 徐美麗
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　 　1　　月　　6　　日書記官 陳金卿
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前刑法第340條
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│被害人│被騙財物│ 被 騙 經 過 │備 註 │
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│ 1 │甲○○│現金9,6 │於93年6月21日依報紙之廣告至龍鑫公司 │警卷1第7頁至第9頁 │
│ │ │00元。 │應徵保全員，由乙○○面試，並繳交徵信│ │
│ │ │ │費600元及服裝費9,000元。 │ │
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│ 2 │丁○○│現金754,│93年8月看報紙至弘威公司應徵大樓管理 │警卷2第18頁至第23 │
│ │ │935元及 │員，由丙○○面試，嗣丙○○以上班要業│頁；偵卷1第66頁 │
│ │ │手機1支 │績為由，而辦理聯邦信用卡、中國信託銀│ │
│ │ │。 │行信用卡及現金卡，並由丙○○與乙○○│ │
│ │ │ │帶往刷卡消費共754,935元（聯邦銀行信 │ │
│ │ │ │用卡消費314,199元、中國信託銀行信用 │ │
│ │ │ │卡消費370,736元及現金卡70, 000元），│ │
│ │ │ │及交付和信電訊門號0000000000號手機1 │ │
│ │ │ │支予丙○○與乙○○使用。 │ │
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│ 3 │己○○│現金66,0│1.於93年11月3日依報紙廣告前往應徵司 │警卷1 第11頁至第14│
│ │ │00元、手│ 機，由乙○○應徵，乙○○與丙○○慫│頁；偵卷1 第65頁至│
│ │ │機（18,0│ 恿己○○除以所有之安信銀行信用卡刷│第66頁；第162 頁至│
│ │ │00元）及│ 卡購買手機（價值18,000元）送公司主│第163 頁 │
│ │ │啤酒（19│ 管外，並以萬泰銀行現金卡預借現金66│ │
│ │ │0,000元 │ , 000元交給丙○○轉送黃弘德。 │ │
│ │ │）、金飾│2.於93年11月4日由乙○○與丙○○帶柯 │ │
│ │ │（6000餘│ 柏安前往辦理中國信託及聯邦銀行信用│ │
│ │ │元）、電│ 卡，並至家樂福愛河店以中國信託卡刷│ │
│ │ │腦用品等│ 卡帶往購買啤酒（價值19,000元）及至│ │
│ │ │物（200,│ 金飾店購買金飾（價值約6,000餘元） │ │
│ │ │000元） │ ，及以聯邦信用卡至電腦用品店購買商│ │
│ │ │（總計：│ 品（價值逾200,000元）。 │ │
│ │ │309,000 │ │ │
│ │ │元餘元）│ │ │
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│ 4 │戊○○│現金6,40│1.於93年12月間依報紙之廣告前往應徵管│警卷1第16頁至第18 │
│ │ │0 元。 │ 理員，由乙○○面試，並繳交聯徵費60│頁 │
│ │ │ │ 0 元及服裝訂金1,000元。 │ │
│ │ │ │2.於94年1月20日至名揚公司應徵管理員 │ │
│ │ │ │ ，繳交治裝費及代辦行動電話費共4,80│ │
│ │ │ │ 0 元。 │ │
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│ 總計：1,079,935元 │
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附表二：
┌──┬───┬────┬──────────────────┐
│編號│被害人│被騙財物│ 被 騙 經 過 │
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│ 1 │寅○○│手機1支 │於94年1月17日至名揚公司應徵管理員， │
│ │ │ │由「呂先生」面試，並帶往購買手機1支 │
│ │ │ │（價值14,000元） │
├──┼───┼────┼──────────────────┤
│ 2 │卯○○│現金3,00│94年2月初至名揚公司應徵司機，由自稱 │
│ │ │0 元。 │「組長」之男子面試，並繳交治裝費3,00│
│ │ │ │0元予黃弘德。 │
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附表三：扣案物品
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│編號│扣押物品名稱 │數量 │
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│ 1 │面試準則 │1張 │
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│ 2 │工作內容 │1張 │
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│ 3 │空白和信電信申請書 │15張 │
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│ 4 │空白履歷表資料卡 │103張 │
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│ 5 │空白切結書 │17張 │
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│ 6 │空白手機折價卷兩年約同意書 │8張 │
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│ 7 │空白客戶出片明細(和信) │13張 │
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│ 8 │空白服裝訂購單 │75張 │
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│ 9 │空白和解協議書 │37張 │
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│ 10 │鑫龍國際企業社營利事業登記證影本 │40張 │
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│ 11 │空白電話申辦同意書及專案內容 │43張 │
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│ 12 │已申辦門號同意書、申請書、證件影本個人履歷表資│47張 │
│ │料卡訂購單、切結書、郵局存摺影本等 │ │
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│ 13 │經銷商申裝書繳交明細表 │2張 │
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│ 14 │建築使用執照(正本1份) │5張 │
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│ 15 │震大通訊行營利事業登記證(正本) │1張 │
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│ 16 │變更負責人登記高市府(影本) │1張 │
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│ 17 │廣龍國際企業祉利事業登記證正本 │1張 │
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│ 18 │行動電話SIM卡 │11張 │
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│ 19 │自由時報94年3月10日刊登徵才廣告報紙 │1張 │
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│ 20 │震天通訊行統一發票專用章 │1枚 │
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│ 21 │鑫龍國際企業社統一發票專用章 │1枚 │
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│ 22 │鑫龍國際企業社公司章 │12枚 │
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│ 23 │名揚企業社公司章 │1枚 │
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│ 24 │震大通訊行公司章 │1枚 │
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│ 25 │賴錦添、夏安祿、何尊玖、呂政泰、吳佳鴻等私章 │各1枚 │
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