臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第768號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第768號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　壬○○
選任辯護人　張賜龍　律師
被　　　告　丁○○
被　　　告　蘇金泉即翌鴻工程行
被　　　告　興茂工程有限公司
兼　代表人　戊○○
被　　　告　立鍀機械工程有限公司
代　表　人　辛○○
被　　　告　己○○
被　　　告　其芳機械工程有限公司
兼　代表人　丙○○
被　　　告　甲○○
被　　　告　庚○○
上2 人共同
選任辯護人　張賜龍　律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2279號中華民國97年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告壬○○於民國（下同）92年間擔任中國造船股份有限公司（現已更名為台灣國際造船股份有限公司，為便於敘述，下仍稱中船公司，係屬公營事業）高雄廠艤裝廠廠長職務，負責綜理船裝工場、機裝工場、電裝工場、管子工場、室裝工場、生管課等6 大部門之業務；被告甲○○擔任中船公司艤裝工廠機裝工場主任職務，負責工場商貨船之機艙機器、設備、管路、保溫、機艙成型後之塗裝及機裝工場之工程發包等業務；被告庚○○擔任中船公司艤裝廠機裝工場工程師職務，負責新船機艙段工作外包作業之申請、建造日程控管工作協調、溝通及圖料追蹤等業務，渠3
人於承辦或監辦中船公司勞務採購之事務，均係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人。被告戊○○係被告興茂工程有限公司（下稱興茂公司）之負責人；被告蘇金泉係翌鴻工程行之負責人；被告己○○係被告立鍀機械工程有限公司（登記名義負責人為其配偶辛○○，下稱立鍀公司）之實際負責人；被告丙○○係被告其芳機械工程有限公司（下稱其芳公司）之負責人。緣中船公司於92年3 月間，辦理「808 船U41/43、TU31C 、2D31P 、SM41P/S/C 、UC31/32
，E/C&FNL 管鐵艤安裝勞務採購」（下稱AF6F07工程，工期自92年4 月9 日至9 月30日）及「808 船2D31S 、3D31P/S
、2D32S 、US3 2P/S、TM31C 、US31 S、US41P/S 管鐵艤安裝勞務採購」（下稱AF6F08工程，工期自92年4 月9 日至6
月30日，前開2 項工程合稱系爭工程）發包作業，被告壬○○、甲○○、庚○○明知依據「中國造船股份有限公司以轉售為目的之工程暨勞務採購作業管理要點」第10條及第11條之規定，有關工程或勞務採購原則上應事先經主管副總經理或助理副總經理核定始能依據採購程序辦理發包，渠等3 人在尚未經核准進行公開招標作業前，竟共同基於圖其他私人不法利益之犯意聯絡，由被告壬○○指示被告甲○○先行邀請廠商進場施工，被告甲○○、庚○○遂指示不知情之領班張簡石柱通知被告興茂公司於92年3 月18日入場、同年3 月25日開工，承作AF6F07工程；被告蘇金泉即翌鴻工程行於92年3 月18日入場、同年3 月25日開工，承作AF6F08工程。被告壬○○、甲○○、庚○○為使被告興茂公司、被告蘇金泉即翌鴻工程行得以順利得標，符合法定招標程序，乃由被告庚○○於同年3 月14日擬具簽呈將上開勞務採購案由原訂以「比價」方式改為「公開招標」方式辦理，經被告甲○○、壬○○簽核後，再經不知情之生產助理副總經理王克旋批可，始行辦理公開招標之程序。㈡被告丁○○為得標工程，竟於同年3 月間，與被告興茂公司負責人即被告戊○○協議，在得標後支付總工程費百分之5 之金額予被告戊○○，做為申報營業所得稅之稅金，先於92年3 月間某日，向被告戊○○借用被告興茂公司之名義，再與其他不知情之崇惶工程行負責人吳建憲、晟暘工程行負責人陳萬寶共同參與AF6F07工程之投標案。㈢被告蘇金泉即翌鴻工程行為得標AF6F08工程，竟意圖影響決標價格及獲取不法利益，夥同被告其芳公司負責人丙○○、立鍀公司實際負責人己○○互相協議不為價格競爭，由被告蘇金泉將其投標金額為新台幣（下同）1,260,000 元告知被告丙○○、己○○後。被告丙○○及己○○再分以其芳公司及立鍀公司名義，均以高於1,260,000 元之價額投標。㈣嗣於92年4 月8 日，被告壬○○主持上開工程之開標作業，AF6F07工程由被告丁○○以910,000 元之價額參與投標，嗣經第3 次減價以低於底價815,000 元之810,000 元得標；該編號︰AF6F08工程由被告蘇金泉、己○○、丙○○分別以1,260,000 元、1,300,000 元、1,350,000 元之價額參與投標，均未進入底價，被告蘇金泉獲得優先減價權利，經優先減價為1,180,000 元及第1 次減價為1,150,000
元均未進入底價，迄至第2 次減價以低於底價1,138,000 元之1,130,000 元得標。依財政部92年度營利事業各業所得額同業利潤標準船舶修配- 淨利率17% 核算，被告壬○○、甲○○、庚○○等3 人共計圖利被告丁○○99,101元、被告蘇金泉197,710 元。因認被告壬○○、甲○○、庚○○共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款（起訴書誤列為第6 條第4 項）之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之違背法令圖利罪嫌（另起訴書雖論列壬○○等3 人尚涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，惟此部分並未據公訴意旨具體論列在犯罪事實欄，且於原審準備程序原審闡明檢察官起訴效力之範圍時，經公訴人當庭更正並確認起訴範圍並不包括背信罪嫌，詳原審卷㈠第121 頁）。被告丁○○借牌投標之行為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義投標罪嫌；被告戊○○係涉犯同條第5 項後段容許他人借用本人名義參加投標罪嫌；被告興茂公司，因其代表人執行業務犯前開容許他人借用名義參加投標罪嫌，應依同法第92條規定科以罰金。被告蘇金泉、丙○○、己○○等人，均係犯政府採購法第87第4 項意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議不為價格之競爭罪嫌；被告立鍀公司及其芳公司，各因其代表人執行業務犯上揭協議不為價格競爭罪嫌，應依同法第92條規定科罰云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據資料自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例參照。
三、公訴人認被告壬○○等人涉犯前開罪嫌，無非係以被告壬○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○、蘇金泉之供述、證人張簡石柱於偵訊中之證詞；中船公司內部業務檢核報告、政風室簽呈、附件、財政部92年度營利事業各業所得額同業利潤標準各1 份；中船公司艤裝工廠機裝工場於92年3 月14日之簽呈及中船公司艤裝工廠勞務採購管理卡各2 紙（詳如起訴書所列證據清單所示）等為其論據。
四、程序方面：
（一）本件被告壬○○、林裕棋及庚○○對於起訴書援引證人張簡石柱於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）及偵查中向檢察事務官所為之陳述提出爭執；另被告丁○○對於被告戊○○於調查處所為之陳述有所爭執、被告戊○○則對於丁○○於調查處所為之陳述提出異議；被告己○○、丙○○對於被告蘇金泉於調查處及偵查中向檢察事務官所為之陳述提起爭執，均不同意前述起訴意旨證據清單所援引之證據資料，具備證據能力，茲分段論述各項資料之證據能力如下。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條及第159 條之2 分別定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別狀況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真實之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述，已無從再就同一供述，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年台上字第784 號及96年台上字第3592號判決參照）。
（三）本件證人張簡石柱於調查處及偵查中向檢察事務官所為之陳述，距系爭工程開始施工之日已逾3 年，其記憶是否清晰無訛，確有疑慮；且就其通知廠商先行進場施工之指令內容、其通知之廠商名稱、數量及被告庚○○有無指示通知特定廠商先行施工等情，前後所述不一，且張簡石柱之調查處筆錄，經勘驗錄音光碟結果，亦與該筆錄內容記載內容有所不符，有該調查筆錄譯文及本院法官助理之調查局錄音勘驗報告分別在本院卷第215 頁至第264 頁、第361 頁可考，是其前揭審判外陳述已難認具有可信之特別狀況。另被告戊○○於調查處所供陳：丁○○向我表示要借牌投標，我同意後，該採購案之投標、開標等程序都由丁○○全權處理，我只要求丁○○要負擔5%營利事業所得稅等語，承辦調查員除詢問共同被告丁○○陳稱：我在經興茂公司負責人戊○○同意下，以該公司名義參加投標等語外，並未就所謂「借牌投標」之信用性，調查其他補強證據佐憑，是渠等於調查處所為之陳述信用性如何，客觀上自非無疑，而欠缺可信之特別狀況。至於被告蘇金泉於審判外所為之陳述，僅於調查處概略提及：由於我有施作AF6F08工程的經驗，因此在92年4 月初時即向已領得標單的立鍀公司負責人己○○及其芳公司負責人丙○○表示想要標得此工程，獲得該2 人認可後，我乃將欲投標的底價告訴該2 人自行加價，此純係同業間之默契等語；於偵查中向檢察事務官供陳：我有說我要標多少，叫他們不要跟我標等語，均未針對參與投標AF6F08工程之廠商間，如何協議及不為價格競爭等具體內容進一步深入探究，從而被告蘇金泉前開證述，不具有特別可信性自明。除上開證據「信用性」之特定理由外，本院審酌證人張簡石柱、共同被告丁○○、戊○○及蘇金泉審判外之陳述，尚未具有無可取代之必要性，亦即基於實質真實發見之訴訟目的下，非不得就其他證據調查審認渠等陳述之真實性如何；況上開證人上開陳述均與審判中之證詞不符。基上理由，應認為前述證人及共同被告於審判外所為之陳述，不具有證據能力，不得採為不利於被告之認定依憑。
（四）另按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。考諸本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人己放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及辯論資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，而使傳聞證據亦得例外的認具有證據能力。除前述不具證據能力之審判外陳述外，本件被告、辯護人及檢察官對於本判決所引用卷附其他具有傳聞證據性質之證據地位，均已知悉，且未聲明異議或明示同意作為證據，本院認為並無不適當之特別狀況，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認有證據能力。
五、訊據被告壬○○等人均堅決否認有公訴人指涉之犯罪事實，被告壬○○辯稱：90年間中船公司實施再生計畫後，公司人員縮減47% ，資深及經驗豐富的同仁大量流失，經濟部要求中船公司實施再生計畫2 年內必須轉虧為盈，否則就要關廠，為達成此目標，就必須要提高產能，增加造船數量，我當時擔任艤裝工廠廠長應擔負起實現公司獲利之職責；AF6F07、AF6F08工程原訂計畫出場時間為92年4 月11日，但船體工廠提前在同年3 月18日出場，艤裝工廠若沒有接續工作，整個生產流程將會嚴重受到遲延，因此我指示機裝工場主任即被告甲○○以工程優先考量，洽請有意願廠家，願配合本廠生產流程及進度，派員以本廠本工作業方式先行施工，我並未指示找何家廠商來承做，當時我也不知道該二工程是交由興茂公司、翌鴻工程行承作，為了符合政府採購法之規定，仍然進行公開招標的方式辦理採購作業；如先行施作及得標廠商不同時，可以追減方式處理，並可符合政府採購法之規定；我指示被告甲○○洽請有意願廠商先行施工，之後辦理公開招標的用意是為了趕工程進度，並非為了圖利興茂公司及被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行等語。被告甲○○辯稱：我當時剛接機裝工場主任不久，對政府採購法及公司相關規定不是很熟悉，致有先施工後招標的情形，系爭工程因船體工廠提早21天出場，所以在艤裝工廠的銜接施工就不能出現空窗期，而中船公司本工人力嚴重不足，因此須仰賴外包商提供勞務，若依原訂採公開招標方式辦理發包，勢必對整體808 船的完工，造成延誤，因此才與被告壬○○討論後，指示領班張簡石柱洽請有能力、有人力的外包商先行進場施工，但並無指示張簡石柱通知興茂公司及翌鴻工程行進場施工，我完全沒有圖利承包廠商的意圖，之所以如此做都是因為船體工廠發生提早完成船段工程，交由艤裝工廠銜接施工，若必待發包後始得進場施工，顯然緩不濟急，出發點都是為了達成中船公司營利的目的等語。被告庚○○則辯稱：當時除808 船外，尚兼任796 船的工程師，業務繁重，且對採購作業規定並非充分瞭解，是因為公司規定及艤裝工廠生管課林輝旭的建議下，才擬簽呈將系爭工程原訂採「比價」方式改為「公開招標」方式發包；我於擬具前開簽呈前，並不知系爭工程已由興茂公司及翌鴻工程行先行施工，也沒有指示張簡石柱通知興茂公司及翌鴻工程行先行進場施工，我完全是按照中船公司規定之作業程序辦理，並沒有圖私人利益之意等語。被告丁○○則辯稱：我與戊○○是合夥施作AF6F07工程，並非借牌投標等語。被告興茂公司及戊○○均辯陳：當時因正在承作中船公司船體工廠艙口蓋工程，無暇顧及AF6F07工程，才接受丁○○的要約，合夥承包該項工程，工人由我提供，丁○○負責指揮監督施工，利潤分3 份，我2 份，丁○○1 份，所以才將證件、印章交由丁○○代為投標，並非是出借名義供丁○○投標等語。被告蘇金泉則辯稱：當時中船公司領班張簡石柱通知我先行施工，我有對己○○及丙○○表示AF6F08工程我想要做，但並未告知投標金額，也沒有協議於投標時不為價格之競爭等語。被告立鍀公司之實際代表人即被告己○○、其芳公司之代表人即被告丙○○均辯陳：從未聽聞蘇金泉曾告知投標之數額，投標的目的是了得標，因此投標前從未與蘇金泉協議投標數額，更沒有不為價格競爭的情事等語。
六、經查：
（一）本案源起自審計部抽查中船公司91年度期中財務收支結果發現，中船公司艤裝工廠90、91年度辦理134 案外包工程，大部分係按政府採購法第49條，以未達公告金額之採購，取得3 家以上廠商之報價辦理比價，似有化整為零，意圖規避公開招標程序情事，且審標及開標過程，存有諸多異常情形，函請經濟部妥適處理，並責成政風部門查明有無涉及不法。經經濟部函請中船公司政風處於92年4 月9
日赴施工現場勘查，發現AF6F07工程（92年4 月8 日開標，工期自92年4 月9 日至同年9 月30日止）、AF6F08工程（92年4 月8 日開標，工期自92年4 月9 日至同年6 月30日止）等二新標案，於開標次日竟已施工，且若干船段部分已安裝完成，而該完成之工作非一工作天可完成，因而認為相關承辦人員顯然早已內定廠商先行施工再虛偽招標比檟，涉及偽造文書、圖利罪嫌等情，因而函請高雄市調查處調查移送台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴等情，此有審計部92年2 月18日之台審部肆字第920480號函、經濟部92年4 月25日之經密政字第09204218020 號函及附件即中船公司艤裝工廠辦理90、91年度134 案外包工程涉有不法調查報告、施工現場會勘照片等證在卷可稽（詳原審卷㈠第182 頁至第243 頁），是本件稽核、查察至偵查發動之過程，堪予認定，先此敘明。
（二）㈠被告壬○○於92年間擔任中船公司高雄廠艤裝廠廠長職務，負責綜理船裝工場、機裝工場、電裝工場、管子工場、室裝工場、生管課等6 大部門之業務；被告甲○○擔任艤裝工廠機裝工場主任職務，負責工場商貨船之機艙機器、設備、管路、保溫、機艙成型後之塗裝及機裝工場之工程發包等業務；被告庚○○擔任機裝工場工程師職務，負責新船機艙段工作外包作業之申請、建造日程控管工作協調、溝通及圖料追蹤等業務，渠3 人於承辦或監辦中船公司勞務採購事務，均係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人。被告戊○○係被告興茂公司之負責人、被告蘇金泉係翌鴻工程行之負責人；被告己○○係被告立鍀公司（登記名義負責人為其配偶辛○○）之實際負責人；被告丙○○係被告其芳公司之負責人。
㈡系爭工程於92年1 月30日提出「艤裝工廠主辦以轉售為目的之工程及勞務採購92年2 月計劃申請清單」（下稱勞務採購計劃申請單），原擬依政府採購法第22第1 項第15款採「比價」之限制性招標方式發包，並於同年3 月11日經代理總經理乙○○核定。乃於同年3 月13日由艤裝工廠提出勞務採購申請單，於同年3 月19日經助理副總經理王克旋核定。但被告庚○○又於同年3 月14日擬具簽呈，認因採購案已超過公告金額，將原先「比價」方式改為「公開招標」方式，亦於同年3 月19日經由助理副總經理王克旋核准。惟系爭工程前階段之船體工廠於92年3 月18日提早出場至艤裝工廠，較原訂同年4 月11日出場，提早達21日。被告壬○○因中船公司本工不足，無法立即銜接施工，乃指示被告甲○○請領班張簡石柱通知廠商先行進場施工，張簡石柱於是通知被告興茂公司於92年3 月18日入場、同年3 月25日開工施作AF6F07工程；被告蘇金泉即翌鴻工程行於92年3 月18日入場、同年3 月25日開工施作AF6F08工程。
㈢系爭工程依公開招標方式作業，於92年3 月20日上網公告，4 月7 日截標，於4 月8 日開標，開標結果由被告戊○○所經營之興茂公司以810,000 元標得AF6F07工程，由被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行以1,130,000 元標得AF6F08工程。嗣經中船公司政風處於92年4 月9 日進行查核後，艤裝工廠乃於92年5 月26日擬簽，建請AF6F07工程尚有工程施工中，先將已完工部分辦理結清，未完工部分另案開標，並於決標後再行施工；另AF6F08工程已完工，無法撤銷決標，而於同年6 月2 日經奉可執行。
㈣以上事實，均據被告壬○○、甲○○、庚○○、戊○○、蘇金泉、己○○、丙○○等人直承上情非虛，復有勞務採購計畫申請單（詳偵查卷第89頁）、勞務採購申請單（詳調查處卷第83頁至第99頁）、艤裝工廠於92年3 月14日簽（詳調查處卷第10頁）、證人即中船公司檢核室檢核陳增松所提出之系爭工程生產採購作業流程摘要（詳偵查卷第113 頁）、N5808 殼艤日程表（2/4 ，詳原審卷㈠第179 頁）、招標公告資料（詳偵查卷第123 頁及第124 頁）、勞務採購開標紀錄表（詳調查處卷第12頁正反面）及艤裝工廠92年5 月26日簽（詳調查處卷第93頁）等證附卷可憑，均足認定，並援為本判決認定事實之基礎。以下則從公訴意旨起訴各被告涉犯事實及罪嫌，分論如後。
（三）被告壬○○、甲○○及庚○○部分：
㈠中船公司依政府採購法訂定「中國造船股份有限公司以轉售為目的之工程暨勞務採購作業管理要點」（下稱採購作業管理要點），系爭工程之勞務採購作業程序，應適用於92年1 月2 日施行該要點第10條規定，即除另有規定外，勞務採購均由主管副總經理或其指定之助理副總經理核定。惟系爭工程在興茂公司及翌鴻工程行於92年3 月18日進場施工前，並未經助理副總經理王克旋核定，業據被告壬○○、甲○○、庚○○坦承屬實，且經證人乙○○於本院97年11月24日結證屬實（見本院卷第326 頁），足證系爭工程於決標發包前，並未依中船公司制頒之採購作業管理要點規定，先行呈請助理副總經理王克旋核定，即先商請興茂公司及翌鴻工程行先行施工之事實，堪予認定。惟洽請廠商「先行進場施工」是否即等同於公訴意旨所謂之「發包」？即有究明之必要。
㈡中船公司勞務採購之主辦單位遇有修船業務若在臨交船前且為非正常工作時間內，發生船東臨時要求增加或擴大施工範圍等工作，採購金額未達公告金額，符合同要點第8
條第4 項第1 款之緊急事故者，得經主辦單位一級主管同意，先洽登記合格之承攬商辦理勞務協議文書後施工，於次個工作日即刻辦理相關申請、議價、簽訂承攬書等作業程序，並於該作業文件上方明顯處加註「緊急突發事項作業」字樣。另遇新船下水、試航或交船駛離公司前五個工作日內，發生船東臨時提出需求或設計修改等不可預見之緊急事件，以正常程序無法適時辦理，且未達公告金額之勞務採購，得由公司授權主辦單位一級主管先准洽登記合格之承攬商辦理勞務協議文書後交付施工，並於次個工作日依正常作業程序陳主管副總經理或其指定之助理副總經理核定，並完成議價、簽訂合約（或承攬書）作業，勞務協議文書列為合約（或承攬書）文件之一，並於各作業文件上明顯處加註「緊急突發事項作業」字樣，卷附採購作業管理要點第11條第4 項及第5 項足資參照（詳原審卷㈡第250 頁）。參以中船公司先行施工後再辦理招標之情形，計有艤裝廠AF6D59#771號船試航前後艤裝缺失改善工程、AF6B17號工程，船體工廠辦理之AHN442、AHN459號工程；艤裝工廠辦理之AF5A99、AF6B65、AF7A49、AF7A49、AF7A50、AF7A54、AF7A92、AF7B19號工程；另編號AF5A22-#769 船裝試車人力支援工程、編號AF5A23-# 769船工程規劃及系統交驗及試車交驗工程、編號AF6A63-#774 機裝試車及鉗工人力支援工程、編號AF8128-#790 船甲板區電器裝備及船艤電銲安裝工程、編號AF839-#790船機艙區電氣裝備接線工程等六案，其交船日期均先於完工日期，疑先行施工再補辦招標等事實，復有經濟部政風處92年8 月4
日經政處字第09204233210 號函及經濟部92年月25日之經密政字第09204218020 號函附件之查核報告在卷供佐（詳92年度他字第3690號第5 頁、第6 頁及第8 頁及原審卷㈠第234 頁）。佐以系爭工程於通知廠商先行進場施工後，隨即依規定辦理公開招標之採購程序，已如前述，倘僅以先行施工廠商與得標廠商相同一隅，遽論洽請廠商「先行進場施工」即謂已完成或內定發包廠商云云，即嫌速斷。倘未有積極證據前，尚難謂外包廠商「先行進場施工」即等同於「發包」（至於本件有無積極證據可得佐憑，詳後述），依前揭說明，足認中船公司於特殊之情形下，非不可洽請廠商先行進場施工，再辦理招標作業。縱此舉或有未符合政府採購法之疑慮，但此純屬法令妥適性的問題，核與本件係論述洽請廠商先行進場施工是否等同於發包之事實認定無涉，應予指明。
㈢中船公司勞務採購之決標金額，僅得小於核定底價但不得高於預算金額之事實，業據被告壬○○供承明確。而AF6F07及AF6F08號勞務採購案之預算金額，分別為1,200,000
元及1,300,000 元，此有艤裝工廠勞務採購外包底價估算單2 份在卷足憑（詳調查處卷第86頁及第102 頁），顯見系爭工程非屬公告金額（註公告金額經行政院公共工程委員會88年4 月2 日之88工程字企字第8804490 號函訂為1,000,000 元，詳原審卷㈠第328 頁）以下之勞務採購作業。被告壬○○指示被告甲○○轉達領班張簡石柱通知廠商先行施工，嗣後由興茂公司及翌鴻工程行先行進場施做系爭工程，確與中船公司採購作業管理要點第10條及第11條之規定未符。惟渠等違反該等規定之行為，是否與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂「明知違背法令」之要件該當，則屬須進一步究明之處，論述如後。
㈣政府採購法之主管機關為行政院採購暨公共工程委員會，而同法之施行細則（即法規命令）係授權主管機關定之，政府採購法第9 條及第113 條參照。另徵諸中船公司採購作業管理要點第1 條明訂：本公司為適應業務需要，在經濟有效原則下，將部分以轉售為目的之工程施工勞務交由廠商承辦，以達到爭取時效、減低成本及提高產能之目的，特依政府採購法訂定採購作業管理要點。第3 條則定：本公司辦理以轉售為目的之工程及勞務採購及其他相關法令另有規定者外，適用本要點之規定。顯見採購作業管理要點之法律位階，並非基於同法授權之法規命令；亦非中船公司依法定職權訂定之職權命令；或地方自治團體對於上級政府交付辦理事務，所訂定之委辦規則自明（中央法規標準法第7 條、地方制度法第2 條第3 款參照）。按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所定「明知違背法令」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外，倘違反行政規則，只應負行政責任，並無刑事責任（最高法院93年度台上字第4499號判決及97年度台上字第241 號判決參照）。故公訴意旨認被告壬○○、甲○○、庚○○於系爭工程尚未經開標、決標前，即指示證人張簡石柱通知興茂公司及翌鴻工程行先行施工，違反採購作業管理要點第10條、第11條之規定，核與貪污治罪條例第6 條第4
項所定「明知違背法令」之要件該當，即有未合。
㈤至於被告壬○○指示被告甲○○指示領班張簡石柱通知廠商開工，而後由興茂公司及翌鴻工程行於92年3 月18日入場、同年3 月25日開工，承作編號AF6F07工程；翌鴻工程行於同年3 月18日入場、同年3 月25日開工，承作編號AF6F08工程工程，是否為圖私人不法之利益？論之如下：
⑴中船公司自90年間實施再生計畫之後，人員裁減45.7%
，而留任人員薪水裁減35% ，由於再生計畫對於離職人員的待遇優厚，所以很多資深員工離開，在中船公司裡產生技術斷層，尤其以艤裝工廠最為嚴重，因此中船公司調派被告壬○○擔任廠長，積極培訓人員，先趕上延後的工程進度，但因接受政府採購法訓練的人員也先後離職，接任的人員對政府採購法的訓練不足，所以在那段時間內，曾發生很多工程外包的問題。造船工作在時效上是跟時間賽跑的行業，所以一旦延誤交船，違約金的處罰一天要20,000元美金以上，因此壓力很大，一旦發生問題立即馬上解決，不容許時間上有所延誤，一級主管往往在決定同時沒有考慮到採購法的問題等事實，業據證人即中船公司總經理乙○○於原審97年1 月29日審理時到庭證述明確（詳原審卷㈡第189 頁），證人乙○○於本院97年11月24日審理時結證稱：提前施工要事先報備，但是補辦手續是不允許的，內部是要行政處罰，我前後所述並無矛盾，本案如先報備，就沒有問題，我上任後要求說不能有任何工作停滯，但是有突發狀況，還是要報備。如果有來報備，而且理由正確的話，公司都會准，本件的理由，事後檢討應該是正確的，本案發生後，我分別請政風和檢核室等人去查，查的結果沒有錯誤，只是程序不對等語（見本院卷第327 頁至第328 頁）。且核與卷附之中船公司再生計畫、執行績效及檢討報告、再生計畫提昇競爭力方案等證之內容相符（詳原審卷㈠第252 頁至第293 頁），足認被告壬○○所辯，先洽請廠商進場施工之考量係為提高產能、避免工期延宕等詞，確有其正當性之依據，至為灼然。參以中船公司採購作業管理要點制訂緣由，係為達到爭取時效、減低成本及提高產能之目的，已如前述。因此值中船公司人員結構大幅縮減，復面臨辦理採購作業人員對業務不甚熟稔，且發生不可預期之突發狀況，卻又須爭取時效的同時，如何兼顧時效與法定程序的齊備，實屬主管及承辦人員應嚴肅面對的課題。
⑵系爭工程前階段之船體工廠於92年3 月18日提早出場，較原訂同年4 月11日出場，提早達21日，值此情形，倘嚴格遵守簽請改為「公開招標」之作業程序，則最快需20天後，得標廠商始得派遣技術人員提供勞務，此觀諸系爭工程於92年3 月20日上網公告，4 月7 日截標，於4 月8 日開標之過程自明。惟若以洽請廠商先行進場施工，先爭取時效，再同時辦理招標，則得節省至少20日之工作天，但恐有面臨違反採購作業管理要點之疑慮。此為被告壬○○等人面臨突發事故之決策與執行，所考量之重要課題，於論述渠等主觀上有無圖私人不法利益之爭點上，自有深論之必要。準此，公訴人固提出質疑謂，被告壬○○等人在辦理公開招標程序前，系爭工程之底價，並未先查驗及扣除興茂公司及翌鴻工程行已先行進場施工之工作量等語（詳起訴書證據清單編號1 、2 待證事實2） 。對此被告壬○○則以：如先行施作及得標廠商不同時，可按點工方式計算勞務給付後，以追減方式處理等語置辯。起訴書指摘被告壬○○、甲○○及庚○○於決標前，並未查驗及扣除先行進場之施工量之情，固屬實在，復有勞務採購開標紀錄表存卷可考（詳調查處卷第12頁至第13頁）。惟此尚難即謂，被告壬○○等人係以此方式逕行發包予特定廠商，仍應審視渠等之因應措施，是否有正當性之基礎，及發包過程是否經由公平之市場機制，經由廠商間競爭投標（理由詳後述）等情憑斷。系爭工程係由被告壬○○所任職之艤裝工廠，分別與得標廠商即興茂公司及翌鴻工程行簽訂承攬契約，並由被告壬○○為中船公司之代表人，此有勞務採購承攬書2 份在卷可稽（詳調查處卷第91頁及第107 頁），堪認被告壬○○擔任艤裝工廠廠長，並非無權代表中船公司與廠商締結契約至明。另詳視上揭勞務採購承攬書第9 條、第15條及施工說明書G 部分說明，皆謂系爭工程若可以按標準單價計算者，皆按中船公司核定之工作勞務標準單價採購分項明細表之項目單價及實做工作數量核計給付；系爭工程如於開工後臨時有變更者，一經甲方（即中船公司）通知，乙方（即得標廠商）願即照辦，絕無異議，其增減工作當按實際數量計算；另系爭工程，艤裝工廠有權依狀況收回全部工程，並將收回的部份依單價追減工程款項等內容（詳調查處卷卷第91頁及第110 頁）。另參諸中船公司96年5 月26日會簽單位即企劃處會簽意見，建議依中船公司採購作業要點規定就AF6F07工程辦理結清已完工之部分及追減協議書，將興茂公司原訂承攬工程之報酬額，追減227,052 元（詳調查處卷第93頁至第97頁）。再援引證人乙○○於原審97年1 月29日審理時結證稱：偵查卷第110 頁施工說明G2之約定，是考慮到本工有多餘時就可以收回，外包無力完成時可以收回，如果有廠商先進場施工，而與得標廠商不同時，則按照施工比例來計算發包金額及已進場施工廠商的工時等語（詳見原審卷㈡第197 頁），其於本院97年11月24日審理時亦結證稱：「在中船公司先施工再補辦手續的情形，依照規定，原則上是不可以，但是例外的話可以，要先打電話請示上級。所謂例外的情形，因為造船是分秒必爭的事情，而且有時候受限材料，所以過程必須要看情形來處理，中船公司之前虧損很嚴重，所以我上任之後，不允許資源的閒置，所以常常會有突然的狀況造成，本案是因為船體工廠提早完工，因為其他的工作受限材料沒有辦法作，所以就先作船體，才會提早完工。只要有報准，任何形式都可以，我當時是副總經理代總經理，所以要向助理副總報准，本案並無報准。」、「一定事先呈報的理由，是根據採購法規定是一定要先請示主管，才能夠作為緊急工程來處理，如果是緊急工程就可以先處理，而且這是我們公司的規定，目的是要防止弊端，我們會看工程是否符合規定，如果規定的話通常都會核准，依照過去的經驗，沒有不准的現象。」、「（為何後來於原審法院審理時證述與你批示之2 點有無矛盾？）我的意思是提前施工要事先報備，但是補辦手續是不允許的，內部是要行政處罰，我前後所述並無矛盾。」、「（本案船段提早出廠，沒有報備就找廠商來做，如果有報備的話，公司是否就會准許？）是的，如果有來報備，而且理由正確的話，公司都會准。本件事後檢討理由應該是正確的。」、「本案發生後，我分別請政風和檢核室等人去查，查的結果沒有錯誤，只是程序不對。」等語（見本院卷第325 頁至第328 頁）；及證人即中船公司助理副總經理王克旋於原審證陳：除非在不得已的情況下，才會發生先請廠商來施工，再決標的情形，先進場施工的廠商與得標廠商不同時，可將已經施作的部分計價給先施工廠商，後面的部分再由得標廠商繼續施作等語（詳見原審卷㈡第201 頁）。均足認被告壬○○所辯如進場施工廠商與得標廠商不同時，得按點工方式計算已施作之勞務給付一詞，洵屬有據。故公訴人所質疑，被告壬○○等人在辦理公開招標程序前，系爭工程之底價，並未先查驗及扣除興茂公司及翌鴻工程行已先行進場施工之工作量等語，雖不見得符合採購作業要點，但尚難認有違背法令或中船公司之強制或禁止規定，得援引推論此不作為係實現通知廠商先行施工方式，以辦理發包之目的；或實現為其他私人不法利益之主觀意圖之論據。
⑶中船公司係營利事業，營運之方向及業務之執行，應以降低生產成本，提高工作效率，創造利基，增進營業利潤為決策及從業人員之主要考量，此為公眾週知之事實，毋待舉證自明。被告壬○○身為中船公司一級單位艤裝工廠廠長，被告甲○○任職該廠機裝工場主任，自應奉行貫徹執行，實現上開營運目標。參以證人乙○○證陳：這幾年賺錢的二大原則，第一是有提早交船，第二就是一有工程就馬上派工，不允許工人閒置，以及工作沒有工人進行施工。趕工提早交船，為中船公司之政策。我們的目標是逐步縮減下水到交船時間，以提高產能。如果提早交船，可以先拿到百分之70工程款，降低資金的成本，每艘船的造價約10幾億元，70% 是將近10億左右，提早完成之工人工時都節省下來，可挪到其他地方支援等語。足見被告壬○○及甲○○為達中船公司營運目標，基於提昇產能、縮短工時之考量，指示領班張簡石柱通知廠商先行進場施工之事實，於渠等之職責上非無其正當性基礎，尚難認此行為，僅係為使興茂公司及翌鴻工程行獲有不法之利益使然。
⑷公訴人援引證人張簡石柱於調查處之證述：92年月間，808 船船體已做好了，送至機裝場，我就詢問機裝工廠主任甲○○該船之AF6F07、AF6F08工程是否已完成發包，可不可以開工，甲○○告訴我可以開工了，並告知我承做廠商。機裝工場主任甲○○及工程師庚○○曾告訴我前述AF6F07、AF6F08工程已分別發包由興茂公司、翌鴻工程行承攬可以進場開工等語。惟證人張簡石柱於調查處所為之證詞，無證據能力，業如前述。況其上開所述，復與其於偵查中向檢察事務官證陳：甲○○及庚○○並沒有指示由何廠商承做，只有說找比較沒有工作的廠商先進場施工等詞（詳偵查卷第152 頁）不符。從而被告甲○○及庚○○有無指示證人張簡石柱通知指定廠商，即興茂公司及翌鴻工程行承作系爭工程，事涉渠等是否圖興茂公司及翌鴻工程行之利益，亦待推敲。準此，證人張簡石柱於原審審理中結證稱：系爭工程船段提早出來約一至二個月，我知道後向主任即被告甲○○報告，但被告甲○○、庚○○並沒有指定我聯繫特定廠商。因當時協力廠商的工作範圍都在廠區○○○○段交由艤裝工廠之後，外包商都知道這樣的訊息。我有通知看那個廠商比較有空可先行來施工，因此興茂工程有限公司丁○○、翌鴻工程行的負責人蘇金泉主動向我表示願意來施工。協力廠商尚未向我表達有意願承作前，被告壬○○並未向我指示指定廠商入場施工等語（詳原審卷㈡第210 頁至第217 頁），足證被告壬○○、甲○○及庚○○並未指示證人張簡石柱通知興茂公司及翌鴻工程行先行進場施工之事實。公訴意旨援引證人張簡石柱於調查處不具證據能力之審判外陳述，為被告壬○○、甲○○、庚○○圖利興茂公司及翌鴻工程行之論據，除失所依憑外，於證據價值上，亦難援為上開事實之認定。按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪「明知違背法令」之構成要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言（最高法院92年度台上字第3126號判決參照）。被告壬○○、甲○○及庚○○面臨船體工廠船段較原訂計畫提早出場，不及辦理公開招標作業之情形下，基於公司營運原則及目標，決定及執行先行進場施工，再辦理公開招標作業；另一方面，並無積極證據證明渠等曾對證人張簡石柱指定由何廠商承攬，已如前述，參照前揭說明，實難認渠等具有圖取特定廠商不法利益之直接故意。
⑸公務員依據法令執行職務之行為，本隱含使特定或不特定之人，受有利益或不利益之可能，不能因執行公權力之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責（最高法院90年度台上字第5150號判決參照）。本件被告壬○○、甲○○及庚○○面臨船段提早出場，須即刻銜接施工之突發狀況下，以工程優先考量，並付諸實現，雖使興茂公司及翌鴻工程行可於未發包前，不經競爭，即獲取締約之利益，固屬實在。然另一方面，在被告壬○○等人之主觀考量因素實現下，系爭工程外包金額合計為1,745,948 元，占808 船獲利比例雖無法明確評估，惟如能提前施工，對該船之邊際效益確有助益。如提前21個日曆天施工，較中船公司原訂計畫提早一週下水對節省成本上確有助益，其所節省之成本，並無針對單一構件（BLOCK） 作買賣，故無法估算其金額。但如依造船主日程表CKP64 號與CKP63 號相較結果，船號808 船實際完工交船日期由原訂92年10月31日提早至92年10月3 日，全船總計提早28天工期，公司對該船可獲得之邊際利益為24,734,917元，其計算工式為邊際利益（281,801,380） ×提早日（28天）÷總施工日（319 天
）＝獲利（00000000元），此有中船公司96年11月23日之船政字第0960004715號函存卷供佐（詳見原審卷㈡，第45頁）。足證808 號船在主其事者按工程優先之決策考量下，所獲致之利基，與依計畫採取公開招標可能獲取之程序利益，顯然不成比例，參照前述最高法院判決意旨說明，自難認被告壬○○等人基於工程優先之考量，洽請興茂公司及翌鴻工程行先行進場施工一隅，附隨使渠等獲致利益，即得置被告壬○○等人之公益考量於恁顧，遽論以圖利罪相繩，其理至明。
⑹至被告壬○○、甲○○及庚○○對於船體工廠船段較原訂計畫提早出場，是否能事先得知而加以安排，而不至發生不及辦理公開招標作業，而無法銜接進場施工之情事？本院於97年7 月25日會同檢察官、被告壬○○、甲○○、庚○○前往中船公司勘驗船體之製造過程，以便了解是否能事先知悉船體製造進度而預作準備？然發現造船製造過程並非單一生產線，且廠區遼闊，各組裝廠分散各區，船體製造過程與艤裝過程同時交互進行，並非各段分別進行；船段在船體工廠組合完成後，須依不同型態船段分別送至地艤組合場、地艤裝配廠或遼闊露天區等分散場地供艤裝作業施工，而艤裝作業施工完畢後，仍須視需求回送至船體工廠或塗裝工廠施工，影響因素繁瑣，施工流程複雜，以時程為首要考量，整體工程需緊接進行等情，有本院之勘驗筆錄在本院卷第143
頁、第144 頁，及中船廠區平面示意圖、廠區照片數幀在本院卷第154 頁至第170 頁足憑。又中船企畫處為掌握公司的營運目標，控管各船建造時程，訂出各單船中四大施工節點，即製造（F） 、安裝龍骨（K） 、下水（L） 以及交船（D） ，並依各船建造順序，排成「造船主日程表」，作為各作業單位的工作命令與目標。當主日程表頒布後，各單位：如設計處、物料處、船體工廠、艤裝工廠等，會對應排出該單位工作控管所需的細部日程表，並依日程表執行作業，其中船體工廠，則排出各單船安裝日程、殼艤日程、塗裝日程、組合及大組合日程等，艤裝工場則排出管子製造日程、地艤日程（根據殼艤日程發展）、塢內艤裝日程以及下水主輔機測試日程。而造船主日程表因營運需要而修訂，各單位即須針對修訂部分，檢討本單位的相關日程，以貫徹造船主日程表的日程命令。船體工廠根據造船主日程表所排定的日程表，重要者為：單船安裝日程表、單船殼艤日程表，其性質屬於單船的目標管理；以92年1 月為例，組合工場在同一時段必須製造五艘船隻的船段，故其生產線不可能僅以單船日程施工，必須考慮各船施工條件，完成其組成日程表。然各船段製造的必要條件為⑴藍圖⑵鋼料⑶生產線的場地及設備⑷船東檢驗因素⑸本身人力負荷及下游工程的影響（如地艤日程等），組合工程必須做全盤的規劃，方能完成可以執行的組合日程。因此，船段之製造日程的規劃，屬於船體組合工場的內部作業，非造船主日程表中所揭示的四個節點即可辨識每一個船段的製程。本案N808殼艤日程表係根據63號造船主日程表而訂，64號造船日程表的修訂是將N808船提早7 天下水，對屬於前段製程的組合工場而言變化不大，工程實務上可藉由後續的地艤工程、塢內的安裝工場吸收所提前的7 天工期，故船體生產課為維持殼艤日程目標性的管制功能，不做細部變化，以避免頻繁的變化，失去衡量工程管控的標準。而證人乙○○於原審作證時，對於造船日程表變化是否各日程表應隨之修訂的證詞，僅為原則上之說明，因造船主日程表中所涵蓋的為全年建造各船，各船條件不同，是否改變為負責單位工作的考量，屬工程問題，非單純之行政命令。故證人乙○○於原審之證詞不足作為不利被告等人之證據，亦無須以第64號主日程表為依據重排新的殼艤日程表。
㈥至於被告壬○○、甲○○、庚○○於同年3 月14日擬具簽呈將AF6F07、AF6F08工程採購案由原訂「比價」方式改為「公開招標」方式辦理，是否為符合法定招標程序，使興茂公司及翌鴻工程行順利得標？則論述如下：
⑴系爭工程採購案由原訂「比價」方式改為公開招標方式辦理之原因為何？業據證人乙○○於原審97年1 月29日審理中結證述：系爭工程規模小，原計劃外包申請單擬定時採比價方式，係著眼在可減少發包時間，爭取時效，而且費用不見得比較高，在經濟部政風處以000000000002號函發布後，中船公司通案性的作法是儘量減少比價方式，多採公開招標方式，已經採限制性招標之工程，由各廠視實際狀況，由廠長決定等語（詳見原審卷㈡第195 頁至第197 頁）。核與證人王克旋於原審97年1
月29日審理時結證稱：經濟部及審計部對於中船公司採限制性招標方式發包比例過高，表示疑慮後，除解釋中船公司的背景與立場外，對內就轉達審計與政風單位的意見，在不影響時程及工作進度情況下儘量採取公開招標等語（詳原審卷㈡第200 頁至第201 頁）。及證人林輝旭於原審97年1 月29日審理時結證稱：我曾建議被告庚○○將系爭工程以公開招標方式辦理發包，當時是因公司規定工程沒有特別趕工或特殊原因，就必須以公開招標比較適當。系爭二工程原先採比價方式改採公開招標的原因，主要是審計部查核提到本公司公開招標的比例過低，所以公司政策上是儘量提高公開招標比例等詞（詳原審卷㈡第206 頁）相符，並有中船公司92年3 月11日之船企字第09200740號函在卷可稽，詳視函文主旨，係為回應經濟部採購稽核中船公司辦理「772 船住艙區工程規劃與系統交驗工程」等21件採購案之專案稽核監督報告，經該公司檢討改正措施，其中對於勞務採購作業須提早規劃，俾有充裕作業時間，以公開招標方式辦理，減少限制性招標等內容相契（詳原審卷㈠第243
頁），足證被告庚○○辯稱系爭工程原訂由比價方式，改為公開招標之原因，係按照中船公司規定及中船公司艤裝工廠生管課人員林輝旭之建議下，始擬簽將採購方式變更之詞，並非無稽，應足採信。
⑵又系爭工程於船段提早出場時，適當之處置措施為何，業據證人乙○○及王克旋於原審證陳：為爭取時效，在船段提早完成時，應採限制性招標之比價方式發包較為有利，且符合採購作業管理要點第8 條㈡第3 項第2 款等語（詳原審卷㈡第197 頁、第201 頁、第202 頁及第246 頁），彰顯系爭工程之發包作業，應採限制性招標方式，較有利於工程時效的控管。惟本件被告壬○○、甲○○及庚○○卻均反其道而行，將原本較為妥適之限制性招標方式，改為不利於爭取時效的公開招標方式，原因何在？業據證人林輝旭於原審97年1 月29日審理中結證稱：我當時並不知道船體工廠有提早21天交船給艤裝工廠之事，如以爭取時效而言，應採比價方式最為有利等語（詳原審卷㈡第206 頁），凸顯被告壬○○等人辯稱對於採購作業程序並非熟稔一詞，信而有徵。換言之，倘被告壬○○等人確有圖私人不法利益之直接故意，利用限制性招標之方式，顯較採公開招標之方式，更易遂行圖利之目的，其理至明。
⑶再系爭工程由被告庚○○於92年3 月14日擬具簽呈，逐級層報予機裝工場主任甲○○、艤裝工廠廠長壬○○、企研處生管課工程師沈英源、課長江枝文、助理副總經理王克旋於同年3 月19日批可。而興茂公司及翌鴻工程行均係分別於92年3 月18日進場、同年3 月25日施工，俱如前述。顯見被告庚○○於92年3 月14日擬具簽呈時，興茂公司及翌鴻工程行均尚未進場施工，值此情形，被告庚○○顯難為尚屬未知之施工廠商利益，更改採購作業方式之可能。故公訴意旨認被告庚○○擬簽更改採購作業方式，係為使興茂公司及翌鴻工程行順利得標云云，自難認與事證相符。
（四）被告丁○○、戊○○及興茂公司部分：
㈠公訴意旨認被告丁○○係意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標罪嫌；被告戊○○係涉犯容許他人借用本人名義參加投標罪嫌；被告興茂公司，因其代表人執行業務犯前開容許他人借用名義參加投標罪嫌，應依同法第92條規定科以罰金。主要係引用被告丁○○於調查處供承：我在興茂公司負責人戊○○同意下，以該公司名義標得AF6F07工程，押標金是由興茂公司為我先行墊付，金額我不清楚等語。被告戊○○供述：92年3 月間中船公司公告艤裝工廠辦理AF6F07工程，丁○○表示要向我借牌投標，我同意後，該採購案之投標、開標等程序都由丁○○全權處理，因此我不知道投、開標的經過情形等語。又渠等之證詞，均核與偵查中向檢察事務官所述及原審審理中結證稱係「合夥承攬」一節不符，且經本院認不具有證據能力，亦如前述，故自難據被告丁○○及戊○○於調查處之陳述，援為不利事實認定之依據。
㈡AF6F07工程係被告丁○○持用興茂公司證件及印章，進行投標及得標之事實，業據被告丁○○及戊○○於本院審理中證述明確。惟按，公訴意旨所謂借牌投標之形態，應指本不具有投標資格之借用人，為取得政府採購案，意圖影響採購結果或獲取不當利益，向無投標意願且符合資格之廠商，借用其名義及證件投標，致政府對於締約他造產生同一性混淆，而發生影響採購結果，或使借用人獲得與政府締約之利益而言，業據公訴人於原審準備程序中所主張（詳原審卷㈡第19頁）。據此申論，AF6F07工程之施作、指揮監督、成本提供、利潤獲取及風險負擔，均由借用人即被告丁○○負責，而與被告戊○○及興茂公司無關，始足當之。惟本件除被告丁○○及戊○○不具有證據能力之供述外，俱未見公訴意旨提出合於旨揭事實之相關事證，憑供審視被告丁○○代興茂公司投標，即屬借牌投標之事實；及被告戊○○提供興茂公司證件及印章予被告丁○○投標及得標乙節，係與容許他人借用本人名義或證件參加投標之事實相符。參以AF6F07工程之押標金支票、匯款請款廠商及該工程之追減協議者均由被告戊○○代表被告興茂公司為之（詳調查處卷第90頁、第94頁至第96頁），此外公訴人並未提出上開資金係流向被告丁○○，或由其所提供之事證，自難僅憑被告不具證據能力之陳述，據以推論公訴意旨指摘渠等間借用他人名義及容許他人借用本人名義投標一情屬實。
㈢按共同被告所為不利於己之供述，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，雖仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符。其目的乃欲以補強證據以擔保其陳述之真實性，故此所謂之補強證據，係指除共同被告之供述外，其他足以證明該陳述具有相當真實性之證據而言（最高法院87年度台上字第2006號判決參照）。本件公訴意旨除共同被告丁○○及戊○○彼此所為不利於己之供述外，並未進一步提出其他補強證據，足資憑認渠等間確有借用及出借被告興茂公司名義，參與AF6F07工程投標之情，復如前述，參諸上開證據法則，並無補強證據足資擔保陳述之真實性前，本院自難僅憑渠等所為不利於己之供述，據以認定公訴意旨屬實。
（五）被告蘇金泉、己○○、立鍀公司及其芳公司部分：
㈠公訴意旨認被告蘇金泉為得標AF6F08工程，竟意圖影響決標價格及獲取不法利益，夥同被告丙○○、己○○互相協議不為價格競爭，由被告蘇金泉將其投標金額為1,260,000 元告知被告丙○○、己○○後，被告丙○○及己○○再分以其芳公司及立鍀公司名義，均以高於1,260,000 元之價額投標等語，除以中船公司勞務採購開標紀錄表1 份證明AF6F08工程係由被告蘇金泉得標，及被告其芳公司、立鍀公司之投標金額均高於1,260,000 元外，主要係援引被告蘇金泉於調查處及偵查中向檢察事務官所為之陳述為論據。被告蘇金泉雖於調查處供陳：由於我有施作AF6F08工程之經驗，因此在92年4 月初時即向已領得標單的立鍀工程行實際負責人即被告己○○及其芳機械股份有限公司負責人丙○○表示想要標得此工程，獲得2 人認可後，我乃將我欲投標之底價1,260,000 元告訴該2 人，該2 人再自行加價，此純係同業間的默契，而且長期互動良好，常相互支援，並無支付任何好處，押標金均由渠等廠商自行負擔云云。及於偵查中向檢察事務官陳稱：我有說要標多少錢，叫他們不要跟我標，因為我已經先進廠施工了等語。惟上開被告以外之人於審判外之陳述，因不具有可信之特別狀況及無從取代之必要性等例外要件，且與蘇金泉於本院審理中所述不符，經本院認無證據能力，難於審判時援用為不利被告事實之認定。
㈡AF6F08工程係由被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行、被告立鍀公司及其芳公司共同參與競標，而中船公司公開招標之步驟，係由主辦採購單位先進行資格審查，如投標廠商資格都符合，才進行開標，開標出來如投標廠商都高於底價的話，則由最低價之投標廠商優先減價，減價金額會公開，減價金額如尚未進入底價，所有投標均可進行第一次減價，減價金額如還是高於底價，則進行第二次減價，第二次減價金額如還是高於底價則進行第三次，最後到第四次，如投標廠商不願減價的話，在投標紀錄就會載明無法再減。如最後都沒有進入底價的話則廢標，或另行簽呈是否由目前最低價進行決標或者重新開標之事實，業據證人王克旋於原審97年1 月29日審理時證述屬實（詳見原審卷㈡第202 頁）。按照此程序論述，AF6F08工程之底價核定為1,138,000 元，其投標、減價過程，係翌鴻工程行投標1,260,000 元、立鍀公司1,350,000 元、其芳公司為1,350,000 元，翌鴻工程行優先減價至1,180,000 元，因未進入底價，各廠商進行第一次減價，翌鴻工程行以1,150,000
元、立鍀公司及其芳公司均減至1,170,000 元，亦高於底價，各廠商再進行第二次減價結果，翌鴻工程行以進入底價之1,130,000 元最低價得標，立鍀公司及其芳公司則分別以1,145,000 元、1,140,000 元落標，此觀諸卷附之勞務採購開標紀錄表至明（詳調查處卷第13頁）。
㈢由前揭工程投開標之過程，可知被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行係以1,138,000 元得標，而非以1,260,000 元標得AF6F08工程，又按其前開不具證據能力之自白，其證據價值僅及於曾透露欲投標金額1,260,000 元，不及於其後三次減價過程中，曾否與其他廠商間有協議不為競標之行為；況被告蘇金泉於偵查中供述與被告立鍀公司、其芳公司協議不為價格競爭之自白，復無其他補強證據，供擔保自白之真實性基礎，故本院尚難單憑其自白，為不利於被告事實認定之依據。申言之，被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行，與被告立鍀公司、其芳公司，歷經三次減價，始由翌鴻工程行以進入底價之最低價得標，倘投標廠商間已協議不為價格競爭，其餘陪標廠商儘可不進入減價程序即可，何須畫蛇添足進行二次減價？可見公訴意旨認定之事實，已非無疑？況被告立鍀公司、其芳公司落標之金額分別距離底價僅2,000 元及7,000 元、接近比例達99.82%及99.39%，與被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行得標價亦僅相差10,000 元 及15,000元、接近比例各達99.12%及98.69%，三者減價金額甚為接近，承攬報酬堪認為相當，且與底價差別非鉅，客觀上可達於與市價相當之程度，核與政府採購法第87條第4 項所欲規範「圍標」行為，係為維護公平競爭、忠實反應合理價格市場機制之立法目的，因而制定非難評價之事實，相距甚遠，足認渠等投標廠商間係經由公平之競標程序，始由被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行標得AF6F08工程之事實，堪予認定，益彰被告蘇金泉、己○○、立鍀公司及其芳公司所辯渠等間並無投標價額之協議，係以競爭之態度參與投標等語，非無所據，自堪採信。
（六）被告興茂公司標得AF6F07工程、被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行標得AF6F08工程，因而取得中船公司給付之金錢，是否屬於不法利益一節？
㈠AF6F07工程於本件進行偵查時，按已施工完成立工作量結清，未施工之項目共追減227,052 元，相減後，中船公司給付興茂公司582,948 元，已如前述。另一方面AF6F08工程則因工作項目變更致工作量增加，於追加後，中船公司給付予翌鴻工程行1,163,000 元，此有勞務採購管理卡在卷可憑（詳調查處卷第14頁），公訴意旨認定被告壬○○、甲○○、庚○○圖利丁○○及蘇金泉之利益，係按上揭各追加減後之金額核算。另起訴意旨係援引被告壬○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○、蘇金泉之供述、證人張簡石柱於偵查中之證詞、中船公司內部業務檢核報告、政風室簽呈、附件及財政部92年度營利事業所得額同業利潤標準各1 份為證，業經公訴人補充理由敘明在卷（詳原審卷㈡第30頁以下）。
㈡AF6F07工程係由興茂公司與崇惶工程行、晟暘工程行等三家廠商參與投標，而參與投標廠商事前未協商投標報價及減價事宜，或彼此洽談支援投標等情，業據證人吳建憲、陳萬寶於調查處證陳明確（詳調查處卷第52頁至第56頁），且核與卷附開標紀錄表（詳調查處卷第57頁）其中投標總價欄內，崇惶工程行之投標金為900,000 元，甚至較興茂公司投標價額為910,000 元為低，足認參與投標廠商係實際進行競標之事實，至為顯然。依卷存之證據資料，均堪認被告壬○○、甲○○指示證人張簡石柱通知廠商先行施工，後由興茂公司及翌鴻工程行先行進場施工，僅係應變之權宜措施，雖不盡然符合中船公司之採購作業管理要點，但仍難認即等同於發包予特定廠商，迂迴規避政府採購法之招標規定。換言之，廠商先行進場施工，係因被告壬○○等人對於採購作業方式不甚熟稔之情形下，基於工程優先，爭取時效之正當考量，所為雖非完全合乎採購作業管理要點之權宜措施；但另一方面，系爭工程公開招標作業，均屬實際進行，並非以先行進場施工者，為內定得標之廠商；況參與投標之廠商，均係按市場機制公平競標，因此得標廠商為何者，即屬未知之事，未可因先行進場施工之廠商，與得標廠商相同之情形下，逕認被告壬○○、甲○○及庚○○對系爭工程所進行之公開招標作業，係屬事後補辦之採購程序。要言之，被告壬○○等人洽請廠商先行進場施工是否等同於發包？於92年4 月8 日所進行之投開標是否為補辦之作業？其關鍵在於投開標作業是否實際進行？是否按市場機制公平的進行競爭？等因素判斷。至於旨揭判斷因素，本院已分別於前論述明確，從而被告興茂公司及蘇金泉所經營之翌鴻工程行，按照正常之投標方式取得與中船公司締結承攬契約之機會，自難認與「圍標」、「借牌投標」非法取得訂約機會之情形相當，自不待言。
㈢至於系爭工程施作及驗收情形如何？業據證人張簡石柱於原審97年1 月29日審理時結證稱：協力廠商製作完成，先通知公司的內檢通過，再告知班長轉知品保，品保人員會同船東來驗收，驗收到請款應視工程內容有無做好及進度是否完成決定，按照實際工作量核對後，再於竣工結算驗收證明書核章等語，並有竣工結算驗收證明書在卷可稽（均詳見原審卷㈡第127 頁）。足證系爭工程均經興茂公司及被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行實際施作。
㈣另系爭工程請款及驗收之過程，各為：
⑴AF6F07工程：施工廠商為興茂公司，合約金額810,000
元，追減227,052 元，追減後金額為582,948 元。付款條件為進度達60% 時請款50% ，完成時請款90% ，餘款工程相關系統通油水試漏後請款，本案請款二次，第一次於進度達60% 時請款50% ，並於92年7 月4 日支付405,000 元，第二次於工程完成，通油、通水後請款，並於92年8 月25日支付177,948 元，款項匯入指定帳戶興茂公司為一銀小港分行00000000000 號帳戶。
⑵AF6F08：施工廠商為翌鴻工程行，合約金額1,130,000
元，追加33,000元，追加後金額為1,163,000 元。付款條件為進度達60% 時請款50% ，完成時請款90% ，餘款工程相關系統通油水試漏後請款，本案請款三次，第一次於進度達60% 時請款50% ，92年7 月4 日支付565,000 元，第二次於工程全部完成後再請款40% ，於92年8
月14日支付452,000 元，於同年10月29日支付146,000
元，款項匯入指定帳戶翌鴻工程行為一銀小港分行00000000000 號帳戶。復有中船公司96年12月20日之船政字第0960005010號函，及附件之支出傳票、勞務採購請款單、單據黏存單、外包工程進度明細表、廠商進帳申請書影本各2 份附卷足憑（詳原審卷㈡第77頁至第78頁、第107 頁至第130 頁），顯見被告興茂公司及被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行各自取得中船公司給付之款項582,948 元、1,163,000 元，均屬渠等各自按承攬契約所施作之工作數量，經驗收核對工作之內容與品質後，所取得之承攬報酬。被告興茂公司及蘇金泉所經營之翌鴻工程行，係經由公開、透明之競標過程各自與中船公司訂立AF6F07、AF6F08工程之勞務承攬契約；且係因提供勞務，按完成承攬契約之工作量及品質，取得中船公司給付之承攬報酬，並非無法律上之權源及原因，核與「不法利益」之原因事實，尚屬有別。
（七）綜上所述，足見被告等前開所辯，均屬可採，從而公訴人所舉之積極證據，未足以證明被告壬○○、甲○○、庚○○共同犯違背法令圖利罪、被告丁○○犯借牌投標罪、被告戊○○係犯容許他人借用本人名義參加投標罪、被告蘇金泉、丙○○、己○○等人，均係犯意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議不為價格之競爭罪，揆諸上開說明，公訴人對於起訴之犯罪事實，既應負提出證據及說明之實質舉證責任，本件公訴人認被告所涉犯上開罪名所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人，均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利事實之認定，自屬不能證明被告等犯罪，因此被告興茂公司、立鍀公司及其芳公司，自不得依政府採購法第92條規定科予罰金，既不能證明被告等犯罪，自應諭知被告等均為無罪之判決。
七、原判決以不能證明被告壬○○等人犯罪，而為被告等均為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，以：（一）證人張簡石柱、被告戊○○、丁○○、蘇金泉等人於調查處供述具有可信性之特別情況外，證人張簡石柱扮演著中船公司與承做廠商間就系爭工程之主要聯繫管道；被告丁○○、戊○○及蘇金泉均為系爭工程投標廠商，對本案成立與否均位居極重要地位，其等供述自具有無可取代之必要性，應均認有證據能力。原審判決若對上開證人等證述是否具可信性有疑慮，自應依職權傳訊調查員或勘驗調查筆錄，探究證人於調查處之供述是否有不法取供等影響證言信用性之情況，卻未予調查，亦未盡調查能事。（二）被告甲○○、被告庚○○熟稔採購作業管理規定以及政府採購法，因政府採購法早於87年即公佈實施，被告庚○○則自81年6 月30日起擔任工程師，負責採購計畫清單的簽呈，並初步決定採購方式，衡情無不知之理。被告甲○○為主任，70年間即至台船擔任工程師、91年1 月1 日升任機裝工廠主任，並為被告庚○○直屬長官，負責審核被告庚○○之簽呈，更無諉為不知之理。本案不論採比價方式或公開招標方式甚或其他招標方式，不僅被告等三人，甚至一般平民老百姓，都應知道施工日不能早於得標日。這與被告甲○○、庚○○是否熟稔採購作業管理規定及政府採購法無關，且被告甲○○、庚○○、壬○○有圖利得標廠商之犯意聯絡，參以本件並無被告等所稱需先請廠商入場施作再辦理招標之急迫情況。（三）被告壬○○提出以第63號主日程表為依據之殼艤日程表，然未能提出以第64號主日程表為依據之殼艤日程表。台船並回函無須重排新的殼艤日程表，然證人乙○○到庭結證稱此種情況下應有新的殼艤日程表，則未有新的殼艤日程表之原因若如台船表示無須重排，則是否所有下水前之船段施工日均需自動提前1 週？在船段施工日已可預見提前一週，而時值再生計畫期間，前一船段隨時有可能提前交船之情形，證人張簡石柱更證稱以前也曾發生過提早十幾天交出船段的狀況，被告等三人身為資深的中船人，又自詡一心一意所作所為都是為了中船能再生，實無未能預見本案情況之可能。（四）本件系爭A 、B 二工程，均採外包制，對生產該船段的成本不變，且不論中船公司與船東、中船公司與興茂公司及翌鴻工程行，均無提早完工需多給付船款（貨款）之約定。換言之，不論A 、B 二工程如何提早完工，對中船而言，成本、利潤均不變，亦即總收益並未產生變化，即無所謂邊際利益存在。雖船案提早交船可提早拿到70％船款，也可讓船塢空出及早進行下一工程，若為達到上開間接利益，招標程序顯然不能達到上開最大效益，因為要公告、要等標、要開標，甚至在開標前要審核投標廠商資格。果如此，招標程序即無適用之必要，然何以國家要制定政府採購法？何以任何一家有規模的企業都有一套標準採購程序？何故？就是為了避免道德風險，需要一套機制控管，縱使比起其他方式更沒效率，但在與道德風險及管理有效性兩相權衡下，透過公開招標程序是有必要的。如果本案可任意以因為工程有急迫性而省略招標程序，逕行通知廠商入場施工，可以想見，政府採購法罰則再無適用之可能。蓋各行各業都以生產線達到最高效率為目標，而任何一種方法，絕對都比公開招標程序更有效率。（五）翌鴻工程行及興茂工程有限公司取得中船公司給付的金錢為不法利益。公開招標是政府為免像本案廠商之間分食工程大餅，而造成幾個相熟廠商輪流取得工程，並排除其他廠商公平競爭的可能。以本案情況，廠商已經進來施工了，為了遷就事實及廠商能共同分食大餅的相同利害關係考量，同業不太可能繼續與之競爭，進而造成圖利情形。（六）圖利罪的主觀不法要件，只需圖利意圖是行為人目的之一即足，本件縱使被告壬○○、甲○○、庚○○意圖之一在使船舶提早完工，但另一目的也在圖利特定廠商，仍不影響圖利罪之成立等為由，指摘原判決不當云云。然查：（一）證人張簡石柱、被告戊○○、丁○○、蘇金泉等人於調查處之供述，與其等之後之陳述不一，且未具有可信性之特別情況，況證人張簡石住於調查處之筆錄，經勘驗錄音光碟結果與筆錄所記載並未相符，故上開調查處筆錄均無證據能力，已詳前所述，因此應以其等人於審理時所述較為可採，先此敘明。（二）系爭工程於92年1 月30日提出「稱勞務採購計劃申請單」，原擬依政府採購法第22第1 項第15款採「比價」之限制性招標方式發包，並於同年3 月11日經代理總經理乙○○核定。乃於同年3 月13日由艤裝工廠提出勞務採購申請單，於同年3 月19日經助理副總經理王克旋核定。但被告庚○○又於同年3 月14日擬具簽呈，認因採購案已超過公告金額，將原先「比價」方式改為「公開招標」方式，亦於同年3 月19日經由助理副總經理王克旋核准。惟系爭工程前階段之船體工廠於92年3 月18日提早出場至艤裝工廠，較原訂同年4 月11日出場，提早達21日；被告壬○○因中船公司本工不足，無法立即銜接施工，乃指示被告甲○○請領班張簡石柱通知廠商先行進場施工，張簡石柱於是通知被告興茂公司於92年3
月18日入場、同年3 月25日開工施作AF6F07工程；被告蘇金泉即翌鴻工程行於92年3 月18日入場、同年3 月25日開工施作AF6F08工程；系爭工程依公開招標方式作業，於92年3 月20日上網公告，4 月7 日截標，於4 月8 日開標，開標結果由被告戊○○所經營之興茂公司以810,000 元標得AF6F07工程，由被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行以1,130,000 元標得AF6F08工程，果如被告壬○○、甲○○、庚○○等人有圖利被告戊○○所經營之興茂公司及被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行，為何從「比價」改為「公開招標」？又為何公開招標之過程一再減價？AF6F08工程之底價原先核定為1,138,000
元，其投標、減價過程，係翌鴻工程行投標1,260,000 元、立鍀公司1,350,000 元、其芳公司為1,350,000 元，翌鴻工程行優先減價至1,180,000 元，因未進入底價，各廠商進行第一次減價，翌鴻工程行以1,150,000 元、立鍀公司及其芳公司均減至1,170,000 元，亦高於底價，各廠商再進行第二次減價結果，翌鴻工程行以進入底價之1,130,000 元最低價得標，立鍀公司及其芳公司則分別以1,145,000 元、1,140,000 元落標，此有諸卷附之勞務採購開標紀錄表附於調查處卷第13頁足憑。且AF6F07工程：施工廠商為興茂公司，合約金額810,000 元，追減227,052 元，追減後金額為582,948
元，如被告等3 人要圖利上開興茂公司及翌鴻工程行，為何有如此作為？實不合情理！（三）被告興茂公司及被告蘇金泉所經營之翌鴻工程行各自取得中船公司給付之款項582,948 元、1,163,000 元，均屬渠等各自按承攬契約所施作之工作數量，經驗收核對工作之內容與品質後，所取得之承攬報酬。被告興茂公司及蘇金泉所經營之翌鴻工程行，係經由公開、透明之競標過程各自與中船公司訂立AF6F07、AF6F08工程之勞務承攬契約；且係因提供勞務，按完成承攬契約之工作量及品質，取得中船公司給付之承攬報酬，並非無法律上之權源及原因，核與「不法利益」之原因事實，尚屬有別。綜上所述，被告壬○○、甲○○、庚○○等人之行為，雖與政府採購法之規定有違，但查無積極證據足認其3 人有圖利上開興茂公司及翌鴻工程行之意圖及行為，被告丁○○等人亦無違反政府採購法之犯行。是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　8 　　日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　8 　　日書記官 梁雅華