臺灣高等法院 高雄分院97年度重上更(五)字第25號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　97年度重上更(五)字第25號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　吳賢明律師
羅鼎城律師
白裕棋律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院88年度訴字第17號中華民國89年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第17137 、17939 、18030 、25088 、26156 號；併案案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第24358 號、第23639 號、95年度偵字第28266 號），提起上訴，經最高法院第5 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○行使變造公文書及違反公平交易法部分撤銷。甲○○共同連續行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月。緩刑參年，並應於民國玖拾柒年拾貳月參拾日前向國庫支付新臺幣壹佰萬元。
事 實
一、甲○○係國登營造股份有限公司（下稱國登公司，登記負責人洪慶隆，設高雄縣鳳山市○○路96號）實際負責人，亦係城安機械工程股份有限公司（下稱城安公司，設高雄縣鳳山市○○路96號2 樓）負責人。緣臺北市○○○路○段156 號18樓峻國建設股份有限公司（下稱峻國公司）實際負責人陳帝國、峻國公司業務部副總經理即竹聯幫仁堂堂主馮在政、峻國公司業務部經理項金平、竹聯幫地堂堂主李宗奎、竹聯幫蘭花堂堂主黃海如、竹聯幫份子金端祥及竹聯幫南堂堂主程大川等人，平日以前開峻國公司為聚會場所，研擬協商圍標公共工程，再由陳帝國聯絡馮在政派遣或率領項金平、金端祥及其他不詳姓名之竹聯幫成員，脅迫有意參與公共工程投標之廠商參加渠等主持之圍標聚會，會中有意投標之廠商必須同意於標得公共工程後，支付渠等俗稱「圓仔湯」之圍標金，再由渠等將之分配予圍事之竹聯幫成員或其協助人員，以及配合圍標之廠商，並以此為其主要經濟來源。民國82年6 月間國立華東大學籌備處（後命名東華大學）公告招標該大學文、理學院大樓暨宿舍建築工程（下稱文、理學院大樓2 工程，工程地點為花蓮縣壽豐鄉志學村校區），並分別定於82年6 月28日（文學院）及29日（理學院）開標，投標廠商資格均必須具備「曾經在5 年內累積承包軍公教工程金額達新臺幣（下同）3 億5 千萬元以上」，並須檢附歷次工程驗收證明書影本。甲○○欲以國登公司參加該文、理學院大樓2 工程投標，乃指示城安公司工務部經理李啟民準備投標相關資料，因國登公司在公家機關累積工程實績未達招標公告所規定3 億5 千萬元，甲○○竟與朱啟福及城安公司員工李啟民、陳金榮（均未據起訴）基於共同概括犯意聯絡，推由朱啟福、陳金榮2 人於82年6 月間某日，在國登公司（與城安公司同址）內，將國登公司前承攬臺灣省水利局清水溪福興一號堤防工程驗收證明書通知聯正本（該正本係台灣省水利局承辦公務員職務上製作之公文書，其上記載預算或合約金額新台幣伍佰参拾陸萬元；驗後結算總價新台幣伍佰参拾柒萬貳仟元），加以影印（A 拷），復將該A 拷影本內載預算或合約金額新台幣「伍佰叁拾陸萬元」、驗後結算總價新台幣「伍佰叁拾柒萬貳仟元」均以立可白塗銷（僅指塗銷引號內之數字），嗣將前者填寫「叁仟伍佰叁拾陸萬元」；後者填寫「叁仟伍佰叁拾柒萬貳仟元」，再將之影印成內載預算或合約金額為新台幣「叁仟伍佰叁拾陸萬元；驗後結算總價為新台幣「叁仟伍佰叁拾柒萬貳仟元」之變造虛增3
千萬元文件B 拷影本（下稱變造後驗收證明書影本）多份（3 張以上），再推由城安公司工務部經理李啟民，在投標上開文、理學院大樓2 工程所附國登公司完工明細表（該2 份明細表上第8 項上開堤防工程仍記載變造以前之正確金額），分別檢附該變造後驗收證明書影本各1 份，併同其他21件完工證明書影本各1 份，使國登公司工程實績如以所附證明書影本計算符合該2 工程招標公告之規定，以限時掛號郵件寄達台北市郵政26之917 號信箱參與該2 工程投標，足以生損害於臺灣省水利局、國立華東大學籌備處及其他投標者。該2 工程先後於82年6 月28日及29日，在台北市○○○路○段390 號7 樓中國電機工程學會開標時，因國登公司提出之工程實績之完工證明部分遭剔除，工程實績僅3 億1465萬2750元（含變造清水溪福興一號堤防工程3537萬2 千元），仍未達5 年內累積承包軍公教工程金額3 億5 千萬元以上，資格不符而均未得標。又國立華東大學籌備處於82年6 月11日公告招標該大學第一期公共設施工程（下稱第一期公共工程），投標廠商資格亦必須具備「曾經在5 年內累積承包軍公教工程金額達3 億5 千萬元以上」，並定於同月30日開標，開標之前，陳帝國、馮在政等人原已邀集聯絡有意投標之廠商聚會，並安排由萬有營造有限公司（下稱「萬有公司」，負責人為黃冰鶯，實際負責人係謝發中）、藍福水電工程股份有限公司 (以下稱「藍福公司」，負責人為武之璋)為 其合作公司，為主標廠商，詎甲○○因國登公司參加前開82年6 月28日、29日之文理學院大樓2 工程未能得標，轉而爭取承作該第一期公共工程，乃由甲○○委託緒華企業有限公司（下稱「緒華公司」）負責人王光漢，於同月29日向陳帝國表示國登公司願付更高的圍標費用，陳帝國乃應允將安排使該工程開標作業流標，以迫使主辦單位國立華東大學籌備處重新招標，同月30日第一期公共工程開標遂如陳帝國之安排而流標。國立華東大學籌備處乃於82年7 月2 日公告第一期公共工程第2 次招標，定於同年月13日開標，並將投標廠商之工程實績降低為「曾經在5 年內累積承包軍公教工程金額達3 億元以上」。同年7 月初，陳帝國、馮在政、項金平、金端祥、黃海如及外省幫派份子陳兆福，分別脅迫邀集有意參加第一期公共工程第2 次招標之廠商，即承鴻營造股份有限公司（以下稱「承鴻公司」）之負責人李建樂、霸壘企業有限公司（以下稱「霸壘公司」），負責人為蔡月霞，實際負責人為王木樹，萬有公司之實際負責人謝發中、信欣營造股份有限公司（以下稱「信欣公司」）之負責人林英川、國登公司之實際負責人甲○○及王光漢等人，至臺北市富臨極品餐廳開會協議第一期公共工程第2 次開標之圍標事宜，會中因以國登公司之實際負責人甲○○同意支付圍標費用7790萬元為最高，因此決定第一期公共工程由國登公司為主標廠商，惟國登公司正確計算公家機關工程實績仍未達投標3 億元資格，甲○○與李啟民遂承前共同行使變造公文書之概括犯意聯絡，續持上開留存於公司備用之另張變造後驗收證明書影本1 份，再併同其他18件結算驗收證明書影本（此次提出之國登公司完工明細表就上開堤防工程係記載變造後之金額），使國登公司工程實績符合第一期公共工程第2 次招標公告之規定，推由城安公司工務部經理李啟民交代不知情之蔡文勝於82年7 月12日以前，以限時掛號郵件寄達台北市郵政26之917 號信箱參與投標，並於82年7 月13日上午9 時30分，在台北市○○○路○段390 號7 樓中國電機工程學會就本工程第2 次開標，如預期由國登公司以906,000,000 萬元低於核定底價906,958,188 元之金額得標，足以生損害於台灣省水利局、國立華東大學籌備處。國登公司得標後，甲○○即將圍標金7790萬元支付馮在政等圍事份子及圍標廠商，由其妻邱翠蓮名義由臺灣銀行三民分行、華信商業銀行高雄分行及中央信託局高雄支局合計匯出5000萬元至臺北銀行忠孝分行由馮在政以王忠文（另經不起訴處分）名義開設使用之支票存款第1217─０帳戶，馮在政再分別開立支票支付給前述參與圍標之竹聯幫份子，計給付金端祥1000萬元、陳帝國1260萬元、項金平220 萬元、李宗奎180 萬元、陳兆福25萬元、黃海如132 萬元、馮在政本人則分別使用人頭曾吉田名義兌領2055萬元、使用女友王寶樂名義兌領100 萬元。甲○○又另以所屬城安公司設於高雄企銀苓雅分行活期存款第10031 ─3 號帳戶，分別轉帳支出1290萬元及現金支出1500萬元，合計2790萬元存入王光漢設於同分行之支票存款第201 ─4 號帳戶，由其代為給付陳帝國500 萬元、馮在政1926萬元（由前述王忠文帳戶兌領），馮在政再分別開立前述王忠文帳戶支票，支付配合圍標廠商應得之圍標金，計給付承鴻公司負責人李建樂130 萬元、霸壘公司實際負責人王木樹40萬元、萬有公司實際負責人謝發中790 萬元、藍福公司負責人武之璋300 萬元、信欣公司負責人林英川230 萬元。
二、案經法務部調查局高雄市調查處、北部地區機動工作組及高雄市政府警察局移送檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。二、實體上之認定
（一）訊據被告甲○○對上開事實已坦承不諱（本院卷100 頁），另證人陳金榮已於本院前審中證稱：我是在原來驗收證明書影本上，將金額全部（以立可白）塗掉再改，將多出3 千萬元之新金額親自寫上，變造後交給朱啟福等語（本院前審上更（三）卷二第57頁）。另證人朱啟福亦於本院前審證稱：「陳金榮交給我時上面還有立可白，我印象比較深刻是我趕快拿去影印，把那張原稿撕掉」「陳金榮改的是影本」等語，核與證人鄭啟峰證稱:3537 萬2000元那張的工程費是錯誤的，當年承包總價是537 萬2000元，國登營造公司向水利局請款537 萬2000元。上開偵18030 號卷寫537 萬2 千元這張，都是我的筆跡等語（本院前審上更（三）卷二212 至215 頁）相符。足見國登公司82年6
月間及82年7 月初使行使之「台灣省水利局營繕工程結算證明書影本其上所載之「新台幣參千五百三十七萬二千元整」，應屬變造無訛。又證人陳金榮於本院前審審理時當庭書寫之筆跡與該變造後結算驗收證明書影本，經本院前審分別送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局、憲兵學校等為筆跡鑑定結果，雖經該等鑑定單位以無法鑑定該證明書上之筆跡是否為證人陳金榮所為，有卷附上開鑑定單位函可按（本院前審上更（三）卷二140 頁、143 頁、146 頁），此乃因證人陳金榮就書寫變造驗收證明書影本金額數字，係其臨仿真正驗收證明書數字，並非其平素自然手法筆跡所致，是該等鑑定報告，無從作為認定非證人陳金榮筆跡認定依據，而依證人陳金榮前審當庭所書寫之「叁仟伍佰叁拾柒萬貳仟元整」，經與該變造驗收證明書上之字跡比對結果，其字型、筆順、筆鋒等尚無明顯不同之處，檢察官又無法舉證證明該變造結算驗收證明書之上開筆跡非證人陳金榮所書寫之事實，自應認該結算驗收證明書影本確為證人陳金榮所變造，而非偽造，且變造過程係將正本加以影印（A 拷），復將該A 拷影本內載預算或合約金額新台幣「伍佰叁拾陸萬元」、驗後結算總價新台幣「伍佰叁拾柒萬貳仟元」均以立可白塗銷，嗣將前者填寫「叁仟伍佰叁拾陸萬元」；後者填寫「叁仟伍佰叁拾柒萬貳仟元」，再將之影印成內載預算或合約金額為新台幣「叁仟伍佰叁拾陸萬元」；驗後結算總價為新台幣「叁仟伍佰叁拾柒萬貳仟元」之變造虛增3 千萬元文件B 拷影本多份，當可認定。又參以被告親自參與上述文學院大樓工程、第一期公共工程開標，有投標廠商簽到表可按，對於招標機關審標情形知之甚詳，是被告對於國登公司參與重大工程投標，且必須支付巨額押標金、圍標金，對於公司之工程實績未達投標資格，豈有不知情之理？被告為國登公司實際負責人，茍非被告之授意，被告之城安公司職員陳金榮或朱啟福又豈會無緣無故自行變造，而自陷犯罪？且該變造如未經被告同意或授意，如審標時或得標後被發覺，勢必造成公司重大損失，擅自變造者必須賠償被告鉅額損失，顯無未經被告同意或授意擅自變造之可能，故被告上開自白，應與事實相符，復有變造後之台灣省水利局營繕工程結算證明書影本上有陳金榮偽造之「新台幣參千五百三十七萬二千元整」筆跡正本1 件（本院前審上更（三）卷二204 頁、205 頁）及臺灣省政府水利處87年8
月3 日87水廉字第Ｚ○○○○○○○○○ 號函附清水溪福興一號堤
防工程之結算驗收證明書（存根聯；合約金額為536 萬元；驗收結算總價為新台幣537 萬2000元）影本1 份在卷可按（高雄市調查卷14-15 頁），本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
（二）論罪科刑及撤銷改判
1、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告2 人行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
（1）連續犯：
修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告2 人先後多次詐欺取財與詐欺得利犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告。
（2）共同正犯:
被告與陳金榮、朱啟福、李啟民等人行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934
號判決意旨參照），且依新法並較有利於被告，故應適用新法。
（3）綜上，依整體比較之結果，上開規定以適用行為時之舊法於被告2 人較為有利，爰均依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時均依修正前之刑法規定予以論處。
（4）緩刑宣告條文之變更：
修正前刑法第74條第1 項第2 款原規定前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且依修正前刑法第93條第1 項規定，緩刑期間內得付保護管束，另於同法第75條規定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑。修正後刑法第74 條 除維持前述宣告刑之限制外，另改以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑，並增列同條第2項 規定法院得課予被告一定之負擔，惟同法第75條則規定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」或「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」，方得撤銷緩刑，且須於判決確定後6 月以內始可為之。綜此以觀，修正後刑法針對緩刑雖增列法院得課予被告一定義務之負擔，然此舉乃係協助被告於緩刑期間內徹底糾正其犯行，藉以貫徹緩刑宣告之目的，此外更同時放寬宣告緩刑之要件，且限制撤銷緩刑之要件，避免因社會非難程度較輕之過失犯、及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因此喪失改過自新之機會。準此，茲就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以合併比較，本院乃認應以修正後刑法關於緩刑之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議結論亦採同一見解），故應依刑法第2 條第1 項但書，適用裁判時、即修正後刑法關於緩刑之相關規定作為應否宣告緩刑之依據。
2、按上開「台灣省水利局營繕工程結算驗收證明書」係公文書，被告甲○○予以變造並持以行使之，核其所為，係犯刑法第216 條、第211 條行使變造公文書罪；被告甲○○與李啟民、陳金榮、朱啟福就變造及行使上開變造驗收證明書影本，參與82年6 月28、29日文、理學院大樓2 工程投標犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告甲○○與李啟民就82年7 月初，行使另紙變造驗收證明書影本犯行，2 人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告變造公文書後進而行使，其變造公文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，僅論以行使變造公文書罪一罪。被告先後行使變造之結算驗收證明書之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪。被告就82年7
月13日第一期公共工程第2 次投標行使變造公文書犯行，係委由不知情之蔡文勝代為提出，為間接正犯。公訴人雖未就被告於82年6 月間變造臺灣省水利局清水溪福興一號堤防工程結算驗收證明書，並提出參加國立華東大學籌備處文、理學院大樓2 工程之投標部分之犯罪行為起訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，審判不可分之原則，本院自應一併審理。原審就被告甲○○行使變造公文書部分，未詳為推求而諭知無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由。自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告因投標資格不符，變造結算驗收證明書參加投標，及支付鉅額圍標金而得標，足生損害於臺灣省水利局、國立華東大學籌備處或其他參與投標者公平競爭之動機、手法，所生之危害，及犯後態度尚可，暨被告得標工程已依約完工驗收等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑。又被告甲○○上開所為，係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定，爰減為有期徒刑6 月。又被告甲○○犯本罪前未曾因故意犯罪受有徒刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（本院卷68
頁），其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰就均宣告緩刑3 年，以啟自新。另本院考量被告上開犯罪情狀，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，公訴人主張負擔金額應50萬元以上，本院審酌被告犯罪情節等事項，併予諭知被告均應97年12月30日前分別向國庫支付如主文所示金額，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：被告甲○○為爭取承作國立華東大學籌備處第一期公共工程，乃由甲○○委託緒華公司負責人王光漢，於82年6 月29日向陳帝國表示被告國登公司願付更高的圍標金，陳帝國乃應允將安排使該工程開標作業流標，以迫使主辦單位國立華東大學籌備處重新招標，同年月30日，該工程遂如陳帝國之安排而流標。82年7 月初，陳帝國、馮在政、項金平、金端祥、黃海如及外省幫派份子陳兆福，分別脅迫邀集有意參加該工程第2 次招標之廠商，即承鴻有限公司之負責人李建樂；霸壘公司實際負責人王木樹、萬有公司之實際負責人謝發中、信欣公司之負責人林英川、國登公司之實際負責人甲○○及王光漢等人，至臺北市富臨極品餐廳開會協議該工程第2 次開標之圍標事宜，會中因以國登公司之實際負責人甲○○同意支付圍標金7790萬元為最高，因此決定該工程由國登公司為主標廠商，82年7 月13日該工程第2 次開標，國登公司如預定之安排得標後，甲○○即以其妻邱翠蓮名義由臺灣銀行三民分行、華信商業銀行高雄分行及中央信託局高雄支局合計匯出5000萬元至臺北銀行忠孝分行由馮在政以王忠文（另經不起訴處分）名義開設使用之支票存款第1217─０帳戶，馮在政再分別開立支票支付給前述參與圍標之竹聯幫份子圍事「圓仔湯」費用，計給付金端祥1000萬元、陳帝國1260萬元、項金平220 萬元、李宗奎180 萬元、陳兆福25萬元、黃海如132 萬元、馮在政本人則分別使用人頭曾吉田名義兌領2055萬元、使用女友王寶樂名義兌領100 萬元。甲○○又另以所屬城安機械股份有限公司（下稱「城安公司」）設於高雄企銀苓雅分行活期存款第10031 ─3 號帳戶，分別轉帳支出1290萬元及現金支出1500萬元，合計27 90 萬元存入王光漢設於同分行之支票存款第201 ─4
號帳戶，由其代為給付陳帝國500 萬元、馮在政1926萬元（由前述王忠文帳戶兌領），馮在政再分別開立前述王忠文帳戶支票，支付配合圍標廠商應得之圍標金，計給付被告承鴻公司負責人李建樂130 萬元、霸壘公司實際負責人王木樹40萬元、萬有公司實際負責人謝發中790 萬元、藍福公司負責人武之璋300 萬元、信欣公司負責人林英川
230 萬元。認被告甲○○上開圍標聯合行為，另涉有公平交易法第35條、第14條之事業不得為聯合行為罪或詐欺罪嫌云云。經查：
（1）被告甲○○確有上開圍標之聯合行為，如前所述，固堪認定。惟按公平交易法第35條已於88年2 月3 日修正公布，同年2 月5 日生效施行，舊法規定違反同法第14條第1 項前段「事業不得為聯合行為」之規定者，依同法第35條規定處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣
100 萬元以下罰金、依同法第38條規定對該法人亦科以前條之罰金，但修正後新法則規定違反同法第14條規定於科處被告刑罰之前，須先經中央主管機關公平交易委員會依同法第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為，始科處行為人刑罰，與修正前公平交易法第35條得逕以行為人違反該法第14條第1 項前段之規定即科處刑罰之規定不同，上開法律變更於被告行為後，自應適用新法。惟被告等上開行為，因均未經行政院公平交易委員會依公平交易法第41條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，即由檢察官偵查起訴，依前揭說明，其行為即與新法之構成要件有間，自不能以上開公平交易法相繩。因公訴人認被告甲○○此部分犯嫌與其行使變造公文書犯行，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故此部分不另為免訴之諭知。
（2）公訴人上訴意旨以被告確有上開圍標之聯合行為，並支付圍標金，獲取不法利益，雖無從論以違反公平交易法第35條之罪名，但仍應論以詐欺罪名云云。惟將工程之承攬以公開招標方式，由參與投標者競標，以低於底價之最低投標者為得標者，而與之訂立承攬契約之場合。政府機關訂定之底價，由委請專家規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定，過程嚴密縝慎，招標機關既訂定底價，以低於底價內之最低投標之價格而定得標者，在價格上並無錯誤可言，且底價由招標機關事前訂定，且開標前不公開底價，投標者無從知悉，投標者曾否協定價格與招標機關訂定底價之價格並無關係，招標機關雖以最有利自己之條件選擇承攬人為其旨趣，惟對此投標者有任意決定投標價格之自由，投標者依聯合協定之投標，非使定作人在訂定底價之決定上發生錯誤之手段。從而，希望得標之廠商如果自願減少利潤，商請參加競標之其他廠商勿惡性競爭，使其順利得標，而將承攬工程可獲合法利潤之一部分致送未得標廠商，則得標人及未得標人均無以偷工減料等詐欺手段減少成本，詐得不法利益之犯意及行為，自不成立刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪；但參與串通圍標之廠商如果有以偷工減料等詐欺手段減少成本，隱瞞其低劣工程品質欺騙驗收，詐得不法利益之故意，而由得標人給付未得標人高額不法利益，作為拋棄競標之代價，則難謂無刑事責任 (最高法院75年度台上字第2224號判決參照）。經查，國立華東大學籌備處第一期公共工程招標，係竹聯幫份子陳帝國、馮在政、項金平、金端祥及其他不詳姓名之竹聯幫成員，脅迫有意參與公共工程投標之廠商參加渠等主持之圍標聚會，以支付圍標金最高廠商，為主標廠商。投標廠商係受脅迫參加圍標，得標者又必須以其預期利潤，先行支付圍標金予竹聯幫圍事份子及圍標廠商，難認有何意圖為自己不法所有或利益之主觀犯意。且被告雖參與圍標及變造結算驗收證明書方式標取國立華東大學籌備處第一期公共工程，但得標金額係在國立華東大學籌備處訂定底價內，並未使國立華東大學籌備處在價格上發生錯誤，而被告依約完工並經驗收，有國立東華大學94年3 月18日函在卷可資佐證（本院前審上更㈡卷106 頁），並無偷工減料手段減少成本之情形，依照上開說明，自難以詐欺罪相繩。另本院公訴人論告，以被告行使變造驗收證明書影本參與投標，亦涉犯刑法第214 條罪嫌云云，然該等資料本院查無公務員轉載於職務上製作文書情形，被告明知不實而使公務員登載於職務上製作文書犯罪亦屬不能證明，因公訴人認被告此部分犯嫌與其行使變造公文書犯行，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故此部分不另為無罪之諭知。
四、台灣高雄地方法院檢察署檢察官（92年度偵字第24358 號、23639 號、95年度偵字第28266 號）移送最高法院併辦意旨略以：
（1）被告甲○○、王光漢於81年間，空軍辦理安翔計畫81年度新建二指部自動化吞吐庫機械土木工程招標，被告甲○○竟將城安機械工程股份有限公司於75年3 月4 日承攬台灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠「中型倉庫新建鋼架製造及安裝工程」存執契約，據以變造更改契約內之「工程名稱」、「承攬人」、「工程總價」持之送審，以及偽造並行使「台灣機械股份有限公司」業務處開標、議價專用章，製作工程標單、蓋印廠商登記表等，因認被告甲○○係犯公平交易法第35條不得為聯合行為、貪污治罪條例第11條第2 項、第1 項之行賄罪、刑法第216 條、第210
條、第211 條、第218 條等行使偽造變造文書罪嫌云云。惟查，本案被告甲○○圍標行為，被訴違反公平交易法第35條或檢察官上訴意旨認係犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪部分，業經本院認為不成立犯罪，檢察官聲請併辦被告違反公平交易法部分與本案自無連續犯關係可言；又檢察官聲請併辦被告甲○○行賄部分與本案亦無連續犯或牽連犯之關係；另檢察官聲請併辦被告甲○○行使偽造、變造文書罪嫌部分，查被告於本院及本院前審審理時供稱：伊買下國登公司後，並無基於概括犯意，計劃如參加工程投標，工程實績不足，以偽造或變造方式為之，本案與併辦之空軍辦理安翔計畫81年度新建二指部自動化吞吐庫機械土木工程招標，二者沒有關聯等語明確，又本案係變造公文書，併案係變造私文書，二者罪名不同，且本案與併案部分係屬不同工程，共犯結構及犯罪態樣亦不盡相同，顯係分別起意，而無連續犯關係。故聲請併辦部分均應退回檢察官另行處理。
（2）被告甲○○為中一營造工程股份有限公司之實際負責人，明知不得將營造登記證書出借予他人使用，竟基於意圖自己不法所有之犯意，於民國84年至86年間，將中一營造工程股份有限公司之營造業執照出借供新竹市○○路337 號2 樓華領企業有限公司之實際負責人周華興參加「新竹空軍基地整建Ｉ／Ｌ修護棚場及增設棚廠氣電源地坪土木工程」之競標，由周華興安排以低於底價之最低價得標後，再由周華興自行發包下包商施作，下包廠商則直接開立統一發票供無交易事實之中一營造工程股份有限公司作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，中一營造工程公司則開立統一發票供周華興交與實際發包人即軍方作為記帳及付款之憑證，計中一營造公司出借牌照供華領企業公司承包新竹空軍基地之工程，共收取借牌費1,723,766 元，認被告甲○○業務上登載不實之工程標單及工程合約，並開立統一發票，致使發包單位新竹空軍基地登載不實之帳冊，而損害其正確性，認甲○○涉犯刑法第215 條、第216 條、商業會計法第71條第1 項、稅捐稽徵法第43條第1 項之罪云云。惟按此部分係因借牌照於華領企業有限公司，與本案變造公文書部分，時隔2 年，且本案與併案部分亦係施作不同之工程，共犯結構及犯罪態樣亦異，顯係分別起意，而無裁判上一罪關係，故此部分均應退回檢察官另行處理。
五、被告甲○○違反商業會計法等部分業經本院前審判決無罪確定、同案被告謝發中、李建樂、林英川、武之璋、王木樹、陳兆福、國登公司、萬有公司、承鴻公司、信欣公司、藍福公司、霸壘公司及同案被告程大川部分，暨同案被告王光漢被訴違反公平交易法部分均已經本院前審判決確定在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、第216 條、第211 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前刑法第56條、第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款
、第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　27　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　27　　日書記官 吳福連
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第211 條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7
年以下有期徒刑。