臺灣高等法院 高雄分院97年度金上重訴字第3號

• 裁判案由: 違反銀行法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 18 日
• 法官: 王憲義、邱永貴、簡志瑩
• 被告: 乙○○、甲○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 97年度金上重訴字第3號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　鄭瑞崙律師
林岡輝律師
邱基峻律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　鄭瑞崙律師
王正嘉律師
邱基峻律師
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第120 號中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16591 號、94年度偵字第11811 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務之規定，各處有期徒刑壹年玖月，均緩刑肆年，並均應向公庫支付新臺幣捌拾萬元。扣案如附件所示之物，均沒收之。
事 實
一、甲○○係址設高雄市新興區○○○街301 之1 號3 樓之啟瑞國際貿易股份有限公司（下稱啟瑞公司，於民國92年初解散）之登記負責人，乙○○則係啟瑞公司實際之負責人，乙○○另在中國大陸廣東省設立塘廈有色金屬股份有限公司（下稱塘廈公司），李茂坤（前經臺灣臺南地方法院以95年度重訴字第15號判刑確定，而由原審法院另為免訴判決確定）則係在大陸廣東經商之臺商。詎甲○○、乙○○及李茂坤3 人明知非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，竟仍共同基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，未經主管機關許可，自90年1 月間某日起至91年11月間某日止，接受不特定客戶之委託，從事臺灣地區與大陸地區兩地間之匯兌業務，其方式係由乙○○及甲○○分別利用渠等本人或其他不知情之親友、公司員工楊佩菁、楊佩荃、陳美令、鄭國榮等人於華僑商業銀行新興分行所設立如附表1 所示6 個帳戶，或由李茂坤利用其本人或其他不知情親友、同學許忠賜、黃新權、謝孟住、蔡明月、王文得、洪肇龍、郭淑惠、方文源、吳惠麗、吳漢溪、苗家毓、林秀美、陳怡君等人於臺南市第三信用合作社金華分社所設立如附表2 所示14個帳戶，針對在大陸地區需用人民幣之客戶，在當地談妥匯率及費用後，由客戶囑其在臺灣地區之親友或公司員工將商定金額之新臺幣匯至如附表1 所示乙○○、甲○○所使用華僑商業銀行新興分行6
個帳戶內，或先匯至由如附表2 所示李茂坤所使用臺南市第三信用合作社金華分社14個帳戶，再由李茂坤轉匯至乙○○、甲○○所使用如附表1 所示之6 個帳戶內，匯款之客戶於匯款後即將匯款收據（俗稱水單）傳真或以電話通知甲○○、乙○○、李茂坤或渠等指定之人，並同時告知在大陸地區之收款人、匯款帳戶等資料，再由甲○○、乙○○、李茂坤或渠等所委託之人依雙方商定之費用及匯率換算後之人民幣款項以現金或匯款之方式給付予該等不特定客戶所指定之人，以此方式賺取匯率價差之利益，而共同非法經營辦理臺灣地區與大陸地區兩地間之匯兌業務。總計自90年1 月間某日起至91年11月間某日止，由乙○○、甲○○所使用如附表1
所示6 個華僑商業銀行新興分行帳戶，共收到如附表3 所示之502 筆匯款，非法匯兌交易金額達新臺幣（下同）9 億1,020 萬9,909 元（匯款人及匯款日期、匯款金額均詳如附表3 所示）。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組查獲，並在啟瑞公司扣得會計帳冊1 冊, 匯款水單1 冊, 記載人民幣、港幣、美元匯率、匯差之調匯表1 冊, 轉帳傳票3 冊, 楊佩菁、乙○○、鄭國榮、鄭至華、甲○○、陳美令、楊佩荃等人在華僑銀新興分行之存摺共65本（裝訂成8 冊, 扣押物編號貳之十）, 匯款水單1 冊, 轉帳傳票3 冊, 華僑銀行水單11冊, 乙○○在香港設立2 家境外公司之資料1 冊（扣押物編號貳之七）, 乙○○、甲○○使用人頭帳戶結匯之匯款資料、華僑銀行匯入匯出申請書、華僑銀行匯出匯款申請書, 乙○○、甲○○辦理結匯使用之人頭資料。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項亦規定：經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據）。此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案被告、選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○對於渠等向楊佩菁、楊佩荃、陳美令、鄭國榮等多人借用如附表1 所示之帳戶，而如附表1 所示之帳戶確實有如附表3 所示之金額陸續匯入，確實有利用他人之帳戶在台灣收受新臺幣以及在大陸地區將在台灣收受之新台幣相同等值之人民幣交付予指定之受款人之非法經營銀行業務之犯行均於本院審理時坦承在卷（本院卷二第162 頁），次查：
⑴、被告乙○○、甲○○向不知情之楊佩菁、楊佩荃、陳美令、鄭國榮等人借用如附表1 所示之帳戶等事實，除據被告2 人自始坦承不諱外，核與證人楊佩菁於原審審理時證述將如附表1 編號5 之帳戶交予被告2 人使用等情相符（見原審卷C
第23、24頁），並有楊佩菁、乙○○、鄭國榮、甲○○、陳美令、楊佩荃在華僑銀新興分行之存摺共37本扣案可稽（見扣押物編號貳之十）。而被告2 人所使用如附表1 所示之帳戶，確有如附表3 所示之金額匯入之事實，亦為被告2 人所不爭執，且有上開帳戶之華僑銀行新興分行國內匯款- 每月匯入匯款交易明細、客戶帳戶往來明細報表各1 份在卷可稽（見調15卷、調16卷、調17卷）。
⑵、又證人即欲將資金從臺灣地區匯至大陸地區之客戶（或為客戶之親友或公司員工，即附表3 編號1 、3 部分）陳虹丹、陳文豐、陳誌成、鄭春桂、蔡秋菊、蕭田、許麗美、陳教蓉、魏光信、蔡子成、邱淑明、林碧霞、許慧芳、徐素真、莊銘峰、黃惠芬（即微傑公司）、蕭明訓、謝宗明、黃樸逸、楊明正、蔡明訓、張美姿、方麗美、黃春喜、李曼霞、劉福根、陳裕祥、陳振輝、魏怡凡、俞瑞霞、張素麟、許志宏（即許詠傑）等人於原審審理時及證人劉居炳、曾玉盆、陳惠娟、林鵬輝、潘麗卿、陳明照、丁克仁等人於調查局詢問時，均證稱渠等將新臺幣匯入大陸地區人士所指定如附表1 所示之帳戶，而在大陸地區取得人民幣現金或匯款，藉以進行臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，渠等與被告2 人並不相識，且與被告2 人所經營之啟瑞公司、塘廈公司並無商業上之往來等情（見調23卷第20、21頁，偵3 卷第140 至142 、145 至148 、200 至202 、205 、206 、21 1至215 、221 至223 、280 至210 頁，原審卷C 第77至91、10至116 、139
至144 、160 至174 、185 至203 、262 至266 頁），而與被告2 人所述與如附表3 編號1 、3 所示之上開付款人並無商業上往來等情，亦互核相符，並有相關之匯款傳票及如附表1 所示帳戶之國內匯款- 每月匯入匯款交易明細、客戶帳戶往來明細報表各1 份在卷可稽（見調15卷、調16卷、調17卷、調22卷、調23卷、調24卷），是以被告2 人與上開如附表3 編號1 、3 之匯款人既無商業上之往來，又上開匯款人均係為在大陸地區取得人民幣現金或匯款，而將新臺幣匯入如附表1 所示之帳戶，則綜合以上觀之，被告2 人確係利用如附表1 所示之帳戶經營臺灣地區與大陸地區之通匯業務甚明。
⑶、另證人即另案被告李茂坤涉犯銀行法第125 條第1 項非法經營臺灣地區與大陸地區之通匯業務罪部分，已經由臺灣臺南地方法院以95年度重訴字第15號判刑確定在案，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案記錄表各1 份在卷可稽（見原審卷第116 至129 、296 至298 頁），另案被告李茂坤除於臺南地院審理時中坦承經營臺灣地區與大陸地區之通匯業務（見臺南地院院卷第47頁），並於該案調查局詢問時證稱：因目前兩岸缺乏匯兌管道，故由伊自86年間起與黃新權、黃連堂、謝孟住共同從事兩岸地下匯兌，幫忙臺商匯款，伊係依人民幣與新臺幣之匯率價格收取費用，臺灣要將資金匯往大陸時，會先以電話與黃新權與伊及大陸公司聯絡，由黃新權提供臺灣的人頭帳戶帳號，讓臺商通知臺灣親人或公司人員，將資金匯入臺灣人頭帳戶，黃新權確認收到新臺幣後，就指示伊從大陸匯人民幣到臺商指定的大陸帳戶，反之亦同，黃新權與伊所利用之帳戶包括如附表2 所示之14個帳戶等語（見臺南地院調1 卷第8 至11頁），李茂坤就其非法經營兩岸匯兌業務之時間、共犯、方法、所利用之帳戶均能明白陳述，應為真實可信，且其所述，對照證人即欲將資金從臺灣地區匯至大陸地區之客戶（或為客戶之親友或公司員工）藍王美月、葉金河、陳碧雲、陳文智、盧美伶、陳輝山、徐孟堂、吳昭宏、王林麗蘭、黃惠蘭、蔡青吟於調查局詢問時，均證稱渠等將新臺幣匯入大陸地區人士所指定如附表2 所示之帳戶，而在大陸地區取得人民幣現金或匯款，而藉以進行臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，渠等與被告李茂坤並不相識，亦無商業上之往來等情（見偵3 卷第176 至178 、166
至168 、182 至184 、185 至187 頁，調14卷第17至24、203 至206 頁），與李茂坤所述從事地下匯兌之情節，亦互核相符，是另案被告李茂坤利用附表2 所示14個帳戶非法經營臺灣地區與大陸地區之匯兌業務等事實，應無疑義。又李茂坤既係利用附表2 所示14個帳戶非法經營臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，並以如附表3 編號2 所示之匯款人名義進行匯款至被告2 人所使用如附表1 所示之帳戶，顯見如附表3
編號2 所示部分，係由需用人民幣之客戶將新臺幣先匯至由另案被告李茂坤所使用如附表2 所示之14個帳戶，再由李茂坤轉匯至被告2 人所使用如附表1 所示之6 個帳戶內，再由被告2 人及李茂坤或渠等所委託之人依雙方商定之費用及匯率換算後之人民幣款項，以現金或匯款之方式給付予該等客戶所指定之人甚明。被告2 人顯有違法經營地下匯兌業務，其自白與事實相符，自可採信。
⑷、綜上所述，本案事證明確，被告2 人與李茂坤共犯非法經營辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、關於論罪科刑與新、舊法之適用：
甲、查被告2 人行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」之原則為比較。
⑴、關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1
月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告2 人。
⑵、刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第1323號判決），且倘比較結果對被告並無較為有利，即應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告並無較為有利，應適用行為時即修正前刑法第28條規定。
⑶、至於行為時即修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⑷、經綜合比較，本件應適用修正前刑法較有利於被告2 人。
乙、銀行法第125 條第1 項之法定刑度，於78年7 月17日修正前，原係「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下之罰金」，嗣於78年7 月17日將之修正為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下之罰金」，繼之則於89年11月1 日再度提高為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下之罰金」；至93年2 月4 日再將罰金提高至現行規定之「新臺幣一千萬元以上二億元以下」，並增定「其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」。被告2 人行為後，銀行法第125 條第1 項已於93年2 月4 日修正，並自同年月6 日起生效，關於銀行法第125 條第1 項，將原規定之罰金提高至「新臺幣一千萬元以上二億元以下」，並增定「其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，93年2 月4 日修正後銀行法第125 條第1 項就併科罰金刑部分已經提高罰金數額，另就其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，亦提高其法定刑，比較修正前、後，自以93年2 月4 日修正前銀行法第125 條第1 項之規定有利於被告2 人。至於銀行法嗣後於95年5 月17日、95年5 月30日、96年3 月21日、97年12月30日共4 次修正公布，其中關於第125 條對於非銀行不得經營、辦理國內外匯兌業務部分，該四次修正有關第125 條之相關條次、構成要件、刑度均未修正，該四次不生新、舊法比較之問題。
丙、按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」（最高法院95年台上字第1327號判決意旨參照），此外，另有中央銀行外匯局台央外柒字第2519號函、財政部85年9 月4 日台融局㈠字第85249505號函可參。從而，本件被告乙○○、甲○○未經現金之輸送，而藉由在大陸地區委託之人，以新臺幣兌換人民幣之匯率，訂出新臺幣兌換人民幣之匯價後，將有需求之不特定客戶之資金，先在臺灣地區匯入相當數額之新臺幣，再在大陸地區領取等值之人民幣之方式，為不特定之客人完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍，應受銀行法第29條第1 項規定之規範。是被告2 人所為，均係犯93年2 月4
日修正前銀行法第125 條第1 項之規定。被告2 人就上開犯罪事實，及被告2 人與李茂坤就如附表3 編號2 所示部分之非法匯兌犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又銀行法第29條之非法辦理國內外匯兌業務，所稱「業務」係指基於社會地位、繼續經營，本質上即具有反覆性及延時性，被告2 人雖多次為非法匯兌之行為，乃屬業務之範圍內，為繼續犯之包括一罪，無連續犯之適用，公訴意旨認應論以連續犯，容有誤會，應予指明。
丁、公訴意旨又另以：被告乙○○、甲○○為掩飾自己非法經營匯兌所得財物，避免主管機關之查緝，復利用渠等親友、員工李怡慧、潘冠敏等33人之名義，自90年1 月至91年11月止，連續於華僑商業銀行新興分行以分散、連續密集結匯之方式，假藉「償還國外借款」、「對外貸款投資」名目，辦理結購外匯計379 筆，金額計美金57,440,226元，匯往負責人為乙○○且設立於香港之EXTRA SYSTEM TRADING LTD及MODERN KINGDOM HOLDING SLTD 二家境外公司，藉以洗錢，因認被告2 人均係涉犯洗錢防制法第9 條第1 項之罪嫌。經查，洗錢防制法所稱之洗錢，係指1.掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。2.掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者，洗錢防制法第2 條定有明文。故均以所掩飾或隱匿之財物係不法所得為前提。被告乙○○、甲○○利用如附表1 所示帳戶所轉帳者，僅係請求匯兌客戶之匯款，並非不法所得，要與上開洗錢防制法之規定有間，公訴意旨尚有誤會。然依公訴意旨，此部分行為係兩岸地下匯兌之一環，與上開違反銀行法部分具有方法、結果之牽連關係，係裁判上一罪，為判決效力所及，爰不另為無罪處分。又觀銀行法考其多次修法提高法定刑度，無非係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於「辦理國內外匯兌業務」，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。被告2 人並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可證，僅因一時失慮致罹刑章，上開犯行，因而所賺取之利潤亦非屬高額，且參以自從兩岸交流以來，至被告犯罪行為時止，尚缺乏直接通匯之正常管道，隨著兩岸人民往來日益頻繁，匯兌之現實需要加劇，而違反銀行法之規定代客辦理匯兌，惡性尚非重大，情輕法重，就被告2 人行為之可責性而言，處以銀行法第125 條第1 項之法定最低刑有期徒刑3 年，仍屬過重，衡酌其情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減輕其刑。
戊、原審因予論罪科刑，固非無見；惟查，銀行法自89年11月1
日以來迭經修正，原審認被告係違反銀行法第29條第1 項之規範，應依修正前銀行法第125 條第1 項規定論處，然其所謂修正前銀行法第125 條第1 項規定係指89年11月1 日之修正規定或係93年2 月4 日之修正規定，其說明尚不明確；又被告2 人犯罪確實有情堪憫恕之處，原審認被告2 人犯後態度不佳，並無情堪憫恕之處，亦有違失；又法院科刑時，應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜。其中該法條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而謀求補救所為和解或賠償損害等情形而言，不包括被告基於防禦權之陳述、辯明或辯解時之態度。是以法院如以被告否認或抗辯犯罪之態度不佳，而採為量刑輕重標準之一，無異剝奪被告訴訟上之基本防禦權，當非法之所許（最高法院98年度台上字第7050號判決意旨參照），原審認被告2 人「犯後飾詞狡辯，不知悔意，態度不佳」（判決文第14頁第8 行），而採為量刑輕重之部分情狀，上開論述，無異剝奪被告訴訟上之基本防禦權，而悖於刑法第57條第10款之意旨，難謂為適法；被告上訴以其2 人有情堪憫恕之處而指摘原判決有可議之處，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人於本院審理時對於犯行已坦承不諱，尚知悔悟，並審酌本件事涉兩岸間政治、經濟現狀，致無法直接通匯，被告2 人代為辦理，情節尚非十分惡重，又被告2 人之素行尚屬良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，本件所生危害金融秩序亦非甚鉅等及本件犯罪之手段、規模、其個人及共犯所獲犯罪所得及其他一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。末查被告2 人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其被告全國前案紀錄表附卷可稽，且其乃因一時失慮，致罹刑典，已如前述，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併均予以宣告緩刑4 年，以啟自新。另本院考量被告上開犯罪情狀，認除前開緩刑之宣告外，被告犯後於原審審理時先係願意承認犯罪，後又否認，迄自本院審理時始坦承犯罪，足見其犯後心意尚未堅定，為使其收有刑法警惕之效，有賦予一定負擔之必要，故併予諭知被告2 人均應向國庫各支付80萬元，以示懲儆。至於被告2 人於原審行準備程序時，雖有為願意認罪之表示並與檢察官為實質之認罪協商，經原審受命法官給予時間讓兩造協商，此見原審95年12月8 日、96年2 月2 日、96年7 月13日之庭訊筆錄記載自明；於檢察官審酌被告於長達1 年11月之時間，匯兌之金額達4 億6,805 萬0,238 元所賺取之匯兌手續費等各項情狀，因而命被告共捐助58萬9 千2 百元，被告依約繳納，此有台灣高雄地方法院檢察署自行收納統一收據、伊甸社會福利基金會捐獻收據在卷可按，承辦檢察官亦出具公文函覆原審法院稱：本件達成認罪協商，被告已將支付金繳納完畢，亦有96年7 月24日雄檢惟字第055215、055216 號函（原審A 卷第226-230、232 頁）在卷可按，雖本案於原審，審判長仍係進行普通審理程序，而未依協商判決程序結案，然被告已經繳交之金錢亦無於本院諭知附負擔之緩刑中有關應向國庫繳交金錢之範圍內扣抵之依據，故本案如有確定時，被告仍應依主文所命之金額繳交國庫，併此說明。扣案如附件所示之物，均係被告2 人所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2
款宣告沒收。至如犯罪事實所載之扣案物，除如附件所示之物外，扣案其餘存摺並非被告2 人所有，其餘物品亦非供犯罪所用之物，爰均不依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，附此敘明。
己、至於被告行為後，銀行法第136 條之1 「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，於93年02月04日修正增訂，舊法當時既無諭知沒收被告犯罪所得財物或追徵其價額或以其財產抵償之規定，是以本案即無依93年02月04日修正增訂之上開規定而無諭知沒收被告犯罪所得財物或追徵其價額或以其財產抵償之問題。
庚、同案被告李茂坤被訴部分，前已經臺灣臺南地方法院以95年度重訴字第15號判刑確定，並由原審法院不經言詞辯論為免訴判決確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，89年11月3 日生效之銀行法第125 條第1 項前段，刑法第11條前段、刑法第2 條第1 項但書，修正前刑法第28條，刑法第59條、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
89年11月3 日生效之銀行法第125條
違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附件：
┌──┬───────────────┐
│編號│扣押物名稱 │
├──┼───────────────┤
│ 1 │如附表1 編號6 所示乙○○帳戶之│
│ │存摺9本（扣押物編號貳之十） │
├──┼───────────────┤
│ 2 │如附表1 編號4 所示甲○○帳戶之│
│ │存摺15本（扣押物編號貳之十） │
├──┼───────────────┤
│ 3 │記載人民幣、港幣、美元匯率、匯│
│ │差之調匯表1本 │
└──┴───────────────┘
附表1 ：
┌──┬────┬─────────┬────────┐
│編號│戶 名 │開 戶 銀 行 │帳 號 │
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│ 1 │楊佩荃 │華僑銀行新興分行 │00000000000000 │
├──┼────┼─────────┼────────┤
│ 2 │陳美令 │華僑銀行新興分行 │00000000000000 │
├──┼────┼─────────┼────────┤
│ 3 │鄭國榮 │華僑銀行新興分行 │00000000000000 │
├──┼────┼─────────┼────────┤
│ 4 │甲○○ │華僑銀行新興分行 │00000000000000 │
├──┼────┼─────────┼────────┤
│ 5 │楊佩菁 │華僑銀行新興分行 │00000000000000 │
├──┼────┼─────────┼────────┤
│ 6 │乙○○ │華僑銀行新興分行 │00000000000000 │
└──┴────┴─────────┴────────┘
附表2 ：
┌──┬────┬──────────┬───────┐
│編號│戶 名 │開 戶 銀 行 │ 帳 號 │
├──┼────┼──────────┼───────┤
│ 1 │李茂坤 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
├──┼────┼──────────┼───────┤
│ 2 │許忠賜 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
├──┼────┼──────────┼───────┤
│ 3 │黃新權 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
├──┼────┼──────────┼───────┤
│ 4 │謝孟住 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
├──┼────┼──────────┼───────┤
│ 5 │蔡明月 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
├──┼────┼──────────┼───────┤
│ 6 │王文得 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
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│ 7 │洪肇龍 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
├──┼────┼──────────┼───────┤
│ 8 │郭淑惠 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
├──┼────┼──────────┼───────┤
│ 9 │方文源 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
├──┼────┼──────────┼───────┤
│ 10 │吳惠麗 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
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│ 11 │吳漢溪 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
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│ 12 │苗家毓 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
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│ 13 │林秀美 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
├──┼────┼──────────┼───────┤
│ 14 │陳怡君 │臺南市第三信用合作社│00000000000000│
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