臺灣高等法院 高雄分院97年度重上更(四)字第65號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 04 月 06 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　97年度重上更(四)字第65號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　陳慧錚　律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　李衍志　律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第2978號中華民國91年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第7690號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○對主管事務直接圖利罪及公務人員侵占公有財物罪部分，撤銷。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。又依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。應執行有期徒刑玖年捌月，褫奪公權肆年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國82年起至88年間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉民代表會秘書，韓國雄（民國97年4 月14日死亡，業經判決公訴不受理確定）自75年起至88年間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉民代表會主席，石美芳（未據起訴）自82年起至87年9 月間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉民代表會組員，均係依據法令從事公務之人員。高雄縣燕巢鄉鄉民代表會（下稱代表會）於85年度編列該會辦公廳舍整建工程預算新臺幣（下同）1,460 萬元，韓國雄、甲○○負責主管該整建工程，二人竟共同基於圖利他人之概括犯意，於85年5 月間，明知依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」之規定，工程委託設計監造及發包均應辦理公開比價或招標，比價及開標前對於預估底價應嚴守秘密且廠商不得有借牌投標之情事，卻在該工程未辦理委託設計監造及發包前，韓國雄即指定蕭達營（達比室內設計有限公司負責人，下稱達比公司）及其助選好友陳東波（三豐土木包工業負責人，下稱三豐土木）分別承攬設計監造及承包工程，其中設計監造部份，韓國雄、甲○○告知蕭達營工程設計費以工程發包價百分之3 計算即可承攬該項工程而洩漏底價，並指示蕭達營提供3 家設計公司比價，蕭達營遂提供上將設計工程有限公司（下稱上將公司）、米桓室內設計有限公司（下稱米桓公司）2 家公司供虛偽比價，韓國雄繼於85年5 月23日正式在代表會組員石美芳於85年5 月21日所簽擬之簽呈上核定設計監造費不得超過總工程款百分之3.1 並指定由達比公司、上將公司、米桓公司參與設計監造比價，蕭達營經由上將公司、米桓公司負責人之同意，取得上將公司及米桓公司之牌照並分別製作工程設計費以工程發包價百分之3.5 及百分之4 計算之估價單，與達比公司所製作以工程發包價百分之3 計算之估價單，交予甲○○，該工程於85年5 月25日上午10時20分許，在代表會虛偽比價，開標結果，達比公司終以工程發包價百分之3 計算工程設計費365,924
元為最低標而得標取得上開辦公廳舍整建之設計監造工程承作權。韓國雄、甲○○明知前開比價過程係虛假，竟與知情之石美芳共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，韓國雄、甲○○並基於概括之犯意，由石美芳將前開不實之比價登載於職務上所掌之公文書比價記錄表上。韓國雄、甲○○對於主管之前述事務，明知違背上開法令，仍利用職權機會，以洩漏底價及虛偽比價之方法圖利達比公司蕭達營，使達比公司蕭達營因而獲得設計監造費36,592元（計算式：365,924 ×
0. 1＝36,592，元以下四捨五入）。蕭達營獲得委託設計監造後，依工程實際應行施工項目，製作已含高額利潤工程總額為12,415,046元之估價單，交予甲○○。韓國雄、甲○○猶不知足，由甲○○指示蕭達營將工程款提高至與預算編列相當之數額14,678,600元後，再由甲○○編列正式之預算書，韓國雄並將整件工程分割成「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」、「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」3 項工程，再由甲○○指示蕭達營分3 項工程設計。惟陳東波經營之「三豐土木」營業項目僅為土木工程，不含水電、傢俱及室內裝修等營業項目，而代表會就「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」2 項工程規定具有土木包工業牌照即可投標，陳東波計劃取得該2 項工程承作權後，除土木工程部分由其本人承作外，傢俱及裝修工程則交由李萬能承作。至於「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」工程，則經由陳東波之仲介，韓國雄指定由借用岡正營造有限公司（以下簡稱岡正公司）牌照之李振如承作。上開「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」、「會館土木、附屬活動傢俱工程」、「會館室內裝修工程」3 項工程，韓國雄核定之底價分別為463 萬、
453 萬、465 萬元，韓國雄將上開底價洩漏予李振如及陳東波，再由李振如、陳東波出面或間接借用岡正公司、恒富營造有限公司（下稱恒富公司）、東遠營造工程有限公司（下稱東遠公司）、晟益營造有限公司（下稱晟益公司）、加政土木包工業（下稱加政土木）、宏益土木包工業（下稱宏益土木）、鴻谷土木包工業（下稱鴻谷土木）、威鋒土木包工業（下稱威鋒土木）之牌照，並經由上開營造公司及土木包工業負責人同意，製作標單虛偽競標，李振如、陳東波並負責籌措上開各廠商之押標金匯予代表會。嗣「會館土木、附屬活動傢俱工程」於85年6 月24日上午10時，在代表會開標，陳東波持三豐土木、加政土木、宏益土木、鴻谷土木之標單等投標資料前往代表會虛偽比價，其中三豐土木出價450
萬元投標，加政土木、宏益土木、鴻谷土木分別以475 萬、480 萬、465 萬元虛偽投標，開標結果，因陳東波事先已獲得韓國雄洩漏底價，而以前開形式競標之方式，由陳東波之三豐土木出價之450 萬元為最低標而得標承攬「會館土木、附屬活動傢俱工程」。又「會館室內裝修工程」於85年6 月26日上午10時許，在代表會開標，陳東波持三豐土木、威鋒土木、宏益土木、加政土木之標單等投標資料前往代表會虛偽比價，其中三豐土木出價460 萬元投標，威鋒土木、宏益土木、加政土木分別以467 萬、490 萬、480 萬元虛偽投標，開標結果，因陳東波事先已獲得韓國雄洩漏底價，而以前開形式競標之方式，由陳東波之三豐土木出價之460 萬元為最低標而得標承攬「會館室內裝修工程」。再「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」部分，於85年6 月27日上午10時許，在代表會開標，陳東波與李振如持恒富公司、岡正公司、東遠公司、晟益公司之標單等投標資料前往代表會虛偽比價，其中由李振如以岡正公司名義出價460 萬元投標，恒富公司、東遠公司、晟益公司則分別以490 萬元、480 萬元、467 萬元虛偽投標，開標結果，因李振如事先已獲得韓國雄洩漏底價，而以前開形式競標之方式，由李振如以岡正公司出價之460 萬元為最低標而得標承攬「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」工程。上述三豐土木、岡山公司之得標比均達99％。韓國雄、甲○○明知前開開標過程均係虛假，復共同基於同一登載不實公文書之犯意聯絡，竟利用不知情之承辦人黃合聰，於前開開標時間，先後3 次將前開不實之開標結果登載於職務上所掌之公文書開標記錄表各1
份及發包工程查核統計表1 份。陳東波得標後，除土木工程部分由其本人承作外，傢俱及裝修工程則交由李萬能承作。上述3 項工程於85年10月間完工，韓國雄、甲○○對於主管之前述事務，明知違背上開法令，仍利用職權機會，以洩漏底價及虛偽競標之方法圖利陳東波、李振如，使陳東波因而獲得工程利潤約455,000 元【計算式：（450+460） ×0.05
＝45.5萬元】，李振如因而獲得工程利潤約322,000 元（計算式：460 ×0.07＝32.2萬元）。
二、甲○○於86年6 月27日以搭蓋鄉代會辦公室二樓頂鐵皮屋保護冷氣機為名，聲請支出公款34,180元，經石美芳製作支出傳票交由甲○○及韓國雄蓋章並粘於粘貼憑證用紙後，石美芳乃簽發面額34,180元、受款人甲○○之高雄縣燕巢鄉公庫支票1 張，交予甲○○收執，甲○○兌領取得該34,180元後，並未搭蓋鐵皮屋亦未取具該筆款項支用憑證核銷。迨至86年度會計年度終了，甲○○並未依限於86 年7月15日前將該未支用之34,180元繳回公庫，竟另基於不法所有之意圖，將該34,180元公有財物侵占入己。嗣因審計單位查核時發現並通知其繳回，甲○○始於87年10月6 日將該34,180元繳回公庫。
三、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。另參酌司法院釋字第582 號、第592 號解釋意旨，關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（92年9 月1
日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，以為判斷之準據（最高法院94年度台上字第5742號判決意旨參照）。查本案係於89年12月22日即已繫屬於第一審法院，於91年10月2 日繫屬於本院，而證人石美芳、陳進雄、蕭達營、陳東波、孫億隆、楊同義、古幸靜、楊正忠、李育麟、鍾旺居、高雙武、林茂男、蔡文得、孫文中、林聰賢、李三奇、甲○○等人分別於法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）及檢察官偵訊時所為陳述，其陳述時間均在前述刑事訴訟法92年1 月14日修正通過前，亦即均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人之證詞，原審法院及本院前審均已依修正刑事訴訟法施行前之法定調查程序予以調查，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。
二、按訊問、詢問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條、第100 條之2 規定有明文，然職司訊問、詢問之公務人員，於訊問、詢問之際，告知法律規定，曉以法律上利害關係，適與刑事訴訟法第187 條關於證人具結、作證前，應告知其據實陳述義務與違反義務之處罰規定精神，同其旨趣，均在促使受訊（詢）問人知所行止，以防免其虛偽陳述，誤導偵查、審判機關，致使國家刑罰權陷於誤用或濫用之危險，要與影響自由陳述意志之不正方法，迥不相牟。本件證人即三奇旅行社負責人李三奇於88年1 月20日在調查站之筆錄，經原審法院調取法務部調查局高雄縣調查站偵訊錄影帶勘驗結果，發現調查員確於當日15時30分30秒、50分16秒及16時5 分18秒時，曾對李三奇稱：「我跟你講利害關係，你如果到時不交待合理的話，我就給移送給檢察官，到那裡，你就知道什麼意思了，到時你被押起來，你就倒楣了」、「你要逼我們向檢察官聲請那個，以有串證之虞的話聲請嗎」及「不然到時我問不出來，就送地檢署給檢察官去問，送檢察官後他是不會問你那麼多，你不講的話就聲請羈押，因為圖利之利益太離譜。」等語，有勘驗筆錄可稽（見原審卷C2第221-222 頁）。依上開勘驗筆錄所示，調查員對李三奇稱「移送檢察官」、「以有串證之虞」及「聲請羈押」等語，應係告知其法律規定，曉以法律上之利害關係，促使李三奇知所行止，據實陳述之方法而已，尚難認係足以影響李三奇本於自由意志而為陳述之不正方法。準此，李三奇於88年1 月20日在調查站所為陳述，應具有證據能力。
乙、實體部分：
有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何圖利及侵占公有財物之犯行，辯稱：本件工程發包非我主管業務，對韓國雄是否洩漏工程投標底價及圖利包商過程，我不清楚，亦未參與；另鄉代會確實於二樓頂要蓋鐵皮屋，而34,180元係86年會計年度結束之工程結餘款，因石美芳辦公室沒有鎖，才將該款項領出由我保管，我原本想隔年再編預算，再一起配合搭蓋鐵皮屋，嗣因審計處查核說不行，我即於隔年將該款繳回，並無侵占之犯意云云。經查：
㈠關於事實一辦公廳舍整建工程部分：
1.韓國雄自75年起至88年間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉民代表會主席，被告甲○○自82年起至88年間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉民代表會秘書，石美芳自82年起至87年9 月間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉民代表會組員之事實，業據其3 人於調查站供述甚詳，被告甲○○與韓國雄、石美芳於上述行為時均係依據法令從事公務之人員甚明。
2.高雄縣燕巢鄉鄉民代表會於85年度編列該會辦公廳舍整建工程預算1,460 萬元，其中設計監造部份，韓國雄核定設計監造費不得超過總工程款百分之3.1 ，並指定由達比公司、上將公司、米桓公司參與設計監造比價，嗣於85年5 月25日上午10時20分許在代表會進行比價，投標廠商有上將公司、米桓公司、達比公司3 家，各按工程發包價百分之3.5 、百分之4 、百分之3 計算工程設計費出價競標，由達比公司以工程發包價百分之3 計算工程設計費為最低標而得標取得上開辦公廳舍整建之設計監造工程承作權，並由承辦人石美芳將上述比價結果記載於職務上所掌之比價記錄表上等事實，業據證人石美芳於調查站證述明確，並有高雄縣燕巢鄉鄉民代表會85年6 月17日燕鄉代字第188 號函稿、韓國雄於85年5
月23日核定之簽呈、比價記錄表各1 份及達比公司估價單、米桓公司估價單、上將公司估價單各3 份在卷可參（見調查卷1 第30-31 、162-174 頁），此部分堪信為真實。
3.上開工程設計監造部份，韓國雄有權指定3 家廠商進行比價等情，業據證人石美芳於原審證述甚明（見原審卷2 第33頁），韓國雄指定達比公司、上將公司、米桓公司參與設計監造比價，雖無違法，但比價程序仍應本於公平原則真實比價始為適法。而上開比價程序並非真實，有下列事證可證：
⑴上述比價程序僅徒具形式，實為虛假，比價前，韓國雄即已內定由達比公司承作設計監造部分，由蕭達營提供達比、上將、米桓3 家公司之估價單交予石美芳虛偽比價並順利得標，比價過程僅蕭達營到場等情，業據證人石美芳於調查站及原審陳述明確（見調查卷1 第30頁，原審卷2 第34-39 頁），核與被告甲○○於調查站供述：前述工程計畫核准後，85年5 月中旬，韓國雄找我、石美芳、三豐負責人陳東波、達比負責人蕭達營來代表會研究該工程，韓國雄指示蕭達營找三家設計公司來比價，並要陳東波找來廠商陪標等情相符（見調查卷1 第20頁）。
⑵證人蕭達營於調查站亦供稱：「代表會秘書甲○○以電話通知我攜帶三家設計公司比價單前往比價，我就攜帶上將、米桓、達比三家設計公司比價單前往，只做形式上比價，不是實際比價作業。」、「比價作價均由秘書甲○○和我電話聯繫。」、「85年5 月21日石美芳製作之簽呈，係事先由甲○○以電話和我聯繫，要我提供二家公司參與形式比價過程，我即提供上將、米桓兩家公司供石美芳簽製比價簽呈的依據，我會獲得指定參加比價，係秘書甲○○的指示，並告知我將獲得整建工程的委託設計作業。」、「甲○○以電話告知我，工程設計費以工程發包價3 ％計算即可承攬該工程，事前我並未做任何估算，完全依照余秘書指示辦理。」、「上將、米桓兩家公司與我係生意上的朋友，該兩家公司並未參加燕巢鄉代會辦公廳舍整建工程委託設計案，係我借用該兩家公司牌照參與陪標。」等語明確（見調查卷1 第67-72 頁）。
⑶證人即上將公司負責人孫億隆於調查站陳述：並未參與燕巢鄉代會辦公廳舍整建工程委託設計監造比價作業，係因蕭達營表示，他已獲得指定承包某工程設計監造，要我幫忙提供估價單參與比價以符合3 家以上廠商比價手續，我基於同業立場才答應幫忙等語（見調查卷1 第113-115 頁），另證人即米桓公司負責人陳桓昌於調查站亦證述：蕭達營跟我說要投標燕巢鄉代會辦公廳舍整建工程設計監造，一般同業向我要求提供估價單參與比價，我們多會配合等語（見調查卷1 第115-116 頁）。
⑷參以上開設計監造比價程序係於85年5 月25日進行，被告韓國雄於85年5 月23日核定設計監造費不得超過總工程款百分之3. 1並指定由達比公司、上將公司、米桓公司參與設計監造比價，而米桓公司竟於85年5 月20日即提出估價單，有比價記錄表、85年5 月23日簽各1 份及米桓公司估價單3 張在卷可參（見調查卷1 第166-174 頁）；又被告甲○○於比價之前，曾於84年10月19日出差前往蕭達營之設計公司洽談設計事宜，此有被告甲○○之出差請示單及出差旅費報告表在卷足憑（見偵查卷1 第109 頁），並經證人石美芳、蕭達營於原審證述屬實（見原審卷2 第34、36頁）。
⑸綜上以觀，韓國雄與被告甲○○確有洩漏底價並內定蕭達營承作本件工程設計監造部分，且上開比價程序確係虛偽，已臻明確。證人蕭達營、孫億隆、陳桓昌於偵審中翻異前詞，蕭達營改稱：不是借牌虛偽比價，是確實比價云云，孫億隆、陳桓昌改稱：確有參與比價，不是借牌陪標云云，核與其等先前所供及上開事證不符，應係事後迴護韓國雄及被告甲○○之詞，不足採信。
⑹蕭達營因承作本件工程設計監造部分，得款365,924 元等情，已據韓國雄於調查站陳明，並有代表會支出傳票3 張在卷可參（見調查卷A1第12、159-161 頁）。又室內設計公司擔任設計監造，其扣除成本後之合理利潤，約佔總工程費的10-20%，此有97年12月25日高雄縣室內設計裝修商業同業公會高縣室設 (慶）字第97094 號函文在卷可稽（見本院更㈣卷第147 頁）。依罪證有疑，利於被告原則，韓國雄與被告甲○○共同圖利蕭達營本件設計監造之工程款利潤以最低額10% 計算為36,592元（計算式：365924×
10% ＝36592 元，元以下四捨五入），應可認定。
4.蕭達營取得本件辦公廳舍整建之設計監造工程承作權後，即依工程實際應行施工項目，製作已含高額利潤工程總額為12,415,046 元 之估價單，交予被告甲○○。韓國雄與被告甲○○猶不知足，由被告甲○○指示蕭達營將款額提高至與預算編列相當之數額14,678,600元後，再由被告甲○○編列正式之預算書，韓國雄復經由被告甲○○指示蕭達營將本件工程分割成「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」、「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」3
項工程等情，業據證人蕭達營、石美芳於調查站證述一致（見調查卷1 第70-72 、31-32 頁），此部分亦堪認定。又上述3 項工程，韓國雄分別核定底價為463 萬、453 萬、465
萬元，並先後於85年6 月24、26、27日上午10時開標，其中「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」工程部分，由恒富公司、岡正公司、東遠公司、晟益公司則各以490 萬元、460 萬元、480 萬元、467 萬元出價投標；「會館土木、附屬活動傢俱工程」部分，由三豐土木、加政土木、宏益土木、鴻谷土木分別以450 萬、475 萬、480 萬、465 萬元出價投標；「會館室內裝修工程」部分，由三豐土木、威鋒土木、宏益土木、加政土木分別以460 萬、467 萬、490 萬、480 萬元出價投標，開標結果，由岡正公司以460 萬元得標承攬「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」工程，三豐土木分別以450 萬元、460 萬元得標承攬「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」，標比均達99％，並由承辦人黃合聰將上述開標結果記載於職務上所掌之85年度高雄縣燕巢鄉鄉民代表會發包工程查核統計表及開標記錄表上等事實，有85年度高雄縣燕巢鄉鄉民代表會發包工程查核統計表1 份、開標記錄3 份、底價單3 張、支出傳票3
張、標單12份在卷可稽 (見調查卷1 第158-207 頁)， 此部分事實堪予認定。
5.按行政院內政部72年7 月15日台內營字第16869 函訂頒之「水管、電氣與建築工程合併或分開招標標準」因不合時宜，經內政部於85年4 月9 日臺內營字第8501013 號函停止適用，並規定建築工程含有水管或電氣時，其分開或合併招標，宜由主辦機關視工程性質或規模依法核酌辦理；前揭標準停止適用後，部分機關於辦理建築工程含有水管或電氣時所採行之招標方式，引發相關公會之爭議，有鑑於此，內政部爰以87年3 月26日台 (87) 內營字第8703516 號函另頒「水管、電氣與建築工程合併或分開招標原則」；而所謂由主辦機關視工程性質或規模依法核酌辦理，係指「工程是否需要特殊配合施工，或水、電工程占總工程費金額大小而言，如工程性質相互之間必須緊密配合施工，才不致影響工程進度及品質，或水電工程金額小，則當合併招標對機關較有利；如相互間施工無須特別配合，分開招標工程進度不受影響，品質亦較能有效控制，或水電工程金額較大，則分開招標對機關較為有利，機關可視實際情形及需要自行依建築法、自來水法及電業法等相關法令規定，評定合併或分開招標何者對機關權益最有保障。」等情，有行政院公共工程委員會89年6 月20日（89）工程術字第89017010號函、94年10月14日內授贏工程字第0940010261號函在卷足參（見偵查卷1 第180-193 頁，本院更㈡卷1 第160-161 頁）。而上開工程係於85年6 月間招標，業如前述，當時行政院內政部訂頒之「水管、電氣與建築工程合併或分開招標標準」業已停止適用，而「水管、電氣與建築工程合併或分開招標原則」則尚未訂頒，依照上開函示，本件工程應採行合併或分開辦理招標，應由主辦工程機關即燕巢鄉鄉民代表會核酌辦理。準此，韓國雄將本件工程分為「室內裝修工程」、「水電冷氣燈具電話廣播系統工程」及「土木附屬活動家具工程」3 項工程辦理招標，尚無違背法令。
6.再按高雄縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價標準表規定：營繕工程在500 萬元以上未逾5,000 萬元者，應在門首公告5 日以上並在當地報紙廣告2 日以上且應通知有關公會轉知會員參加投標，營繕工程在200 萬元以上未逾500 萬元者，應在門首公告5 日以上並通知本縣有關公會轉知會員參加公開比價等情，有該標準表附卷可佐（見調查卷1 第220 頁）。燕巢鄉鄉民代表會辦理上述3 項工程招標，確有依據上開規定在門首公告並通知當地公會之事實，業據證人即協助辦理工程招標程序之燕巢鄉公所技士黃合聰於本院審理中到庭結證屬實（見本院更㈠卷2 第36頁），足證上述3 項工程之招標，就程序而言並無違誤。
7.韓國雄將上述工程分為3 項招標，其所踐行之程序就形式上觀之，於法雖無不合，然該3 項工程招標之前，韓國雄與被告甲○○即洩漏底價並內定由李振如、陳東波承作，且由李振如、陳東波借牌虛偽投標等事實，有下列事證可證：
⑴證人石美芳於調查站、偵查及原審陳述：工程發包前已由韓國雄、甲○○私下指定由三豐負責人陳東波操盤運作，且有借牌圍標情事，工程在設計發包之前，韓國雄、甲○○、陳東波在代表會協商多次，我均有在場，並聽到決定由陳東波承攬全部工程，因此首先由陳東波介紹達比公司給韓國雄負責設計監造工作，並確定將整體工程分成三標，由秘書甲○○親口指示我製作發包三標文件，方便陳東波總攬全部工程，而為掩飾領標投標手續完備，悉由陳東波找來多家廠商陪標，3 項工程開標時，陳東波都有來，李振如、李萬能也有在場，其他陪標廠商都沒有人來，韓國雄、甲○○在場也都知情等語甚詳（見調查卷1 第29-32 頁，偵查卷1 第80、208 頁，原審卷2 第40-43 頁），核與被告甲○○於調查站供述：前述工程計畫核准後，85年5 月中旬，韓國雄找我、石美芳、三豐負責人陳東波、達比負責人蕭達營來代表會研究該工程，韓國雄指示蕭達營找三家設計公司來比價，並要陳東波找來廠商陪標（見調查卷1 第20頁）等情相符。
⑵證人陳東波於調查站供稱：「燕巢鄉代會會館工程是有編列預算，我從事土木工程早已得知，85年6 月底左右我有去找韓國雄，表示我曾協助你競選鄉民代表，代表會的整建工程能否給我承包，韓國雄為答謝我，即將前述工程交給我承包，而我負責另找加政土木、鴻谷土木、宏益土木3 支牌照共同圍標，加政土木、鴻谷土木、宏益土木投標金額由我負責向郵局購買。」、「我的三豐土木雖然沒有傢俱工程及裝修工程營業項目，但代表會在訂投標資格時，有土木包工業牌照即可投標，是代表會同意我們投標。」、「我標得代表會傢俱工程及室內裝修工程，除了我對土木工程較清楚，由我自己承作外，其餘傢俱及裝修工程是交給李萬能承作。」、「土木附屬活動傢俱工程及室內裝修工程投開標紀錄我寫450 萬元、460 萬元投標價，是我曾向韓國雄詢問底價，韓國雄表示是依照前述2 項工程預算工程金額底價書寫投標金額再減少一點即可標得。」、「李振如因欲承包水電電器工程，卻無牌照，即委託我仲介借用岡正公司牌照投標。」等語（見調查卷1 第34-40 頁）。
⑶證人李振如於調查站證稱：「水電工程之發包，我是由好友岡正公司負責人楊同義處得知，我乃透過陳東波仲介，向楊同義借用岡正公司牌照投標，並順利取得承包權施工。」、「韓國雄有洩漏底價給我，由於事前韓國雄已知道我將借用岡正公司牌照承包，因此在發包前，韓國雄打電話到我家，約我在燕巢鄉千鶴餐廳中午會餐，當場韓國雄告訴我，水電工程底價在460 萬元，要我以99％低於底價之價格投標，所以我才會以460 萬元投標。」、「水電工程預算書設計上確有高估單項價格之情形，其中冷氣安裝最為高估，根據我的經驗冷氣工程只需花費約140 萬至150 萬元就可以施工，但預算書冷氣工程總價為222 萬餘元，高估近72萬元，又廣播及電話系統，我合計只需100 萬元就能施工，但預算書共列出近130 萬元，至於水電配電工程價格與我差不多，較無高估情形。」、「前述水電及室內裝修工程是韓國雄出面主導圍標。」等語（見調查卷1 第43-49 頁）。
⑷證人即岡正公司負責人楊同義於調查站證稱：【85年6 月間，三豐土木負責人陳東波帶李振如到我家，說燕巢鄉代會將發包「水電廣播系統工程」，想要借我的牌照投標承作，我就答應將牌照借給陳東波投標承作。】、「前述工程，我只將牌照借給陳東波，至於投標之標單、估價單和工程押標金則係由陳東波全權處理，我並未過問。」等情（見調查1 卷第81-82 頁）。
⑸證人即桓富公司負責人古幸靜、東遠公司負責人楊正忠、晟益公司負責人李育麟、加政土木負責人鍾旺居、宏益土木負責人高雙武、鴻谷土木負責人林茂男、威鋒土木負責人蔡文得於調查站均證稱：未實際參與上述工程之投標，係應同業要求，而出借牌照供利用參與投標等語；其中證人古幸靜復證稱：牌照借予李振如投標上述水電工程等語；證人鍾旺居、高雙武、林茂男均另證述：牌照借予陳東波投標上述工程等語；另證人楊正忠則證述：牌照由楊同義取走，供工程陪標之用等語，而證人孫文中則證稱：我向蔡文得借用威鋒土木之牌照轉給陳東波使用等語（見調查站1 卷第84-112頁）。
⑹上述「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」投標廠商應繳納予代表會之押標金為47萬元，其中恒富公司押標金之匯款人係李振如，東遠公司押標金之匯款人係李萬能；而「會館土木、附屬活動傢俱工程」投標廠商應繳納予代表會之押標金亦為47萬元，其中加政土木、宏益土木、鴻谷土木押標金之匯款人均係陳東波；又「會館室內裝修工程」投標廠商應繳納予代表會之押標金為48萬元，其中加政土木押標金之匯款人為陳東波、宏益土木押標金之匯款人為李萬能、鴻谷土木押標金之匯款人為李振如等情，有85年度高雄縣燕巢鄉鄉民代表會發包工程查核統計表1
份及郵政匯票匯款人資料表8 張在卷可佐 (見調查卷A1第158 、183 、185 、196 、198 、200 、209 、211 、213 頁)。 而東遠公司之押標金47萬元及宏益土木之押標金48萬元部分，證人李萬能於調查站證稱：我是依陳東波之指示前往郵局匯款，出資者係陳東波，我是受僱於陳東波，該室內裝修工程係由三豐土木承攬，我一切聽命於三豐土木負責人陳東波，我沒有參與投標工程作業等語甚明（見調查卷1 第74-78 頁）。又上述3 項工程開標後，3 項工程之押標金及各廠商之印鑑章均由陳東波1 人領回之事實，經證人石美芳於原審證述明確（見原審卷2 第42頁）。又李振如所繳納之恒富公司押標金47萬元及李萬能所繳納之東遠公司押標金47萬元，於開標後，由陳東波兌領等情，已經證人陳東波於調查站陳述無訛（見調查卷1 第41頁）。
⑺由上開證據以觀，韓國雄與被告甲○○確有洩漏底價並內定由李振如、陳東波承作前述3 項工程，且由李振如、陳東波借牌虛偽投標並籌措全部廠商押標金等事實，應可認定。至證人陳東波、李振如、古幸靜、楊正忠、李育麟、鍾旺居、高雙武、林茂男、孫文中於偵查中翻異，陳東波、李振如一致改稱：韓國雄沒有洩漏底價，不是借牌陪標云云，其餘證人或改稱：沒有借牌供陪標云云，或改稱：確實有參與投標云云，核與渠等先前所述及上開事證不符，應係事後串卸之詞，均無可信。
⑻陳東波取得前述「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」，而土木工程利潤一般扣除直接成本與間接成本後，約以5-10% 為原則，此有98年1 月20日高雄市土木技師公會高市土技字第09703770號函在卷可稽（見本院更㈣卷第149 頁），依罪證有疑，利於被告原則，韓國雄與被告甲○○共同圖利陳東坡本件之上開工程款利潤以最低額5%計算為455,000 元【計算式：（450+460） ×
5 % ＝45.5萬元】。又依財政部佈頒水電工程擴大書審純益為7%，此有97年12月12日台灣區電氣工程工業同業公會高雄辦事處高辦字第147 號函文在卷可憑（見本院更㈣卷第144 頁），是李振如因而獲得工程利潤以7%計算為322,000 元（計算式：460 ×7%＝32.2萬元），應可認定。
8.被告甲○○於本院審理時雖另以前詞置辯，惟查：高雄縣燕巢鄉鄉民代表會於85年間之辦公廳舍整建工程，係由該代表會自行辦理發包、比價、開標事宜，前已述明，而被告甲○○身為代表會之秘書，職司鄉代會內之議事法令及主席交辦事項，並兼人事、主計業務，已據其自承在卷（見調查卷1
第20頁），其既承代表會主席韓國雄之命辦理辦公廳舍整建工程，復於上開設計監造工程比價記錄表簽核意見，且於上開3 項工程開標記錄表擔任監標單位人員並核章（見調查卷1 第162 、177 、190 、203 頁），其所辯辦公廳舍整建工程非其業務，其未參與等情，自難採信。另被告甲○○於調查站既已供稱：前述工程計畫核准後，85年5 月中旬，韓國雄找我、石美芳、三豐負責人陳東波、達比負責人蕭達營來代表會研究該工程，韓國雄指示蕭達營找三家設計公司來比價，並要陳東波找來廠商陪標等情（見調查卷1 第20頁），本院復審酌證人蕭達營於調查站明確證稱：「代表會秘書甲○○以電話通知我攜帶三家設計公司比價單前往比價，我就攜帶上將、米桓、達比三家設計公司比價單前往，只做形式上比價，不是實際比價作業。」、「比價作價均由秘書甲○○和我電話聯繫。」、「85年5 月21日石美芳製作之簽呈，係事先由甲○○以電話和我聯繫，要我提供二家公司參與形式比價過程，我即提供上將、米桓兩家公司供石美芳簽製比價簽呈的依據，我會獲得指定參加比價，係秘書甲○○的指示，並告知我將獲得整建工程的委託設計作業。」、「甲○○以電話告知我，工程設計費以工程發包價3 ％計算即可承攬該工程，事前我並未做任何估算，完全依照余秘書指示辦理。」等情，且核與證人石美芳證稱：「工程發包前已由韓國雄、甲○○私下指定由三豐負責人陳東波操盤運作，且有借牌圍標情事，工程在設計發包之前，韓國雄、甲○○、陳東波在代表會協商多次，我均有在場，並聽到決定由陳東波承攬全部工程，因此首先由陳東波介紹達比公司給韓國雄負責設計監造工作，並確定將整體工程分成三標，由秘書甲○○親口指示我製作發包三標文件，方便陳東波總攬全部工程，而為掩飾領標投標手續完備，悉由陳東波找來多家廠商陪標，3 項工程開標時，陳東波都有來，李振如、李萬能也有在場，其他陪標廠商都沒有人來，韓國雄、甲○○在場也都知情等語相符，是被告甲○○確有與韓國雄共同以洩漏底價及虛偽比價、虛偽開標之方式，圖利包商一情，至為明確。其所辯對韓國雄洩漏工程投標底價及圖利包商過程，不清楚，亦未參與云云，與上開證據不符，自難採信。
9.綜上所述，被告甲○○與韓國雄以洩漏底價及虛偽比價、虛偽開標之方式，圖利蕭達營、陳東波、李振如之事證已臻明確。按本件工程設計監造比價及前述3 項工程招標時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第17條規定；「開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密」。又當時行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第20條規定：「投標之廠商有圍標、借牌或其他重大違失情事，由主辦工程機關檢附具體證據通知廠商主管機關處分。」（見本院重上更㈢卷第177-183 頁），韓國雄與被告甲○○分別係代表會主席、秘書並負責主辦前開比價及招標業務，渠等對於上開規定自應知之甚詳。韓國雄與被告甲○○洩漏底價及借牌比價、投標，違背上開法令，灼然明甚。其2 人否認犯行，無可採信。被告甲○○與韓國雄對於主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，其犯行洵堪認定。
㈡關於事實二被告甲○○侵占34,180元公有財物部分：
1.被告甲○○於86年6 月27日以搭蓋鄉代會辦公室二樓頂鐵皮屋以保護冷氣機為名，向石美芳支領受款人為甲○○之公庫支票34,180元，被告甲○○取得該34,180元後，並未搭蓋鐵皮屋亦未取具該筆款項支用憑證核銷，迨至87年10月6 日經審計單位查核催繳始繳回公庫等情，業據被告甲○○供認不諱，並經證人石美芳、陳進雄分別於調查站、原審、本院證述屬實（見調查卷1 第33、118 頁，原審卷2 第50頁，本院上訴卷1 第115 頁，本院上更㈠卷2 第14-16 頁），復有高雄縣燕巢鄉代表會86年6 月27日支出傳票暨粘貼憑證、87年10月6 日支出收回書各1 份在卷可稽（見調查卷A2第449 、450 頁，偵查卷1 第277 頁)， 此部份應係真實。
2.燕巢鄉代表會86年度會計年度於86年6 月30日終了，未支出之款項應於86年7 月15日前繳回公庫之事實，業據證人石美芳於原審結證明確（見原審卷C2第26頁）。被告甲○○身為代表會秘書，自應知悉未支用之款項應於會計年度終了時繳回公庫，其於支領該款後未實際搭蓋鐵皮屋，復未於會計年度終了時繳回公庫，自非適法。
3.被告甲○○雖以前開情詞置辯，並提出88年度高雄縣燕巢鄉總預算第一次追加 (減)預 算1 份為證。惟被告甲○○支領該34,180元之用途係「二樓頂鐵皮屋建蓋」，有前開支出傳票可稽，而證人石美芳於原審證述：3 萬多元在當時應該是可以蓋鐵皮屋，這筆錢不是我要甲○○保管的等語明確（見原審卷2 第115 、118 頁），是其所辯：石美芳要求我保管該筆款項云云，即無可信。另卷附被告甲○○提出之前開預算書第12頁雖記載：「追加預算數19萬元。計畫內容：①三樓陽台空調系統加建鐵皮屋②代表休息室辦公室冷氣設置。實施年度自民國87年7 月1 日起至88年6 月30日止。項目：三樓陽台空調系統加建鐵皮屋15萬元，代表休息室二處冷氣設置4 萬元。」（放置卷外，橘色封面），而鐵皮屋於87年9 月之後才搭建完成之事實，則經證人石美芳於本院證述甚明（見本院上訴卷1 第115 頁）。由上開證據顯示，被告甲○○於86年6 月27日支領之款項係「二樓頂鐵皮屋建蓋」，核與前開追加預算書計畫之「三樓陽台空調系統加建鐵皮屋及代表休息室辦公室冷氣設置」等項目，並非相同，且該預算書所載之預算項目顯然超過被告甲○○支領34,180元之使用用途，殊難因此認定被告甲○○所辯：「當時搭建鐵皮屋需要10幾萬元，因為經費不足，我暫時保管，打算等下年度編列預算時再合併使用」云云，堪予採信。
4.另被告甲○○辯稱係要蓋2 樓頂鐵皮屋，始於86年6 月27日領取34,180元款項，惟該鐵皮屋搭建，實際係於87年9 月石美芳調職之後，陳進雄接任其職務，於87年11月編列88年度預算時始編列該預算，並於89年執行完成，且甲○○係收到審計部公文後，很緊張，始於97年10月6 日交付現金34,180元給陳進雄繳庫等情，已據證人陳進雄於本院審理中證述明確（見本院更㈠卷第17-21 頁）。而審計部係於87年7 月17日以 (87) 審高再二字第4007號函文予代表會，其內容係：【…貴會85、86年度歲出保留款共計列支廳舍整書工程款14,316,500 元 ，其工程管理費列支出樓頂鐵皮屋款34,180元，經查係由秘書於傳票簽名領款，未檢附原始憑證報銷，且該鐵皮屋迄87年4 月底止，尚未搭建，核與會計法第58條及「台灣省各機關工程管理費支用要點」之規定不符，應予收回繳庫】，此有該函文在卷可查（見偵查1 卷第274 頁）。本院審酌被告於86年度6 月30日終了前，領用該款項，如有經費不足情形，理當於87年度即編列該鐵皮屋預算，其捨此不為，遲至87年7 月17日審計部發文後，始於88年度編列預算，顯見其領用該款項未使用，且於86年7 月15日未繳回公庫，亦未檢附原始憑證報銷，即有易持有為所有之不法意圖。再者，其領用該款係公庫支票，其於87年10月6 日卻交付現金34,180元給陳進雄繳庫，如其單純保管該款項，當無將公庫支票兌現保存之理，是其所辯會計石美芳辦公室沒鎖，始保管該款項云云，亦無可採。
5.按「侵占罪係指行為人先持有他人之物，嗣始變易其原來持有之意思為不法所有之意思，予以侵占；苟行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，以詐術為手段，使人陷於錯誤而交付財物，則應成立詐欺罪。兩者在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異。」（最高法院97年度台上字第3926號判決參照）。查被告甲○○自調查、偵查、原審及本院審理中，均陳稱係要蓋2 樓頂鐵皮屋，始於86年6 月27日領取34,180元款項，而該鐵皮屋嗣後亦果於89年完成搭建，代表會二樓頂既有搭建鐵皮屋之需要，是尚難遽認其領取34,180元款項當時，係以詐術而騙取該款項。被告甲○○身為代表會秘書，兼辦代表會主計業務，對於代表會86年度會計年度於86年6 月30日終了，未支出之款項應於86年7 月15日前繳回公庫之情，知之甚詳，其違反上開規定，顯係於86年7 月15日應繳回而未繳回之時，具有易持有為所有之不法所有意圖甚明。又其侵占公有財物之犯行係即成犯，雖其於87年10月6 日將該34,180元繳回公庫，亦不能卸免其侵占罪名。
6.綜上所述，被告甲○○所辯，應係卸責之詞，不足採信。被告甲○○侵占公有財物34,180元之事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠查被告行為後，貪污治罪條例業經修正，而刑法亦於94年2
月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法亦於95年6 月14日修正公布第1 條之1 ，茲依照刑法第2 條第1
項規定及參照最高法院95年度第8 次刑庭會議決議、95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決意旨，說明相關修正規定如下：
1.貪污治罪條例曾於90年11月7 日修正公布施行，於同年月9
日生效，並於92年2 月6 日修正公布，於同年2 月8 日生效。其中關於第4 條第1 項第1 款依據法令從事公務之人員，侵占公有財物之規定，修正前後之法定刑均未修正。
2.按81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4
款規定：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」，嗣於85年10月23日修正公布為：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，再於90年11月7 日修正公布為：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，被告甲○○於事實一所示圖利犯行係發生於85 年5、6 月間，不論依81年7 月17日、85年10月23日、90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，均構成犯罪，惟81年7 月17日修正公布之規定法定刑罰金部分較低，自應以81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第第6 條第1 項第4 款規定對被告甲○○較有利。而褫奪公權、輕罪減刑及沒收追繳之規定，於前述歷次修正中，文字並無修正僅條文次序變動而已，均應依被告所適用之主刑一併適用。
3.修正前第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告甲○○無論依新舊法均符合刑法第10條第2 項定義之公務員。
4.被告行為後，刑法第28條之規定亦經修正，依最高法院第8
次及第21次刑事庭會議決議，認非屬法律之變更，無新舊法比較之必要，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
5.刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5
款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告。
6.被告行為後，新法業已刪除刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
7.被告行為後，新法業已刪除刑法第55條牽連犯之規定，則被告甲○○所犯圖利罪及登載不實公文罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重罪處斷。
8.被告等人行為時，刑法第65條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」，修正後規定則為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比較結果，新法並非較有利於被告等人，應適用較有利於被告等人行為時之舊法。
9.被告行為後，刑法第51條亦經修正，但依刑法第51條第5款
定執行刑時，如未逾徒刑20年，對被告而言並無有利或不利之情形，無需比較新舊法，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
10.修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，修正後規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，被告甲○○部分，因已適用較有利之修正前刑法第56、55條規定，依刑法第34條規定，應一併依修正前規定宣告褫奪公權。
㈡被告甲○○上開事實，所犯罪名如下：
1.事實一部分，核被告甲○○所為，係犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款主管事務圖利罪、刑法第213 條公文書登載不實罪。被告甲○○與韓國雄2 人，就事實一所載犯行，相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告甲○○與韓國雄、石美芳就登載不實之比價記錄表犯行（設計監造比價部分），3 人相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○利用不知情之黃合聰登載不實之開標記錄表3 份及發包工程查核統計表1 份，為間接正犯。被告甲○○登載不實之比價記錄、開標紀錄、發包工程查核統計表犯公文書登載不實罪部分，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
2.事實二部分，核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪。
3.被告甲○○如事實一所示，先後多次主管事務圖利、公文書登載不實犯行，時間緊接，犯罪方法相同，所犯係同一構成要件之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定各論以81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6
條第1 項第4 款主管事務圖利罪及登載不實公文書罪一罪，並均加重其刑。其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款主管事務圖利罪處斷。其所犯主管事務圖利罪與侵占公有財物罪間，犯意各別，觸犯構成要件不同之罪名，應予分論併罰。公訴人認該二罪為牽連犯關係，尚有誤會。查被告甲○○所侵占之金額僅3 萬餘元，情節輕微，應依85年10月23日修正公布貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。
4.按【犯85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑，同條例第八條後段固定有明文。惟該條所謂「在偵查中自白者」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，苟其對主要構成犯罪事實並未承認，縱其在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中自白而獲邀得減輕其刑之寬典】（最高法院89年台上字第5252號刑事判決參照）。本件被告甲○○雖於調查站供述：「前述工程計畫核准後，85年5 月中旬，韓國雄找我、石美芳、三豐負責人陳東波、達比負責人蕭達營來代表會研究該工程，韓國雄指示蕭達營找三家設計公司來比價，並要陳東波找來廠商陪標」等情（見調查卷1 第20頁），惟其對與韓國雄共同圖利蕭達營、陳東坡等人之主要構成犯罪事實，並未坦承，是依上開說明，辯護人辯稱被告上開調查站之供述，應依81年7 月17日修正公布前之貪污治罪條例第8 條規定，減輕其刑，尚有未合。
㈢事實一、二部分，被告甲○○犯罪事證明確，原審法院未為詳查，遽為無罪之諭知，顯有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為有罪之諭知。
三、爰審酌被告甲○○身為依據法令從事公務之人員，本應堅守廉潔及忠誠之義務，並應依公義原則執行公務，竟為圖個人及他人之利益，而不法執行職務，有違公務人員之守則，影響政府廉能之形象，侵蝕國本，犯後飾詞卸責，未見悔意，本不宜輕縱，惟念其所侵占之款項僅為3 萬餘元，數額非鉅，嗣後其已將款項歸還公庫，此部分情節尚輕，而其於事實一所示圖利犯行，情節較被告韓國雄所犯為輕等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，又其所犯主管事務圖利罪部分並依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第16條及修正前刑法第37條第2 項規定宣告褫奪公權，其所犯侵占公有財物罪部分，並依90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第17條及修正前刑法第37條第2 項規定宣告褫奪公權。被告甲○○部分，並定其應執行之刑。另被告甲○○侵占公款所得財物34,180元，嗣後業已繳回公庫，已如前述，爰不再依貪污治罪條例第10條第1 項諭知追繳發還，附此敘明。
被告甲○○及乙○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○係前燕巢鄉鄉長係依據法令從事公務之人員，李三奇係三奇旅行社股份有限公司（下稱三奇旅行社）負責人，86年間韓國雄（民國97年4 月14日死亡，業經判決公訴不受理確定）與時任高雄縣燕巢鄉鄉長乙○○、甲○○、李三奇等經過協商，共同明知議定燕巢鄉鄉民代表會87年度編列「美綠化環保出國考察」之行程，乃純旅遊之性質而非考察，竟以此一不實之名義編列考察經費130 萬元，計劃由該會11名鄉民代表分兩梯次分別自87年2 月11日起迄同年2 月23日止，及87年3 月5 日起迄同年3 月17日止，赴大陸考察，由燕巢鄉公所核撥預算所需經費而各自登載於職務上所掌之文書，足生損害於公務之正確性，預算通過後，韓國雄、被告甲○○、與李三奇基於共同概括犯意，在86年9 月間，經由乙○○之仲介，而指定李三奇承攬該出國考察業務，李三奇明知該考察實係旅遊，竟將此不實之事項，事先提出考察行程，憑供製作不實之考察計劃書，計劃書在86年12月底獲得高雄縣政府備查後，經徵詢願意出國考察之鄉民代表僅董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊瑞華、莊坤仁6 人，加上韓國雄共計7 人，由於經費寬裕及實際出國之鄉民代表人數不足，韓國雄、李三奇基於圖利之共同犯意，明知經費應依實報銷，卻為全數消化考察經費，竟以不實際出國旅遊市場價格為考量，先刻意將經費分成團費總額100 萬元及雜支30萬元，再以7 名鄉代表及被告乙○○作為經費核銷基準人數，換算成每人團費為126,500 元（實際換算應為125,000 元），作為虛報之承攬價格，另為符合比價程序，由李三奇取具王牌、喬安兩家旅行社之空白報價單，偽填報價，不實比價而正式獲得承攬，並由雙方簽訂總價100 萬元旅遊契約，足生損害於公務之正確性，該出國考察團於87年2 月11日至2 月23日成行，除韓國雄、被告乙○○及6 名鄉代外，尚有王水獅、高丁貴夫婦、韓仙法、潘忠義、邱輝清、歐振雄、葉存等8 名自費者隨團，加上李三奇，全團計17人，名為「美綠化環保考察」，實為旅遊，無論行程安排及食宿條件，公費、自費者均相同，李三奇依稍高之市場價格向每名自費者收取團費68,000元，與公費團費125,000 元比較，每人價差高達57,000元，韓國雄指定李三奇以偏高不實價格承攬，圖利總額達524,000 元，李三奇則在考察行程中交付美金6,000 元予韓國雄，言明分配予6 名鄉代，每名美金800 元，餘美金1,200 百元由韓國雄收受，作為回報，惟韓國雄事後並未依約分配，意圖為自己不法所有，自行獨吞全部款項折合新臺幣約264,000 元，而被告乙○○亦非考察成員，韓國雄、李三奇基於酬謝其同意核撥寬鬆經費而邀其免費公費旅遊，而圖利被告乙○○個人應繳而未繳團費68,000元，屬所獲不法利益。另出國考察所列雜支30萬元，實際支付僅195,717 元，剩餘款104,283 元理在考察行程結束後即行繳回公庫，卻遲至87年5 月間獲悉調查單位正進行調查，始行補繳，韓國雄等基於圖利犯意，明知應及時繳還而未向李三奇予以追索，致圖利李三奇該筆剩餘款，因認⑴被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、刑法第213 條之罪嫌。⑵被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○等人涉犯前開罪嫌，無非係以：⒈李三奇於調查局偵訊中已坦承係拿王牌、喬安旅行社參與報價，且該二旅行社報價單負責人欄之簽名筆跡經以肉眼辨識極為相似，應認為同一人即李三奇所代填，且被告乙○○之團費係由其自行吸收，並於大陸成都將6,000 元美金交給韓國雄，由其分配參加代表，每人800 元美金，韓國雄約得1,200
元美金，故團費才會偏高，進而推認韓國雄與被告乙○○係共同圖利李三奇之犯意，始由被告乙○○免費參加旅行，且以該公費部分之團費較自費團費為高，有違一般旅行業者之習慣，進而推論韓國雄與被告甲○○等確有圖利李三奇之犯行。⒉被告乙○○於調查局偵訊中供稱尚未將團費交予李三奇。⒊證人即自費旅行之團員王水獅、高丁貴、韓仙法、潘忠義、歐振雄於偵查中均稱自費、公費食宿行程均相同，未聽聞800 元美金之事等語。另證人即公費旅行團員董春吉、郭清營、潘勝雄、李義發於偵查中所稱團費不清楚，未聽聞亦未收到零用錢等語，因認燕巢鄉公所之出國考察僅係旅遊之藉口，故被告甲○○與韓國雄有刑法第213 條之犯行。⒋證人即燕巢鄉農會承辦人石美芳於調查局偵訊中原先製作之計劃書擬定經費為實報實銷，但計劃書未送出前，被告甲○○指示其將經費支出修改全團11人總計新臺幣130 萬元，且出國考察係由被告乙○○仲介，韓國雄委託三奇旅行社辦理，故由李三奇將王牌、喬安旅行社之估價單給伊虛偽報價，並未實際進行比價，且事後得知僅有7 位代表出國，乃要求李三奇提供7 人費用支出明細表供作帳核銷等語。復於偵查中表示李三奇係由被告甲○○介紹，未公開招標，是由韓國雄指定等語。⒌證人即喬安旅行社之負責人陳德淵及王牌旅行社負責人陳俊良於偵查中表示並未參與比價，且估價單上簽名及文字均非伊等所寫，係公司業務員或公司提供予李三奇，業者均如此等語。⒍燕巢鄉代表會「美綠化環保出國考察計劃書」、三奇、王牌及喬安旅行社報價單、比價紀錄表、經費報銷資料、高雄縣調查站匿名向三奇、王牌及喬安等三家旅行社詢價傳真資料、李三奇提供之燕巢鄉代表會「美綠化環保出國考察」團員名冊、考察行程表、搜索扣押資料等在卷為其論罪依據。
四、訊據被告甲○○、乙○○均否認有何公訴人所指訴之前開犯行。被告甲○○辯稱：鄉代表會預算係由石美芳所編列，而額度係由石美芳、伊及韓國雄共同研究，預算必須於5 月送交代表會決議，通報後給鄉公所，鄉公所再送給縣政府主計財政審核，僅可刪不可增，編列預算時並無考慮至大陸遊玩，剩餘未花盡之預算僅須於88年6 月30日繳回即可，亦未就旅遊之事與李三奇接觸等語置辯。被告乙○○辯稱：鄉代表會之預算係獨立，我未參與鄉代表會預算編列，雖知燕巢鄉代表會編列「美綠化環保出國考察」，然該預算編列，核定與否由縣政府主管單位決定，我不認識李三奇，我係隨後方至成都與該考察團會合，惟隨後在蘭州脫團後前往北京，我的團費68,000多元係於返台數月後，李三奇始收取，且韓國雄並無告知該團費由渠等負擔等語。
五、經查：
㈠就被告甲○○涉犯刑法第213 條公務員登載不實罪部分：
1.燕巢鄉鄉民代表會之年度預算係由該會向燕巢鄉公所提出年度預算需求，其編列程序依規定由燕巢鄉公所將該會之年度預算需求數彙編於燕巢鄉年度總預算內，並送該會審議，87年度總預算依規定應於86年4 月30日前編列完成，經該會開會審議通過後函送高雄縣政府，如有未依法令之預算並依規定函請凍結。另該會87年度「美綠化環保出國考察」案係編列於87年度總預算經常門1 款2 項2 目之國外旅費下，預算金額計130 萬元，燕巢鄉公所於該鄉代表會提出請領後，於87年1 月22日撥交該會，本案經費後由該會自行依規定辦理相關事宜一節，業經高雄縣政府90年7 月4 日90府主一字第96109 號函文敘明 (見原審卷C1第192-207 頁)。 足見本件出國考察經費130 萬元，確係依法定程序所編列，並無登載不實公文書之情事而言。
2.該預算編列後可由鄉民代表會自行動支、使用，支出傳票僅由當時之鄉代會主席韓國雄核章即可，支出所用之國庫支票亦係由韓國雄簽發，無須當時擔任燕巢鄉鄉長即被告乙○○為之，亦無法干涉等情，業據證人石美芳於原審證述明確 (見原審卷1 第145 頁)， 復有高雄縣燕巢鄉民代表會支出傳票在卷可證。可見本件出國考察預算之執行屬韓國雄主管之事務，縱然韓國雄執行該筆預算時有違背法令之情形，亦屬嗣後執行之問題，不能因此推論該預算於編列時有登載不實之情事。
3.高雄縣燕巢鄉民代表會87年度出國考察地點並非於86年6
月30日編列預算即已預定，而係於預算年度中經先後3 次修改，考察地點原計畫美西，嗣於86年11、12月間方依據大多數代表之意見，改為大陸一情，亦據證人石美芳於偵查中供證明確，並有石美芳於86年11月3 日、86年12月19日先後所擬定之出國工作計劃書及86年11月17日高雄縣燕巢鄉鄉民代表會函稿各1 份在卷可憑（見調查1 卷222-224 頁及調查3 卷第452-463 頁）。而觀諸上開石美芳於86年11月3 日、86年12月19日所擬具之出國工作計劃書內容，均係登載鄉民代表11員分2 梯次出國考察，雖該鄉代會曾於86年11月14日經徵詢鄉民代表意見後，僅有韓國雄、張伯琳、李義發、楊瑞華、莊坤仁、潘勝雄、董春吉等7
人表示要參加，此有該鄉代會便條附卷可稽（見偵查卷1
第266 頁），然觀諸前揭86年12月19日擬具之工作計劃書，其上有韓國雄所批示「請各代表儘量參加」之語，參以證人石美芳於原審證稱：「列二個梯次，去是為了符合縣政府的規定。」、「他們要成行時，才將實際參加代表名單傳真給我」等語（見原審卷1 第151-153 頁），及事後實際成行之鄉民代表為韓國雄、楊瑞華、李義發、莊坤仁、潘勝雄、董春吉、郭清營等人，有李三奇提出之旅客姓名表在卷可查（調查卷3 第497 頁），亦與上述原先同意參加之鄉民代表成員非全然相同，可見在實際成行前，參加人員及人數均有變動之可能，不以前述86年11月14日之徵詢結果為限。又「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」第6 條規定，鄉民代表會主席與副主席，不得同時出國（見本院重上更㈢卷第175 頁）。足見石美芳所擬具之工作計劃書所登載鄉民代表11員分2 梯次出國考察一情，顯係針對此次考察預算執行所擬定之計劃而已，故尚難以前述經徵詢鄉民代表結果，僅有7 人表示要參加一情，即遽認石美芳原擬具之出國工作計劃書有何登載不實之情。至於嗣後該筆預算有無照該計劃書執行，則屬另一問題。
4.綜上所述，本件出國考察預算之編列及石美芳所擬具之出國工作計畫，並無登載不實文書之情事，公訴人認被告甲○○與韓國雄此部分亦涉犯刑法第213 條登載不實公文書罪，即屬無據。
㈡就被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利部分：
1.鄉代會主席韓國雄負責主管該鄉出國考察事務，其於86年12月間指示石美芳擬訂「高雄縣燕巢鄉鄉民代表會87年度因公出國工作計畫書」，計劃由該會11名鄉民代表分兩梯次分別於87年2 月11日至同年2 月23日、87年3 月5 日至同年3 月17日止，赴大陸考察，全團11人經費總計130 萬元等事宜，該計劃書於86年12月底獲得高雄縣政府核准備查後，韓國雄即指定由李三奇之三奇旅行社股份有限公司承攬該出國業務，惟願意出國考察之鄉民代表僅董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊瑞華、莊坤仁等6 人，加上主席韓國雄共計7 人，韓國雄指示李三奇以經費100 萬元按8 人計算旅費報價，李三奇乃出具每人團費126, 500元之報價單予韓國雄，韓國雄並代表燕巢鄉鄉民代表會與三奇旅行社簽訂旅遊費用共計100 萬元之國外旅遊契約書（100 萬元按8 人計算，每人為125,000 元），韓國雄並於87年1 月22日指示石美芳簽發130 萬元公庫支票2 張交付李三奇兌領（其中30萬元為雜支款項），言明出國後有餘款再退回，韓國雄等人於87年2 月11日至2 月23日成行，赴大陸地區旅遊，除韓國雄、被告乙○○及6 名鄉民代表外，尚有王水獅、高丁貴夫婦、韓仙法、潘忠義、邱輝清、歐振雄、葉存等8 名自費者隨團，加上李三奇，全團計17人，其中每名自費者之團費為68,000元，公費者之團費則為每人125,000 元，韓國雄等人返國後，李三奇開具鄉民代表7 人費用支出明細供石美芳作帳核銷100 萬元國外考察旅運費及提供實際支出195,717 元之單據供石美芳作帳核銷出國考察雜支，雜支剩餘款104,283 元李三奇遲未繳回，迨至87年5 月17日因調查單位調查後，李三奇始將該104,283 元繳回燕巢鄉鄉民代表會等事實，業據證人石美芳於調查站陳述甚詳，核與證人李三奇於88年1 月20
日調查站之陳述相符（見調查卷1 第24-28 、53-58 頁），復有「高雄縣燕巢鄉鄉民代表會87年度因公出國工作計畫書」、出國考察人員名冊、行程表、三奇旅行社報價單、國外旅遊契約書、100 萬元公庫支票、30萬元公庫支票、雜費支出明細表、旅客名單、100 萬元國外旅費支出傳票暨粘貼憑證用紙、三奇旅行社出具之100 萬元收據、30萬元雜支支出傳票暨粘貼憑證用紙、三奇旅行社出具之195,717 元收據、104,283 元支出收回書、三奇旅行社簽發發票日為87年5 月17日面額104,283 元之支票各1 份及雜支收據22張在卷可憑（見調查卷1 第222-244 頁，調查卷3 第466-498 頁）。
2.按出國考察人員返國後應向服務單位提出考察報告，鄉民代表會主席、副主席及代表之考察報告，應函報縣政府備查。又每人出國考察訪問之費用，應在規定限額內，依法核實報銷。此為本件出國考察當時有效之「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」第9 條及第12條第3 款所明定（見本院重上更㈢卷第175 頁）。韓國雄身為代表會主席，對上開規定自應知之甚詳。又本件專案出國考察經費130 萬元係以11位代表編列預算，由燕巢鄉鄉民代表會自行擬定計劃後，送高雄縣政府審查核准後辦理，考察完畢返國後二個月內應檢附出國考察報告送高雄縣政府核備等情，有高雄縣政府96年4 月3 日府民治字第0960073059號函、90年7 月40日府主一字第96109 號函各1 份可參（見本院重上更㈢卷第158-161 頁、原審卷1 第192-193
頁）。再本件出國考察團自費團員及公費團員之行程完全一致，並無考察行程之安排，韓國雄等人返國後，並未提出考察報告送高雄縣政府核備等情，有三奇旅行社提出之旅館交通一覽表、13日遊說明及高雄縣政府91年12月30日府民治字第0910233192號函附卷可憑（見調查卷3 第449-500 頁，本院上訴卷2 第28頁）。韓國雄主管之本件出國考察團，顯係假借考察之名行旅遊之實，堪以認定。
3.依據上開規定及函文所示，韓國雄主管本件出國考察預算之執行，高雄縣政府則為監督機關，被告乙○○係鄉長，並非鄉民代表，不得以公費參加本件出國考察團，亦未主管或監督本件出國考察預算之執行，應可認定。又本件出國考察旅費，李三奇係開具鄉民代表7 人費用支出明細供石美芳作帳核銷100 萬元國外考察旅運費，且卷附李三奇提供之旅客名單亦無被告乙○○之名，但石美芳於86年11月14日請鄉民代表簽具「12月初前往絲路之旅同意書」，僅韓國雄及張伯琳、李義發、楊瑞華、莊坤仁、潘勝雄、董春吉等7 人簽名同意，有該同意書可參（見偵查卷1第
266 頁）。而韓國雄於87年1 月間指示李三奇本件出國考察經費有100 萬元及雜支費用30萬元，共130 萬元，有「8 位」代表參加，李三奇遂以8 人計算團費，被告乙○○與7 位代表共8 人為使用公款之團員等情，業據證人李三奇於88年1 月20日調查站訊問時證述甚詳（見調查卷1 第53-56 頁）。參以被告乙○○復自承係應韓國雄之邀而參加該出國考察團，且被告乙○○參加該考察團並未支付任何旅費，係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官接獲檢舉韓國雄涉犯貪瀆不法，於88年1 月20日發動偵查搜索後（見高雄地方法院檢察署87年度他字第1033號卷），被告乙○○始於88年1 月31日始支付68,000元旅費予三奇旅行社等情，亦有付款收據1 紙在卷可稽（見偵查卷1 第31頁），依上開證據觀之，證人李三奇前開證詞指被告乙○○係公費團員等情應堪採信。是被告乙○○與其他7 名鄉民代表，同係韓國雄假考察之名而行旅遊之實之對象，堪以認定。被告乙○○所辯係李三奇遲未前來收取旅費，始於88年1
月31日繳費等情，為屬卸責之詞，尚難採信。
4.按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及第5 款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明。貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪為身分犯，依同條例第3 條之規定，無身分者與之共犯，固得成立該罪，惟無身分者構成此罪之共同正犯，必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當，否則無身分者（尤其被圖利者）與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係，縱因而得利，仍難以圖利罪相繩，迭據最高法院90 年 度台上字第604 號、89年度台上字第597 號、88年度台上字第5741、3633號、87年度台上字第3826、2251、626 號、86年台上字第2150、77號判決意旨參照。查韓國雄雖有假借出國考察之名義行旅遊之實，圖利自己、被告乙○○及出國旅遊之鄉民代表董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊瑞華、莊坤仁等8 人，每人各68,000元之團費及雜項開支約24,464元等情，惟被告乙○○乃上開燕巢鄉代會87年度美綠化考察預算執行所圖利之對象，依上開判決意旨，其係處於對向關係，自難以貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪論處。
5.按「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身份圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款固有明文。查燕巢鄉鄉民代表會之年度預算係由該會向燕巢鄉公所提出年度預算需求，其編列程序依規定由燕巢鄉公所將該會之年度預算需求數彙編於燕巢鄉年度總預算內，並送該會審議，87 年 度總預算依規定應於86年4 月30日前編列完成，經該會開會審議通過後函送高雄縣政府，如有未依法令之預算並依規定函請凍結，前已述明，是被告乙○○編列該考察預算，為屬其法定職權之行使，茲燕巢鄉代表會依法提出年度預算需求（含考察行程），其自無不予彙編於燕巢鄉年度總預算之道理，是其編列該考察預算，難謂其有何圖利罪嫌。被告乙○○雖於87年2 月間參與該大陸考察行程，然該87年度出國考察地點及行程，並非於86年4 月30日編列預算即已預定，而係於預算年度中經先後3 次修改，考察地點原計畫美西，嗣於86年11、12月間方依據大多數代表之意見，改為大陸一情，已據證人石美芳證述明確，前已敘明，而被告乙○○係於87年1 月當選縣議員要卸任鄉長之際，韓國雄及多位鄉民代表邀請一同前往大陸考察，其在盛情難卻情況下，始答應同往，且其係韓國雄率團出國後，始於87年2 月12日自行由高雄前往大陸四川成都會合，於同遊新疆烏魯木齊及甘肅蘭州等地後，並自行自蘭州機場搭機前往北京，其後方自北京搭機離開大陸返台等情，除據其陳明在卷外（見調查卷1 第65頁），並有被告乙○○護照及中國大陸台灣居民來往大陸通行證在卷可證（見偵查1 卷第22-30 頁）。依上開證據觀之，被告乙○○於87年2 月間參與該大陸考察行程，係於87年1 月間受韓國雄等人邀請，始決意一同前往，堪予認定。本件被告乙○○既單純受邀一同出國考察，期間縱有受免費旅遊招待情事，客觀上難認其係假籍鄉長身分而於86年4 月行使法定職權編列預算機會，而獲取該免費旅遊之機會。是其上開所為，尚難以利用職權機會或身份圖利罪相繩。㈢被告甲○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事務圖利罪部分：
⒈查燕巢鄉民代表會87年度考察費用預算，是經由該會向燕巢鄉公所提出年度預算需求，燕巢鄉公所僅是被動依規定將此筆考察預算需求彙編於燕巢鄉年度預算內，再送請燕巢鄉民代表會審議通過，且該預算編列後可由鄉民代表會自行動支、使用，支出傳票僅由當時之鄉代會主席韓國雄核章即可，支出所用之國庫支票亦係由韓國雄簽發，無須當時擔任燕巢鄉鄉長即被告乙○○為之，亦無法干涉等情，前已述明，足認高雄縣燕巢鄉民代表會87年度美化環保出國考察之預算，係被告乙○○依法定程序所編列，而其動支並非被告乙○○所可過問。縱被告乙○○於高雄縣調查站調查時供稱：「我在第一任鄉長任內即依規定編列每一名鄉民代表出國旅遊費用新台幣3 萬元，第二任鄉長任內亦如同前述編列3 萬元，另應鄉代會主席韓國雄之要求，在86年4 月編列130 萬元之專案考察費，提交鄉代會審議通過」之語（調查卷1 第65頁），經核亦與前揭程序相符，並無不法。另證人石美芳雖於高雄縣調查站詢問中供述該出國考察係被告乙○○所仲介，惟其於原審改稱：之所以認為係被告乙○○所仲介，係因被告乙○○經常出國，故推測係被告乙○○所仲介等語（參原審卷1 第150 頁），本院復審酌證人鄭楅成於本院證稱：該出國考察旅行社負責人李三奇係伊介紹予韓國雄承辦（見本院更㈣卷第163 頁）等情明確，足見證人石美芳於調查局所為不利於被告乙○○之供述，僅係其個人主觀臆測之詞，尚難採為被告乙○○不利之認定。
⒉綜上所言，被告乙○○時為燕巢鄉鄉長，應鄉民代表會之需求，將此筆鄉民代表會年度預算需求彙編於燕巢鄉年度預算內，再送請燕巢鄉民代表會審議通過，經核與上述於預算編列之流程相符。而該筆預算之執行係由該代表會自行擬定「美綠化環保出國考察」計劃後，送經高雄縣政府審查核准後即可辦理。是被告乙○○所為既符合預算編列規範且其並未主管或監督該筆預算之執行，自難以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪相繩。
⒊韓國雄假借出國考察名義行旅遊之實且未核實報銷經費，圖利自己、鄉長乙○○、李三奇及出國旅遊之鄉民代表董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊瑞華、莊坤仁等8 人，犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之主管或監督事務圖利罪部分，公訴人並未具體舉證被告甲○○與韓國雄有何犯意聯絡及行為分擔，公訴人認被告甲○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之主管或監督事務圖利罪，尚嫌無據。
六、綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告乙○○、甲○○2 人有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告2 人有何公訴人所指圖利及公務員登載不實犯行，自難證明被告犯罪。原審因而對被告乙○○為無罪判決之諭知，經核並無不合，檢察官以原判決未為有罪認定不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。至上開甲○○無罪部分原應為無罪之諭知，惟公訴人認該部分若成立犯罪則與前開有罪部分有連續犯及牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、同案被告李三奇、蕭達營、陳東波、李振如、李萬能等人，均已經原審判決無罪，並經本院上訴審駁回上訴確定，本院不再論列。又原判決就被告甲○○涉嫌與被告韓國雄共犯收受李三奇之美金6,000 元或工程回扣97萬元之違背職務收受賄賂判處無罪部分，業經本院94年度上更㈡字第8 號刑事判決認定該部分未經起訴，原判決併為無罪之實體判決，顯有未受請求之事項予以判決之違法而予撤銷，此部分業經最高法院駁回檢察官之上訴而確定在案。另同案被告韓國雄於97年4 月14日死亡，已經最高法院97年度台上字第3926號刑事判決公訴不受理確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第2 條前段、第4 條第1 項第1 款、第12條第1 項、第17條，81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第16條，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第51條第5 款、第8 款，修正前刑法第56條、第55條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　6 　　日刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　6 　　日書記官 白 蘭
附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
民國81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4款
有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬
元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
刑法第213條（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。