臺灣高等法院高雄分院97年度金上重訴字第6號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 97年度金上重訴字第6號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　顏宏斌律師唐治民律師被　　　告　乙○○ 被　　　告　戊○○ 選任辯護人　邱景睿律師被　　　告　丙○ 文書送達址：台北市○○路○段51號10樓被　　　告　己○○ 被　　　告　辛○○ 選任辯護人　戴國石律師被　　　告　壬○○ 被　　　告　丁○○ 上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度金重訴字第1 號中華民國97年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21889 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○背信部分撤銷。甲○○被訴背信部分無罪。其他上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：㈠犯罪事實一部份： 1.緣乙○○自民國86年9 月2 日起至88年9 月9 日止擔任設址於台北市○○路230 號5 樓興銀弘租賃股份有限公司 (下稱興銀弘公司）董事長，88年9 月改任該公司董事一職直至89年6 月間。戊○○自89年2 月起擔任興銀弘公司之總經理。甲○○則自88年7 月20日起至90年1 月份止，擔任址設高雄市三民區○○○路266 號9 樓尖美建設開發股份有限公司（下稱尖美建設公司）董事長，甲○○、乙○○、戊○○因下述關係而為證券交易法（下稱證交法）第157 條之1 第1 項第1 款、第4 款所規範之尖美建設公司內部人。緣興銀弘公司係由中興銀行於86年9 月間轉投資之子公司，且持股比例高達99% ，興弘銀公司賣出尖美建設公司股票期間，興弘銀公司之董事、監察人及經理人均為中興銀行派駐之法人代表，且中興銀行為尖美建設公司之往來銀行，中興銀行董事長為王玉雲、副董事長為乙○○，王玉雲為乙○○及甲○○二人之父，三人為父子兄弟關係；89年間甲○○、乙○○均居住在高雄市○○區○○里○ 鄰○○路20號。乙○○於87年5月20日擔任興銀弘公司董事長期間乃為興銀弘公司處理事務之人，與張國福簽訂「附條件買賣協議書」，由興銀弘公司於當日向張國福以每股50.11 元，總價1 億5,034 萬元買入尖美建設公司普通股記名股票共計300 萬股，張國福並保證二年內獲利不低於10% ，為期二年，「如簽約日後二年內處分買賣標的物的平均年淨獲利未達10% 以上時，賣方 (張國福）願意無條件支付買方利息」，興銀弘公司並於87年7 月28日87年度第4 次董事會通過追認以總價1 億5,034 萬元買入尖美建設公司股票，相關承辦人員張清德依據87年5 月20日內部簽呈記載「1.奉指示以300 萬市價買入。2.尖美張福國總裁同意私人保證二年獲利率不低於10% ，為期二年」，翌日經乙○○批可後未經董事會通過即於87年5 月25日由「中興銀行中山分行」分批匯款買入尖美股票300 萬股，每股價格為50.11 元。 2.89年4 月間，乙○○、甲○○、戊○○三人均明知甲○○為尖美建設公司之內部人，依證券交易法第157 條之1 第1 項之規定，於獲悉尖美建設公司有重大影響其股票價格之消息後，在該消息未公開前，渠本人或由渠知悉消息之人不得買入或賣出尖美建設公司股票，詎一方面興銀弘公司先於89年4 月13日，由許元常、乙○○、王清連、王宣仁以興銀弘公司第6 次董事會紀錄決議「尖美建設處分案」「為配合改善公司財務結構，仍建議逐步處分持股，並以帳上之備抵投資損失沖抵出售損失」；另一方面尖美建設公司則於翌日 (89年4 月14日）由甲○○、丙○通過董事會紀錄，甲○○明知「87、88年度該公司分別出現普通股虧損連續二年有虧損者，屬於公司法不得公開發行新股」，竟為了配合興銀弘公司出脫尖美建設公司之全部持股，即偽通過辦理89年度現金增資10億、特別股22億案之重大利多訊息；尖美建設公司與尖美百貨公司均旋於89年4 月15日 (週六)因中興銀行與世華銀行存款不足發生退票（「尖美建設公司」部分張數乃11張，金額共1 億9500萬元），仍於尖美建設公司發布重大影響其股票價格之訊息前，竟由丙○刻意於89年4 月15日下午5 時36分21秒公告（週六下班後公告）前開增資之重大利多消息。乙○○、戊○○於89年4 月16日（週日）下午在「高雄市○○區○○里○ 鄰○○路20號6 樓」議妥後，利用甲○○ 擔任尖美建設公司董事長職務之機會，至遲於89年4 月17日（週一）上午8 時47分前，即獲悉「尖美建設公司申設於『中興銀行高雄分行』及『世華聯合商業銀行高雄分行』之帳戶因存款不足發生退票」，於尖美建設公司於同日（89年4 月17日）上午11時於該公司召開記者會公開發布退票此一重大影響其股票價格之訊息前，甲○○即配合①未將此一重大訊息即時輸入證交所股市觀測站、且②利用尖美建設公司董事會通過重大利多消息吸引投資者承接，而經濟日報果於89年4 月17日（週一）之日間報導尖美建設公司擬現金增資10億元及發行特別股22億元之利多新聞，③旋由乙○○、戊○○二人以迅雷不及掩耳之速度（明知理應依據董事會決議逐步出售），於同日上午股市開盤前之8 時47分30秒至8 時48分11秒間，將興銀弘公司當時所持有尖美建設公司全部之股票290 萬股一次④以「跌停價3.39元」委託賣出，並於9 時4 分14秒前全數成交完畢，⑤單日一次出清完畢，⑥且無買入，⑦迨市場上午經濟日報（週一）之利多消息釋出，尖美建設公司方在同日（週一）上午11時許在尖美建設公司召開記者會由公司財務副總經理丙○、財務經理己○○公開發布退票此一重大影響其股票價格之訊息，致市場未及消化同日發佈之利空消息，同日仍維持上漲，⑧翌日起連續三個營業日以跌停價作收，⑨尖美建設公司亦等89年4 月18日（週二）上午10點6 分方將此一重大訊息輸入證交所股市觀測站，因此使興銀弘公司於89年4 月17日（週一）能一日內以跌停價順利全部出脫所剩持有之尖美建設公司股票（原持有之 330 萬股，加上89年4 月8 日至89年4 月11日賣出之40萬股，短期間共出脫100%之股票）；使89年4 月17日（週一）進場之投資大眾受有損失。 3.又興銀弘公司已經出清尖美建設公司股票造成有投資損失，共計 1億3,881萬6,000元；且尖美建設公司89年間根本未曾向財政部證期會提出任何相關申請辦理現金增資或發行特別股案；尖美建設於同年 4月15日及17日累計跳票金額即達2.35億。斯時乙○○仍擔任興銀弘公司董事，詎乙○○、戊○○竟意圖為張國福之不法利益、損害興銀弘公司之利益，違背其任務，不依其於88年5 月20日與張國福所簽訂附條件買賣協議書之約定，向張國福追償投資損失，致生損害於興銀弘公司之利益。 ⒋因認被告乙○○、甲○○、戊○○上開所為係違反證券交易法第157 條之1 第1 項第1 款、第4 款規定，而應依同法第175 條處斷；另被告乙○○、戊○○又涉犯刑法第342 條第1 項背信罪。㈡犯罪事實二部分： 1.甲○○於89年3 月10日，未經尖美建設公司董事會議決議，即未經授權偽造尖美建設公司之印鑑章，向當時擔任高雄縣議會副議長辛○○以私人借款方式，借得1 億元，甲○○於同日未經尖美建設公司同意而偽造尖美建設公司之借據、收據各1 張（偽造「尖美建設公司」印文2 個），經辛○○向中興銀行董事長王玉雲求證尖美建設公司確有東山河建案後，辛○○遂利用甲○○急需用錢之機會基於重利之犯意，以月息20分之高利借款給甲○○，並經甲○○之秘書陳龍、中興銀行高雄分行襄理田振宗點收該1 億元款項交給甲○○後，即由甲○○「以董事長身分」「無息」將其中5,140 萬1,190 元出借給「尖美建設公司」並交給出納人員簡來好記帳，亦即於89年3 月07日、89年3 月10日起，由簡來好製作「民間借款明細表」，簡來好並依特助己○○指示記帳，其中500 萬元用以償還新瑞都百貨、匯2,140 萬1,190 元入蔡文聖帳戶用以償還辛○○，最後一筆2,500 萬元用以支付尖美建設之工程款，共計5,140 萬1,190 元（截至89年11月22日董事會議召開前，尖美建設公司已經清償甲○○本金2,919 萬3,334 元，餘款以「尖美翡翠大地」本票2,000 萬元抵償，而未再積欠甲○○；甲○○並簽下清償協議書，表示絕不再以任何關係向尖美建設公司追討。 2.甲○○接任尖美建設公司後，尖美建設公司於屏東之「東山河」建案因積欠中華開發、中興銀行等銀行貸款26.6億元，尚有餘額20億1,766 萬2,000 元無法還款，尖美建設公司乃於89年05月17日擬具「以屋抵債」清償辦法，擬以建坪每坪7,500 千元出售予承包商等債權人，而將每建坪出售價格中之4,500 元抵償債權人，另3 萬元由債權人代尖美建設清償聯貸銀行，並塗銷抵押權設定。詎甲○○因無力清償向被告辛○○支借之私人借款，乃與辛○○、壬○○、丙○、己○○等人共同基於為自己不法所有之意圖，利用執行上述清償辦法之機會，從中套取尖美建設公司資產，其行為如下： ⑴甲○○未經董事會同意、授權，先行私下與辛○○商討而同意以每坪4 萬元之價格出售東山河之建案給辛○○，並經由被告甲○○於89年4 月14日提出於尖美建設公司董事會，惟該日會議中因東山河建案如以每坪4 萬元出售給大璽建設，形同賤售，遭丙○反對。甲○○仍不放棄，明知該東山河建案成本每坪達7 萬餘元，且89年5 月17日向聯貸銀行提出之前開清償辦法亦係擬以每坪7 萬5,000 元出售，竟又於89年05月26日召開公司臨時董事會議，由甲○○與丙○二位公司董事同意通過「授權董事長洽特定人以每建坪4 萬元計算一次整批承購尖美東山河集合住宅餘屋約550 戶，若承購後仍有餘屋，則以同一價格開放員工認購」之提案，通過後，甲○○旋於89年5 月31日，由其與辛○○二人共同找來被告辛○○之司機兼隨扈即壬○○，由壬○○負責出面通謀虛偽訂立不動產買賣契約書，並在辛○○之授意下擔任人頭買方，約定以每坪4 萬元出售400 戶，總建坪數1,5731坪（6 億2,924 萬元），地下一層車位10 2位，每位20萬元，地下二層車位138 位，每位15萬元（車位共4110萬元）。總價款計6 億7,034 萬元。依上開清償辦法，壬○○應①於89年12月25日以前將每建坪3 萬元，計4 億7,196 萬元之款項，於89年12月25日中華開發工業銀行與中興銀行聯貸合約屆至前，向聯貸銀行辦理代位清償或承受；②壬○○完成代位清償或承受之同時，尖美建設公司方配合辦理塗銷聯貸抵押權；③另2 億402 萬元，買方應自過戶移轉登記之同時，交付發票日自89年8 月10日起至90年7 月10日，分12期支付之本票，交賣方尖美建設公司收執。 ⑵惟簽約後，甲○○即一方面不顧契約之約定①未依約要求買方履約向聯貸銀行辦理代位清償；②更未於過戶同時要求被告辛○○、壬○○開立本票共2 億0402萬元，而足以生損害公司利益；枉顧承包商等債權人利益，旋即於89年6 月28日將上開交易之不動產計400 戶，分別過戶至買方指定之登記名義人即被告辛○○親友共42人名下，旋由辛○○所經營之晶璽企業公司轉售他人，甲○○、辛○○、壬○○共同掏空尖美建設公司之資產。至89年08月10日，買方依約應付第一期款1632萬元，惟尖美建設公司業務部副理張文珠發現買方即辛○○、壬○○二人自始未開立任何本票，乃向甲○○之特助即己○○反應，請其向當時已經進駐尖美大飯店在10樓辦公之辛○○拿取本票；己○○為尖美建設公司處理事務之人，竟違背職務，未經壬○○同意，亦未經由壬○○本人之手，而以不詳方式，取得偽造發票人為壬○○、面額分別為100 萬元及1 億5,631 萬9,100 元本票2 張（各偽造壬○○簽名與印文各1 處），但均未填載發票日及到期日屬無效本票，並持交張文珠行使，嗣張文珠予以影印後，逕持至辛○○辦公室找秘書補正，辛○○卻置之不理，甲○○、己○○亦未要求辛○○、壬○○事後同意補正、或由訴請辛○○違約賠償等，至92年3 月1 日張文珠離職止仍未見補正，足以生損害於尖美建設公司。 ⑶又甲○○、辛○○均明知上開交易有關停車位部分，已搭配建物出售並個別向聯貸銀行辦理塗銷，被告辛○○為掩飾虛偽買賣、且未履約付款事實，竟未經壬○○同意，於89年8 月14日以壬○○名義偽造存證信函（簽名與印文各4 個）予尖美建設公司稱：尖美建設公司未向銀行辦理塗銷車位抵押權完成交付而影響後續銷售工作，要求7 日內洽商解決云云，惟雙方並無任何洽商作為，辛○○仍繼續以每坪5.5 萬元售出56戶，車位每位25至30萬元售出47位，並向銀行辦理塗銷。甲○○明知上情，卻未予追償反而指示認列呆帳，而於尖美建設公司89年度財務報表中附記「因該公司未完成合約之車位產權點交，而房屋部分之產權部分已移轉趙君，但尚未收到任何價款，故該公司巳認列2 億402 萬元之損失準備」，足以生損害於尖美建設公司。辛○○旋於90年間將上開出售後之餘屋計344 戶，信託予高雄區中小企業銀行，並與大仁技術學院協議，以每年租金5,000 萬元，出租為學生公寓，租期20年，並據租賃營運收益，委由高企發行以辛○○為受益人，期限20年，金額30億元之受益憑證，仍未塗銷尖美建設以每坪3 萬元辦理之抵押權。 ⑷又89年8 月2 日尖美建設公司收到國庫退稅支票時，因甲○○無法取得丙○所保管之公司大章，甲○○意圖為自己不法之所有，己○○、陳龍（未經檢察官於本件提起公訴）意圖為第三人不法之所有，先由被告己○○、陳龍領用公司執照正本、營利事業登記證正本，二人重新刻用「尖美建設公司」公司大章，於同月4 日連同由被告己○○本人保管之小章，前往世華銀行鳳山分行開戶後領取上開退稅款共2, 368萬9,860 元，詎甲○○與己○○、陳龍三人，領得上開屬於「尖美建設公司」之款項後，竟於89年8 月4 日將其中之1,000 萬元作帳還甲○○ (並由甲○○指定匯至辛○○於世華銀行帳戶)；另500 萬元作帳還甲○○ (並由甲○○指定匯至甲○○帳戶)；餘款868 萬9,860 元中，300 餘萬元發放尖美建設公司員工薪資；568 萬9,860 元卻另行起意，易持有為所有予以侵占，丙○明知上情竟仍予以追認。 ⒊此部分依據尖美建設公司「民間借入款明細」中所示，於89年3 月7 日、89年3 月10日、89年3 月21日由被告甲○○分別借給尖美建設之3 筆款項合計5,140 萬1,190 元；惟尖美建設公司已分別以「87年退稅退稅款、永大房屋所支付之28期購屋款」償還甲○○，而甲○○竟將上開造價成本達11億8,337 萬之東山河建案400 戶成屋售辛○○，竟未取回任何對價，故扣除該批成屋原已供銀行設定權值4 億7,196 萬元，計使尖美建設損失7 億1,141 萬元。 ⒋因認上開犯罪事實二部分，被告甲○○前開所為係犯刑法第216 條、210 條之行使偽造私文書罪嫌（偽造尖美建設公司借據並持之行使部分）、同法第342 條第1 項背信罪嫌（淘空尖美建設公司資產部分）、同法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌（侵占尖美建設公司退稅款部分）；被告辛○○所為係犯刑法第344 條重利罪嫌（以月息20分之高利借款給被告甲○○部分）、同法第342 條第1 項之背信罪嫌（與被告甲○○共同淘空尖美建設公司資產部分）、同法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌（偽造發票人為壬○○之無效本票、壬○○名義之存證信函）；被告壬○○所為係犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌（與被告甲○○共同淘空尖美建設公司資產部分）；被告己○○所為係犯刑法第342 條之背信罪嫌（以不詳方式取得發票人為壬○○之無效本票，並持交張文珠行使部分）、同法第336 條第2 項業務侵占罪嫌（將業務上保管持有之退稅款領得後供被告甲○○侵占入己部分）、被告丙○所為係犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云（同意被告甲○○以每坪4 萬元賣出尖美建設公司資產、追認被告甲○○使用前開侵占稅款之部分）。㈢犯罪事實三部分： 1.甲○○為高雄市三民區○○○ 路266 號1 、8 、11至21樓「尖美大飯店股份有限公司」 (下稱尖美飯店；公司統一編號為00000000號）董事長，丁○○為尖美建設公司之稽核副總經理；尖美建設公司乃為尖美大飯店之大股東，被告甲○○係為尖美飯店處理事務之人。甲○○、己○○與辛○○、陸正瓊（通緝中）明知被告甲○○積欠被告辛○○者乃上述之私人債務，與尖美飯店、尖美建設公司均無涉，竟為謀掏空尖美飯店供甲○○償還私人債務，竟意圖為自己、第三人不法之利益，因尖美建設公司擁有尖美飯店部分不動產，均①無視公司法185 條有關公司締結關於出租全部營業之契約等重大行為應經股東會特別決議之規定，②無視於圓頂大飯店股份有限公司（下稱圓頂飯店）根本尚未成立；被告甲○○竟於89年06月28日擅自與被告辛○○本人所代表之圓頂大飯店股份有限公司籌備處，假借簽訂租賃契約書名義，將「高雄市三民區○○○路266 號1 、7 ，10至21樓」、「及營業相關設備」出租給圓頂飯店 (陸正瓊為圓頂大飯店董事長) ，約定租期8 年，自89年07月01日迄97年06月30日止，租金每月200 萬元，押租金800 萬元，圓頂飯店每年應提撥盈餘16 %予尖美飯店做為紅利，雙方同意按月以租金抵扣出租人對外之債務，但每月不得超50萬元等；甲○○訂約時亦向辛○○索取押金800 萬元；甲○○再於同月30日續以尖美飯店董事長名義將尖美飯店營收亦即經營權，全部讓渡被告辛○○本人所代表之圓頂飯店籌備處，尖美飯店之監察人己○○未監督甲○○與圓頂飯店簽訂租賃契約，而均共同為違背其任務之行為。 2.尖美飯店自89年7 月起即未召開股東會，自90年起未再召開董事會，因尖美建設公司擁有尖美飯店部分不動產，甲○○為補正尖美建設公司同意之程序，事後竟於89年07月12日召開尖美建設公司臨時董事會，由有董事身分之甲○○、丙○二人出席通過臨時動議提案：「將尖美建設公司所持有之位於高雄市三民區○○○路266 號6 樓D 區、7 ，10、1 1 、12、17樓資產出租尖美飯店，並同時同意轉租予圓頂飯店，租期自89年7 月01日，共8 年1 個月 (迄97年7 月31日止) ，租金每月160 萬2,148 元，其中50萬元每月付現，其餘記帳」、「三方共同協議簽定」等，並請管理部門協商，嗣管理部門協商結果，以圓頂飯店不擬直接介入尖美飯店租賃關係，（維持與尖美飯店直接簽訂租約）並僅同意以應付尖美飯店租金中之50萬元直接付予尖美建設公司，而於89年10月30日尖美建設公司臨時董事會，由甲○○、丙○及己○○三人出席同意照案通過，而為違背其任務之行為（己○○當時非尖美建設公司董事），共同業務登載不實。 3.又依公司法第223 條有關董事為自己或他人與公司為法律行為時，應由監察人為公司之代表，甲○○明知並不具尖美大飯店監察人之身分，且為尖美建設公司、尖美飯店董事，乃從事業務之人，竟於89年12月27日逕以尖美飯店監察人、及尖美建設公司董事長身分，偽造「尖美飯店」監察人部分之簽名，簽訂租期回溯自89年7 月1 日起，共計8 年1 個月之「尖美建設公司、尖美飯店」租賃契約書，就「尖美建設公司」部分為業務登載不實，均足以生損害於尖美建設公司、尖美飯店。 4.圓頂飯店自89年 7月01日以虛偽承租方式取得尖美飯店經營權後，除未交付800萬元押租金外，每月200萬租金亦從未支付，為期5年餘 (五年租金1億2,000萬元)計至94年 7月31日止，使尖美飯店損失營運利益達1 億2,200 萬元；而丁○○為尖美建設公司之副總經理後，明知①依上開租賃契約，圓頂飯店依約應付尖美飯店租金中之50萬元應直接付予尖美建設公司，②尖美建設公司為尖美飯店之管理人，惟其受尖美建設公司委任，與甲○○竟意圖為第三人不法利益，迄未向圓頂飯店追償，足以生損害於尖美飯店股東、債權人之權益，嗣證券交易所於89年7 月6 日公告尖美建設公司89年8 月15日下市。 ⒌因認上開犯罪事實三部分，被告甲○○所為係犯刑法第216 條、第210 條偽造文書犯嫌、同法第216 條、215 條業務登載不實犯嫌、刑法第34 2條背信罪嫌。被告辛○○所為係犯行法第342 條背信罪嫌。被告己○○所為係犯刑法第216 條、第215 條業務登載不實犯嫌、刑法第342 條背信罪嫌。被告丙○所為係犯刑法第216 條、215 條業務登載不實罪嫌、刑法第342 條背信罪嫌。被告丁○○所為係犯刑法第342 條背信罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第49 86號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。三、犯罪事實一部份：㈠本件公訴人認被告甲○○、乙○○、戊○○涉嫌上開違反證券交易法及背信犯行，無非係以上開被告等人供述暨證人洪素秋、許元常、邱秀瑩、蕭志忠證詞，並有興銀弘公司87年度第4 次、第6 次、89年第4 次、第8 次、89年第9 次董事會紀錄、87年張清德內部簽呈、88年12月31日興銀弘公司投資評估表、興銀弘公司變更登記表、中興銀行關係企業基本資料表、尖美建設公司變更登記事項卡、中興銀行財務季報表附註、被告甲○○、乙○○及其等父親王玉雲之戶籍謄本、尖美建設公司辦理重大訊息說明記者會申報書暨所附退票說明、該公司股市觀測站發佈之當日重大訊息、該公司股票價量走勢圖影本、與同類股票集中交易市場價量變化表、股票收盤價、成交量走勢圖、三合一走勢圖、指數行情資料明細表、投資人委託成交對應表、買賣股票明細表、成交對帳表、興銀弘公司處分投資評估表、投資股票異動情形一覽表、投資損益表、證交所90密字第21555 號函、90台財證㈠字第152472號函、尖美建設公司87、88年度財務報告、附條件買賣協議書、財政部台財融字第88724746號、第89732826號、第910029933 號函文、被告戊○○之法務部調查局測謊鑑定報告書附卷可稽，為其論罪依據。㈡訊據被告甲○○、乙○○、戊○○等三人堅詞否認有何公訴人所指上開犯行；⑴被告甲○○辯稱：89年4 月間，尖美建設公司因為資金不足，想要從市場上籌措資金來改善財務結構，所以才會於89年4 月14日召開董事會通過幕僚單位提出增資案，並將此訊息予以公佈，並無配合興銀弘公司出清所持尖美建設公司股票之情；又尖美建設公司雖於89年4 月15日跳票1 億9,000 餘萬元，惟伊並未將此消息告知被告乙○○或戊○○，伊甚至不清楚被告乙○○持有尖美建設公司股票，且因公司係依序通過增資案及跳票事件，故才依序將上開消息予以公佈，並無任何配合興銀弘公司之情等語。⑵被告戊○○辯稱：伊自87年9 月15日進行興銀弘公司工作，於89年4 月13日接任興銀弘公司總經理職務，而從87年開始，財政部因為興銀弘公司財務狀況不佳，故特別要求逐步處分投資部位，該時公司持有具流通性的股票共有3 檔，分別為：中興銀行、元富證券公司、尖美建設公司，因為中興銀行是興銀弘公司之母公司，元富證券公司係主要交割銀行，中興銀行認為投資均有策略性目的故不准出賣，所以公司才選擇處分尖美公司股票，以符合財政部要求；嗣公司於89年4 月13日召開89年第6 次董事會議，通過處分尖美建設公司股票案，且因公司該時持有尖美建設公司股票市值不到1000萬元，占公司持有股票之比重甚少，所以決定在89年4 月17日1 次出清所有尖美建設公司股票，惟在賣出股票之前，伊並不知悉尖美建設公司在4 月15日有大額跳票一事，故無內線交易之情。又伊於89年3 、4 月間，才知道被告乙○○曾與張國福簽立有附條件買賣契約書，但因當時有清查張國福財產資料，知道他名下沒有資產，去告他只會浪費公司成本，且財政部於89年4 月下旬接管中興銀行，亦未指示公司向張國福求償，因此未為任何求償行動等語。⑶被告乙○○雖未於審判期日到庭，惟據其之前於警詢、偵查中辯稱：伊雖有指示購入尖美建設公司股票，惟並不知悉該公司89年4 月15日跳票一事，亦未指使戊○○出售所持尖美建設公司股票；又因其於興銀弘公司出賣尖美建設公司股票時，已非該公司負責人，自無代表公司對外提起訴訟之權，所為無涉背信罪嫌等語。㈢經查： 1.尖美建設公司於89年4 月14日（星期五）召開董事會議，會中通過辦理89年度現金增資10億元、特別股22億元議案，嗣該公司於4 月15日（星期六）因存款不足跳票1 億9,500 萬元，針對上述重大訊息，尖美建設公司財務經理丙○先於89年4 月15日下午5 時36分21秒，將增資訊息輸入股市觀察站資訊系統；另於89年4 月17日（星期一）上午11時，在尖美建設公司召開記者會，公開發布上開退票訊息。惟持有尖美建設公司股票之興銀弘公司已於89年4 月17日上午股市開盤前之8 時47分30秒至8 時48分11秒間，因該公司總經理即被告戊○○指示，將公司所持尖美建設公司全部290 萬股票，以跌停價3.39元委託賣出，並於上午9 時4 分14秒前全數成交完畢等事實，業據被告甲○○、戊○○到庭自承甚明（見原審卷㈠第111-112 頁），復有尖美建設公司董事會議議事錄（見調2 卷第56-65 頁）、該公司辦理重大訊息說明記者會申報書（見91他字第4406號卷第51-5 2頁）、該公司於股市觀測站發佈之當日重大訊息資料（見上開他字卷第88-9 4頁）、興銀弘公司買賣股票明細表（見上開他字卷第58頁）在卷可參，上開事實，自堪採認。 2.按95年2 月3 日修正前之公司法第270 條規定：「公司有左列情形之一者，不得公開發行新股：一、連續二年有虧損者。但依其事業性質，須有較長準備期間或具有健全之營業計畫，確能改善營利能力者，不在此限。二　資產不足抵償債務者。」。又依同法第268 條第1 項規定「公司發行新股時，除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應將左列事項，申請證券管理機關核准，公開發行‧‧‧」顯見公司法第270 條規定不得公開發行新股之情形，乃係指公司發行新股時，不得對不特定人為公開募集新股而言；但若發行新股係由原有股東、員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者，自無公司法第270 條規定之適用。查尖美建設公司縱有連續2 年虧損，並於89年4 月14 日董事會議通過欲增資發行普通股、特別股之提案，惟因該提案仍特別提及「本次現金增資發行之新股，如經主管機關核定不得上市交易，即免對外公開承銷，則依公司法第267 條規定，保留發行股份10﹪，即10,000,000股由本公司員工按實際發行價格認購；其餘90﹪股數即90,000,000股由原股東按持有股份比例每千股依實際發行價格認購232.77股，原股東或員工認購不足部分及不足壹股之畸零股，擬授權董事長恰特定人按實際發行價格認購」、「本次現金增資發行之甲種特別股，如經主管機關核定不得上市交易，即免對外公開承銷，則依公司法第267 條規定，保留發行股份10﹪，即22,000,000股由本公司員工按實際發行價格認購；其餘90﹪股數即198,000,000 股由原股東持有股份比例每仟股依實際發行價格認購512.09股，原股東或員工認購不足部分及不足壹股之畸零股，擬授權董事長恰特定人按實際發行價格認購」，有該董事會會議紀錄1 紙在卷可參（見調2 卷第57頁），顯見尖美建設公司欲辦理增資發行新股時，已注意上開公司法規定，並預計如公開發行新股不被主管機關核准時，改由原股東、員工或特定人認購上開增資之股份。則上開提案之通過，並未悖於任何法律規定，公訴人認被告甲○○明知尖美建設公司於87、88年度分別出現普通股連續2 年有虧損，屬於公司法不得公開發行新股，竟為了配合興銀弘公司出脫所持尖美建設公司之全部持股，於董事會上虛偽通過辦理89年度現金增資10億元、特別股22億元案之重大利多訊息等情，容有誤解。 3.又依89年4 月10日公告修正發布之「台灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」第2 條規定：「本處理程序所稱上市公司重大訊息，係指左列事項：1.上市公司及其母公司或子公司發生存款不足之退票，拒絕往來或其他喪失債信情事，或母公司發生重大股權變動情事者。11. 董事會決議減資、合併、解散、增資發行新股、發行公司債或其他有價證券。」；第3 條規定：「上市公司有前條所定各款情事之一，或發現大眾傳播媒體報導前條所定各款情事，或報導與事實有所不符者，應於事實發生（簽約日、付款日、委託成交日、過戶日、董事會決議日或其他足資確定交易對象及交易金額之日，以熟前者為準）或傳播媒體報導之日起2 日內，將該訊息內容或說明輸入股市觀測站資訊系統」。另依88年5 月27日修正發佈之「上市公司重大訊息說明記者會作業程序第3 條」規定：「上市公司有前條所定各款情事之一或發現大眾傳播媒體報導前條各款情事或報導與事實不符者，應填具辦理重大訊息說明記者會申報書」載明訊息內容，迅送本公司處理；除非經本公司認為有暫緩處理之必要，應迅速指派發言人或代理發言人於事實發生或傳播媒體報導之次一營業日前參加記者會，向新聞界提出說明‧‧‧」、第5 條規定：「上市公司應將所敘事件內容於召開記者會之同時或會後，依本公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序規定輸入股市觀測站資訊系統。」（見原審卷2 第257-272 頁所附條文規定）。是尖美建設公司於89年4 月14日（星期五）召開董事會通過增資提案，暨於89年4 月15日（星期六）因存款不足跳票等事項，均屬上開程序所指公司重大訊息，該公司遂分別於89年4 月15日將上開增資訊息輸入股市觀測站資訊系統；及於次一營業日即89年4 月17日（星期一）對外召開記者會說明公司跳票情事，均依上述規定期限對外公佈上開重大訊息，其間並無任何遲延之情。參以該時擔任尖美建設公司發言人之被告丙○於原審審理中證稱：「我們在89年4 月14日召開董事會通過增資提案，並在15號公告此項訊息，是十分正常的事，被告甲○○並未指示我刻意選在4 月15日公告此消息，另公司於4 月15日發生跳票後，我們依『上市公司重大訊息說明記者會作業程序』第3 條規定，於次一營業日召開記者會，被告甲○○也沒有指示我暫緩發佈此項消息。」等語（見原審卷㈡第247-248 頁），是公訴人認尖美建設公司發佈增資之利多消息後，未再即時發佈跳票消息，顯係配合興銀弘公司順利出脫所持尖美建設公司股票云云，純屬臆測之詞，並無實據可資佐證。 4.又興銀弘公司為中興銀行轉投資之子公司，88年5 月間財政部因認興銀弘公司財務狀況不佳，恐影響中興銀行健全經營，乃命興銀弘公司應於6 個月內調整投資部分至合理財務結構等情，有卷附財政部88年5 月25日以台財融字第88724746發函中興銀行詳述：「依公司法第369 條之2 規定，貴行為興銀弘租賃公司之控股公司，經據貴行提報董事會有關興銀弘租賃公司87年1 月至10月營運報告，該公司長期投資案係由貴行投資部提供案源並經評估後，建議配合辦理，其投資成敗由貴行負責，顯見貴行非但未盡控股公司職責督導該租賃公司致力於本業經營，卻仍有求其配合辦理投資業務，致使該公司財務結構不健全，已嚴重影響銀行業務健全經營。貴行應於文到日起1 年內限制該租賃子公司不得辦理長、短期投資業務，對於已投資部分應於6 個月內立即調整縮減至合理財務結構，並將調整計畫於文到2 週內函報本部」等情可參（見原審卷㈠第121 頁）；嗣興銀弘公司於89年4 月13日召開董事會討論尖美建設公司股票處分案，會中達成為配合改善公司財務結構，仍建議逐步處分持股，並以帳上備抵投資損失沖抵出售損失之結論，亦有興銀弘公司89年第6 次董事會議紀錄1 份附卷可稽（見91年他字第4406號卷第362-366 頁），顯見被告戊○○辯稱：係奉公司董事會指示出售尖美建設公司股票等情，應屬有據。 5.至被告戊○○選擇一次賣出所有尖美建設公司股票（390 萬股），雖與上開董事會決議建議逐步處分持股等情不符，惟根據尖美建設公司於87、88年間財務報表顯示，該公司87、88年間稅後虧損達 263萬6,493仟元、73萬4,739仟元；會計師於查核報告亦表示：尖美建設公司88年 2月31日、87年12月31日之流動負債超過速動資產分別達 772萬7,582千元及570萬5,882 仟元，短期營運資金明顯不足，公司管理階層雖於財務報表附註敘明欲採行之對策，惟若此等對策未能有效執行，則對公司繼續經營能力恐有不確定性影響，有該損益資料1 紙在卷可參（見91年度他字第4406號卷129 頁、第232 頁）；又尖美建設公司早於88年1 、4 、5 、6 月間即有跳票紀錄等情，亦有剪報資料1 份在卷可稽（見原審卷㈠第129-131 頁）；參以興銀弘公司於87年5 月25日係以每股50.11 元購入尖美建設公司股票，迄89年4 月間，該公司股價已在每股3 至4 元區間震盪，有尖美股票價格走勢圖1 紙附卷可證（見91年度他字卷第17頁），尖美建設公司因經營不善，導致股價跌落之情，應可由此認定。被告戊○○既受公司董事會指示須處分尖美建設公司股票，其在尖美建設長期經營不善之情形下，突見前開增資之利多消息，認對順利處分股票有所助益，而選擇一次出脫所有股票，亦無不妥之處。況若被告戊○○早在處分股票前，即知悉尖美建設公司於89年4 月15日有跳票，且被告甲○○為配合其出脫股票，延至4 月17日上午11時始對外發佈該利空消息之情，則因尖美建設公司股票在上午9 時開盤後，至11時公司發佈跳票訊息期間，因市場投資大眾僅知悉尖美建設公司增資之利多消息，股價自有上漲空間，被告戊○○於此情下，為求可以較高價格售出尖美建設公司股票，自可選擇在股票市場開市後，稍作觀望，再決定以何價格掛單賣出股票，而非在股市未開盤之8 時47分30秒至8 時48分11秒間，即以跌停板價格3.39元（當日預定最低價）掛單賣出所有股票，就此足認被告戊○○對上開尖美建設公司跳票一事確不知情，始會在股市開盤前，以跌停板價格賣出所有股票。 6.公訴人雖認被告乙○○、戊○○利用被告甲○○擔任尖美建設公司董事長職務之機會，至遲於89年4 月17日 (週一)上午8 時47分前，即獲悉前開尖美建設公司於89年4 月15日跳票一事，惟以被告乙○○而言，其於88年間尚擔任首一投資股份有限公司（下稱首一公司）、建洲投資股份有限公司（下稱建洲公司）董事長職務，有該二公司變更登記表各1 紙在卷可參（見原審卷㈠第169-177 頁），而在興銀弘公司於89 年4月17日委託賣出尖美建設公司股票時，首一及建洲公司分別持有尖美建設公司股票共計261 萬5000股、274 股等情，亦有該二公司證券存摺等件附卷可稽（見原審卷㈠第165-166 頁），若被告乙○○在興銀弘公司賣出尖美建設公司股票前，已自被告甲○○處知悉尖美建設公司跳票之情，為免首一、建洲公司蒙受股票跌價損失，自應連同該二公司所持尖美建設公司股票一併賣出，始為合理，惟該二公司迄91年間均未將所持尖美建設公司股票售出等情，可參卷附該二公司證券存摺所載自明，足證被告乙○○並未自被告甲○○處獲得尖美建設公司跳票之訊息，是縱被告戊○○證稱：其在賣出尖美建設公司股票前，曾向被告乙○○報告此事並徵得其同意等語，亦因無積極證據可認被告乙○○、戊○○二人在賣出尖美建設公司股票前，即已自尖美建設公司之關係內部人即被告甲○○處知悉尖美建設公司有跳票之情，自難認其等涉犯內線交易而有違反證券交易法之情。 7.被告戊○○於91年11月1 日至法務部調查局南部通訊中心進行測謊鑑定結果，其對於1.未參與討論尖美建設公司退票2 億情事。2.下單前乙○○未和伊討論退票（2 億）情事。經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊等情，雖有91年11月8 日法務部調查局調科參字第09123057740 號測謊報告書1 紙在卷可參（見91年度他字第4406號卷第359 頁）。惟有關測謊之理論依據係犯罪嫌疑人說謊必係為了逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。是依上開說明，本件對被告戊○○所為上開測謊鑑定書，亦難執為被告論罪之憑據。 8.查被告乙○○於擔任興銀弘公司董事長期間，曾於87年5 月20日與該時任尖美建設公司董事長之張國福簽訂「附條件買賣協議書」，由興銀弘公司於當日向張國福以每股50.11 元，總價1億5,034萬元之代價，購入尖美建設公司普通股記名股票共計 300萬股，張國福保證2年內獲利不低於10%，如簽約日後1年內處分該股票之平均年淨獲利未達10%以上時，張國福願意無條件支付買方利息等情，據被告乙○○於調查局接受訊問時及偵查中到庭自承甚明（見91年度他字第4406號卷第339-342頁、328-329頁），並有該附條件買賣協議書 1紙在卷可參（95年偵字第5729號卷第37頁）。嗣興銀弘公司後於89年 4月間，以前開低價出脫所持尖美建設公司股票，與購入成本相較明顯受有鉅額損失，該公司本可依上開協議向張國福求償，惟因被告乙○○、戊○○均未向張福國提出訴訟，公訴人因此認定其二人涉有背信罪嫌云云。惟按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。又董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司等情，業經公司法第202 條、第208 條第3 項規定甚詳。故現行公司法僅有董事長得對外代表公司，董事本身不得單獨執行業務，至多僅得透過董事會之決議，集體執行業務。本件被告乙○○原擔任興銀弘公司董事長，惟於88年9 月9 日解任，由許元常繼任該職務，嗣許元常亦於89年8 月10日解任董事長職務，改由白貞忠繼任等情，有興銀弘公司變更登記表2 份在卷可參（見原審卷2 第194-207 頁）。是依上開公司法規定，興銀弘公司於89 年4月間出售所持尖美建設公司股票縱受有損失，惟能代表該公司依據前開附條件買賣協議書約定，向張國福追償損失者，應係該時董事長許元常，被告乙○○或戊○○尚無權代表公司對外為訴訟行為。 ⒐按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責。又背信罪之構成以致生損害於本人之利益為要件，而所謂致生損害於本人之利益，固不問其減少本人現有之利益抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要（最高法院22年上字第3537號、75年度台上字第7015號判決意旨參照）。本件公訴人認興銀弘公司出清尖美建設公司造成投資損失共計1 億3,881 萬6,000 元，以該金額計算提起民事訴訟，應繳交之訴訟費用即高達上百萬元，對照前述興銀弘公司財務狀況不佳之情，其能否負擔上開訴訟費用而向張國福起訴求償，已非無疑。況興銀弘公司所受上開投資損失已屬確定，即其公司對於張國福之上開請求權，亦不會因未即時行使而告消滅；況縱然提起民事給付訴訟以求償，亦僅在確定債權並取得強制執行之執行力而已，並非取得執行名義之時遽謂債權已獲滿足。是被告乙○○、戊○○縱未於上開時間向張國福提起民事訴訟追償，並不當然造成公司受有事實上之損害，自無由構成背信罪責。公訴人上開論述，亦有誤解。四、犯罪事實二部分：㈠本件公訴人認被告甲○○、辛○○、壬○○、己○○、丙○涉嫌犯罪事實二部分所載罪嫌，無非係以上開被告等人供述、證人張文珠、簡來好、邱增富、蘇瑞昌、張國福、古瑞菁、林芳青、蔡瑞勝、劉佳宏證詞、89年5 月31日壬○○與尖美建設公司簽訂之不動產買賣契約書、89年8 月14日以壬○○名義寄發之存證信函、壬○○為發票人之本票2 張、89年6 月30日大安銀行與尖美建設公司簽訂之不動產讓渡契約書、尖美建設公司88年、89年財務季報表、中華開發工業銀行訪談紀錄及徵信資料、尖美建設公司公告、財務評估報告、尖美建設公司89年4 月14日、5 月26日、7 月12日、10月30日、11月22日董事會議議事錄、尖美建設公司89年5 月17日「法人債務換屋優惠辦法」、尖美建設公司民間借入款明細表、繳款明細表、國庫退稅款2,368萬9,860元支票、薪資總表、繳款日報表、請款用以開立世華銀行鳳山分行帳戶之請款單、世華銀行鳳山分行交易明細表、被告辛○○帳戶存入1,000萬元憑證、匯款500萬與被告甲○○之回條、己○○簽呈、被告甲○○簽訂之清償協議書、尖美建設公司為清償積欠被告甲○○債務所交付之 2,000萬元本票，為其論罪之依據。㈡訊據被告甲○○、辛○○、壬○○、己○○、丙○均否認公訴人所指上開罪嫌；⑴被告甲○○辯稱：①伊係以尖美建設公司名義向辛○○借款1 億元，並非私人借貸，故亦無偽造公司印章問題。又尖美建設公司東山河建案每坪造價成本達7 萬元，但89年房地產低迷，公司想要以成本以上的價格賣出房子，但乏人問津，公司又急需用錢，所以才以市場公認行情4 至5 萬元出售給辛○○。②89年尖美建設公司的財務季報表，雖然有在其他項目欄的第2 項記載認列2 億402 萬元之損失準備，但公司仍有持續向辛○○追償債款，後係因為民事訴訟裁判費用過高公司無力支付，故未起訴請求償還。③尖美建設公司因財務狀況不佳，在89年間收到國庫退稅支票時，為了怕支票存入公司往來銀行，可能會遭該銀行凍結款項，致無法運用該筆金額，所以伊命陳龍、己○○在世華銀行鳳山分行重新開戶，將錢轉存至該戶頭，因伊係公司董事長，有權使用公司印鑑，故該開立戶頭所用印鑑並無盜刻之問題，該開戶後領得退稅款，其中1,000 萬元支付被告辛○○債權，另外300 餘萬元是發尖美建設公司的薪資，500 萬元是清償伊之前借給公司的款項，另568 萬元仍存在公司帳戶等語。⑵被告辛○○辯稱：①甲○○於89年3 月份以尖美建設公司的名義向伊借款，伊同意出借1 億元後，借款利息是以月息2 分計算，借款現金是交給甲○○的秘書陳龍。後到約定還款之5 月中旬，尖美建設公司因跳票無力償還借款，就約定以東山河建案的房屋來抵償債務。當初尖美建設公司欲以每坪5 萬元價格出售房子，經伊認價格過高拒絕後，該公司始同意以每坪4 萬元出賣，伊因該時在任公職，不方便出面購屋，乃找壬○○擔任人頭來購屋，後購買之房子在89年6 月28日移轉過戶，但有233 個車位因被假扣押，沒有辦法辦過戶。此外，當初已和尖美建設公司約定以每坪3 萬元的價格塗銷銀行的抵押權，但嗣後銀行認為價錢太低，不同意以此價格塗銷抵押權，伊認為如此與原來簽約本意不符，遂不願依約簽立本票，嗣經銀行確認塗銷抵押權金額後，伊扣掉無法過戶的坪數，剩餘價金為1 億6,000 多萬元，伊初係希望扣掉之前借款1 億元來簽立本票，但尖美建設公司希望買賣過程完整，仍要求伊開立1 億6,000 多萬元的本票，嗣再處理債務抵銷事宜，伊才願意簽立本票，但沒有開立日期。②當初尖美建設公司東山河建案係以總坪數6 萬多坪設定抵押借款，因伊僅向該公司購買1 萬多坪，故要求於付款後可以逐戶塗銷抵押權，但因東山河建案的貸款銀行中興銀行發生財務危機，被重建基金接管後，不同意逐戶塗銷，要一次把6 萬多坪的貸款清償，才願意塗銷抵押權，因伊不可能幫別人付款，致房子抵押權遲遲無法塗銷，也無法變賣，故伊無法還款給尖美建設公司。③壬○○是上開房屋買賣契約之訂約人，且契約原本就約定要簽立本票，故伊以壬○○為名開立本票付款，及嗣後因契約糾紛，以壬○○名義寄發存證信函，均係在壬○○授權範圍下為之，並無偽造文書問題等語。⑶被告己○○辯稱：①伊係被告甲○○在尖美建設公司之特助。89年8 月間，張文珠向伊反應，辛○○及壬○○未依房屋買賣契約約定簽立本票，伊向辛○○索取本票時，辛○○告知，希望甲○○親自向其索取，伊將上情轉告甲○○後，隔沒多久，甲○○即在尖美建設公司辦公室，將發票人是壬○○，但發票日、到期日均未填載之本票交付與伊，伊即將本票轉交給張文珠。嗣後張文珠有拿本票希望辛○○補正，但是辛○○置之不理，事情一直就沒有下文。②尖美建設公司於89年8 月2 日取得國庫之退稅支票後，甲○○希望公司能兌現該款項，並將部分款項提出清償其對尖美建設公司之債權，所以就指示陳龍新開一個公司帳戶，因為伊係董事長特助，身邊有公司小章，甲○○並交代要將小章交給陳龍，伊才至世華銀行鳳山分行將小章交給陳龍，待蓋完相關開戶文件後，再將小章收回。當時退稅款兌現後，陳龍提出1,500 萬元支付甲○○的債權，餘款800 多萬元，她後來有上一個簽呈，將她開戶時自行刻的公司大章及帳戶內餘款全部上繳給公司等語。⑷被告丙○辯稱：①伊係中央投資股份有限公司（下稱中投公司）派駐在尖美建設公司之法人代表，在該公司擔任財務副總工作，有關甲○○和辛○○商談購買東山河建案的事情，係合約擬定要送到董事會來決議時，伊始知道此事，當時收到此項議案時，伊有先將之傳真給中投公司詢問意見，於89年4 月13日收到該公司回覆，要求甲○○須說明該案件的急迫性，並要針對律師提出之四點意見提出說明，始能加以同意，伊在同年4 月14日將它製作成書面反對意見呈給董事會，但在該次董事會除了伊反對外，其餘董事均贊成，表決還是通過此項議案，後來尖美建設公司在89年4 月15日開始陸續跳票，公司欲聲請重整，在89年4 月15日重整會議上，公司授權甲○○儘量將東山河建案加強促銷、變現。後公司又在89年5 月26日召開董事會，會中甲○○強調公司缺乏現金，需要現金來支持公司的運作，經伊再向中投公司徵詢結果，該公司事前並無反對意見，故伊認為該公司是同意此議案，所以才會同意授權甲○○以一坪4 萬元的價格出售東山河建案。②尖美建設公司收到國庫退稅支票部分，數額約為2,300 多萬元，按照標準作業程序，該張支票應該是到財務部門手上，再存入公司銀行帳戶，但後來財務部門沒有看到這張支票，是甲○○事後告知已領取此筆款項，並已將款項分別運用，而伊將甲○○資金用途，依法登錄在會計帳上，純粹是帳務補登的性質，並非代表同意甲○○去作前述資金運用等語。⑸被告壬○○辯稱：尖美建設公司與辛○○訂立之不動產買賣契約書，係伊所簽立的，當初是因為辛○○是伊老闆，要伊擔任契約名義人，伊才會同意，但伊離職後，對於簽立本票及寄發存證信函等情並不清楚等語。㈢經查： 1.被告甲○○曾於89年3 月間以尖美建設公司名義向被告辛○○借款1 億元。另該公司於89年5 月25日由行政副總邱冠魁擬具簽呈提請董事會同意授權由董事長以每坪4 萬元，恰特定人一次整批承購「東山河建案集合住宅餘屋」，經該公司董事會於翌日召開臨時董事會議通過上開議案後，被告甲○○旋於89年05月31日，與辛○○委請擔任契約名義人之壬○○簽訂買賣契約，約定以每坪4 萬元價格出售東山河建案餘屋400 戶（總建坪數15,731坪，價值6 億2,924 萬元），另以總價4,110 萬元價格，出售地下一層車位102 位（每位20萬元）、地下二層車位138 位（每位15萬元），合計契約總價為6億7,034萬元等情，業據被告甲○○、辛○○、壬○○自承在卷甚明，復有上開借款借據、收據（見94年偵字第21889 號卷第26頁、26頁背面）、邱冠魁擬具之簽呈（見原審卷㈢第28頁）、買賣合約書各1 份（見調2 卷第3-8 頁）附卷可參，此部分事實自堪採信。 ⒉又上開被告甲○○以尖美建設公司名義向辛○○借款1 億元後，該款項運用情形，業據證人即被告甲○○當時之特別助理陳龍於原審審理中證稱：「向辛○○借得之1 億元，在89年3 月7 日先匯了500 萬元給尖美建設公司過票；於3 月10日辛○○秘書及2 名隨扈押著現金9,500 萬元至中興銀行要交給我，我正在銀行填寫存款單時，接到甲○○的電話，告訴我說這筆錢要【先用尖美建設公司轉到庚○○的帳戶，說要把這筆錢還給台鳳公司】，並跟我說台鳳公司那邊有人會跟我聯絡，我當時分別匯了3,588 萬元、2,000 萬元、1,771 萬8,170 元至庚○○帳戶，加上匯款費用400 元，總共匯款的費用7,359 萬8,170 元，餘額2,000 多萬元存入尖美建設公司的帳戶。」等語（見原審卷㈢第18頁），並有以【匯款人尖美建設（股）公司而匯款予庚○○】之中興商業銀行匯款回條聯、寶島商業銀行存款存根（見原審卷㈢第37、38頁）在卷可參；另對照尖美建設公司民間借入款明細表所載，該公司確於89年3 月7 日、3 月10日分別有500 萬元及2,140 萬1,190 元入帳紀錄，有該明細表可憑（見調2 卷第80、81頁），而該2,140 萬1,190 元數目，又與前述9,500 萬元扣除上開匯款7,359 萬8,170 元金額相近，是證人陳龍所述借款運用狀況，應可採信。準此，被告甲○○於89年3 月間以尖美建設公司名義向被告辛○○借款1 億元，嗣其取得該借款後，即將其中2,640 萬1, 190元（即500 萬元、2,140 萬1,190 元二筆）轉入尖美建設公司帳內；其餘款項7359萬8170元（即3,588 萬元、2,000 萬元、1,771 萬8,170 元三筆），即以尖美建設公司名義匯予庚○○；且據證人即尖美建設公司財務副總丙○於原審審理中稱：「台鳳公司確有借款1 億元給尖美建設公司。」等語（見原審卷㈢第20頁），是被告甲○○辯稱：伊係為公司借款等語，並非無據。雖依尖美建設公司之民間借入款明細表所載，其中上開500 萬元、2,140 萬1,190 元二筆（轉入尖美建設公司帳內），均於借入金額項下註明【債權人為甲○○】，因而形式上似認甲○○借予尖美建設公司之款項，但因上開向辛○○之借款1 億元，係由被告甲○○出面借入，並非透過公司財務部借入，因而在民間借入款明細表始為上述記載，以明借款之過程等情，業經被告丙○於本院審理中說明如上甚詳（見本院卷第290 頁）；再參酌被告丙○於原審審理中稱：「台鳳公司確有借款1 億元給尖美建設公司，因為匯還台鳳的動作沒有透過財務部門，所以我不知道。」等語（見原審卷㈢第20頁），亦與證人陳龍於原審審理中證稱：「我並沒有直接與財務部提及這件事情，我匯款給庚○○的資料也沒有拿給丙○，因為那是董事長直接交辦的事情。」等語（見原審卷㈢第20頁），正相吻合。是上開民間借入款明細表雖註記「債權人為甲○○」，但依說明欄之特別記載：「據稱係向辛○○借入‧‧‧」等語，以明來源；暨向辛○○借款之1 億元，亦分別匯入庚○○帳戶（台鳳公司負責人）、尖美公司公司帳戶，且亦無證據證明被告甲○○個人另有向庚○○或台鳳公司借款等情，因而被告甲○○向辛○○借款之1 億元當然係用於尖美公司（清償債務）。至於公司帳目上仍欠台鳳公司1 億元，正如上開丙○、陳龍所述，因係被告甲○○出面借貸清償，而非「透過財務部門」清償以致財務部門不知情而未記帳扣除。是尖美建設公司之帳面雖仍有欠台鳳公司1 億元，但此乃經手人員未會財務部，以致記帳上發生時間差之問題，並不影響實際已清償之效力，一併敘明。 ⒊被告甲○○當時既係尖美建設公司董事長，依公司法第108 條第1 項規定對外代表公司，即為該公司之法定代理人，是其代表尖美建設公司向外借款所立之借據，自屬有權製作之人，並無偽造之可言，故難認被告甲○○有何偽造文書之情。又被告甲○○本即有權代表公司對外借款，在此業務關連下，其自行刻印用印，與公司刻印用印應有相同效力，是亦難認其簽立上開借據、收據，涉有偽造印章、印文犯行，足徵公訴人此部分所指，自乏積極證據足資認定。 ⒋又依被告甲○○向辛○○借款之借據記載：「茲因公司資金調度之需要，特向辛○○先生借貸新台幣1 億元整；雙方言明借貸期限2 個月，聲明於中華民國89年5 月10日前歸還完畢，其利息以月利率百分之二計算，逾期利息以月利率百分之二點五計算，至清償日止，恐口無憑，特立此據。」是依該借據所載，上開借款利率應為月息2 分，公訴意旨認此利率為月息20分，所認尚有誤會。又按刑法上重利罪中所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。而一般民間利息通常為月息2 、3 分，為有民間資金往來經驗者所熟知，且相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，乃公眾週知之事實。本件被告辛○○約定以月息2 分貸款予被告甲○○，換算成年息應為24﹪，雖超過民法第205 條所定最高週年利率20﹪之限制，然因其超額利率非多，橫諸現時社會一般交易習慣及我國內現階段對於資金成本之評估，尚非屬顯不相當之重利，是本件被告辛○○借款，以月息2 分計算利息，因其所收取者非屬與原本顯不相當之重利，自難以刑法第344 條重利罪嫌相繩。 ⒌又尖美建設公司於89年5 月26日召開臨時董事會，同意授權董事長甲○○恰特定人以每建坪4 萬元計算一次整批承購「尖美東山河」集合住宅餘屋550 戶等情，雖有該臨時董事會會議紀錄1 紙在卷可參（見調2 卷第62頁），惟該『東山河建案』每坪成本約7.8 萬元，另尖美建設公司因該建案，共向中華開發、中興銀行等銀行貸款26.6億元，尚有餘額20億1,766 萬2,000 元無法還款，該公司為能清償款項，於89年5 月17日擬具以屋抵債之「法人債務換屋優惠辦法」，提供每坪7 萬5,000 元之價格出售『東山河建案』房屋予各債權人，供抵銷公司至89年4 月30日止積欠各債權人本息等情，分有尖美建設公司『東山河建案』聯貸說明書、法人債務換屋優惠辦法等件在卷可參（見調2 卷第49、79頁），上開尖美建設公司董事會通過以每坪4 萬元價格出售房地，售價明顯低於建案造價成本，亦與前開所定「以屋抵債」之優惠辦法不符，雖令人質疑此有賤賣尖美建設公司財產之虞。惟查：尖美建設公司88年底虧損達73億餘元，且短期資金缺口逾77億元，迄89年第1 季又持續虧損33億餘元，同年3 月底時短期資金缺口達近79億元，嗣於89年4 月15日又生跳票1.95億元，且約積欠2 個月之員工薪資未發，並於同年5 月26日遭票據交換所公告為拒絕往來戶，嗣該公司於89年5 月19日向法院聲請重整遭拒等情，分別有尖美建設公司聲請櫃臺買賣公開說明書（見原審卷㈡第28頁）、該公司財務季報表暨會計師核閱報告（見原審卷㈡第29-32 頁）、該公司89年6 月22日臨時董事會議紀錄等件（見原審卷㈡第44頁）在卷可參，均堪認尖美建設公司於88、89年間經營不善，且已深陷財務危機當中，應屬無訛。 ⒍觀之前開尖美建設公司董事會同意被告甲○○恰特定人以每坪4 萬元整批承購『東山河建案』之提案說明內容：1.「本公司成拒往戶後，在外無奧援，內無資金維持之情形下，已無力支應基本管銷，同時員工亦加速流失，公司恐有癱瘓解體之虞。當務之急，唯在積極籌措短期應急資金及安定員工不穩情緒」。2.「爰建議授權董事長恰特定人以每建坪4 萬元計算一次整批承購尖美東山河集合住宅餘屋550 戶，如此估計可收回資金9.4 億元，除可加速清償聯貸行貸款5. 6億元外，尚有餘額約3.7 億元公司短期應急，當可解決公司目前財務及人事上之窘境，設若恰無特定人或整批承購後成有餘屋，則亦以同一價格開放予員工或股東自由認購」。顯見上開議案係為因應前述尖美建設公司財務危機而特別提出，則就尖美建設公司經營角度思考，其公司財務狀況不佳，甚至已達無力發給員工薪資及支應公司基本開銷之程度，為求迅速取得資金到位，而使公司得以繼續生存，以低價變賣公司資產，應為一短期籌措資金之不得已方式。至該每坪以4 萬元價格出售之考量為何，據證人即尖美建設公司行政副總邱冠魁原審審理中證稱：「該時以債抵屋的廠商將房屋以每坪5 、6 萬元亂賣，希冀可以因此抽回現金，造成我們很大困擾，退屋的人更多。後來我們決議以4 萬元賣給辛○○，第一是要讓人家有利可圖。第二是我們欠銀行是每坪3 萬元，所以不可能低於3 萬元賣，要讓我們公司的債務可以清償掉，第三是因為公司一開始就與大璽公司與元福公司商談如何引進資金，當時肯借我們公司錢的只有中興銀行，中興銀行要我們找其他公司名義出面借款，他們可以每坪4 萬元借給我們，後來這個案子沒有通過，所以我們參考這個價錢賣給辛○○」等語（見原審卷㈢第13頁），參以前開提案說明事項提及，若以每坪4 萬元出售剩餘東山河建案，共可收回資金9.4 億元，扣除清償銀行貸款部分，尚可進帳現金3.7 億元，均認上開提案若真能依計畫遂行，所收款項確可暫解公司資金壓力。 ⒎公訴人雖認『東山河建案』每坪成本約為5.5 萬元，另據尖美建設公司於89年5 月17日公布之「法人債務換屋優惠辦法」，係以每坪7.5 萬元之優惠價格出售東山河建案房屋，足認上開每坪4 萬元價格轉售特定人之提案，並非合理云云。惟證人邱冠魁於原審審理中證稱：「我們和欠款銀行談約，基本上他們是要收回債權，對我們而言，抵銷債權愈高，對我們愈好，所以我們89年5 月18日與銀行團談的價錢是比較高的價錢，而且我們當時的餘屋較多，共有1 千多戶，所以我們認為當時他們先選房屋價格較高，後針對辛○○部分，我們已經排除單價比較高的房屋，剩下550 戶才一批賣給辛○○。」等語（見原審卷㈢第131 頁）；另佐以前述「法人債務換屋優惠辦法」主要目的係在「以屋抵債」，惟對該時財務陷入窘境之尖美建設公司而言，債務之減少與否，當下對公司並無實質幫助，該時公司所迫切希冀者，仍係有即時現金到位，可供支應基本開銷。況且前述「法人換屋優惠辦法」，僅能證明尖美建設公司係以每坪以7.5 萬元抵銷債權人欠款，並不代表同一時間亦有消費者願以相同價格向尖美建設公司購買房屋，且縱有消費者願以該價格購買房屋，衡情亦係個人購買少數戶數，其挹注公司資金效果，仍難以前述每坪4 萬元一次整批承購尖美東山河集合住宅餘屋550 戶相提並論，是若立於尖美建設公司為求存續，急需資金之角度思考，上開每坪4 萬元售出東山河建案之價格，雖不及公司售屋抵銷債務之價格，甚至亦較每坪造價成本為低，惟若同意上開議案者對此並無圖自己、他人或損及尖美建設公司利益之不法意圖，尚難憑該公司董事會通過上開提案，即認參與會議之全部董事均涉及背信淘空公司資產之情。 ⒏尖美建設公司於89年4 月14日召開董事會，當日討論議案七之內容為：「本公司為引入融資20億元，擬分別與大璽建設股份有限公司（下稱大璽）及元福開發股份有限公司（下稱元福）合作進行，『尖美東山河』專案投資，擬分別與大璽及元福簽約。說明：本公司因有巨幅營運資金缺口，亟需取得新融資挹注，擬提供約2.5 萬建坪「尖美東山河」房地與大璽合作，引入融資10億元。另擬提供2.5 萬建坪「尖美東山河」房地與元福合作，引如融資10億元‧‧‧」上開議案經該董事會決議結果，除身為中投公司法人董事之被告丙○提出書面意見：請公司說明本案之迫切必要性及針對下列律師意見提出說明，否則不予同意：1.10億貸款能否視為甲方（大璽建設）出資會有爭議。2.甲方除具名向銀行借款10億外，別無其他義務，雙方權利義務失公平。3.甲方保障利潤8,400 萬元（其中5,040 萬元由貸出金額中扣除），餘本投資專案利得或損失皆由尖美負擔似有不公。4.合約1 年滿尖美若無法清償或承受本件融資餘額，甲方以每坪4 萬元出售東山河房地，形同賤賣不利尖美」，有該次董事會會議紀錄1 紙在卷可參（見調2 卷第56-61 頁），公訴人雖認被告丙○前於89年4 月19日才提案反對以每坪4 萬元出售『東山河建案』，後又於同年5 月26日臨時董事會同意被告甲○○以該價格恰特定人承購房地，所為顯與被告甲○○共同涉犯背信罪嫌云云。惟被告丙○既身為中央投資股份有限公司法人董事，其於董事會所為表達，自應遵從中投公司指示為主。前開尖美建設公司89年4 月14日董事會提案內容，經被告丙○於會前向中投公司請示意見結果，經被告丙○引為上開書面附件向董事會提出等情，有中投公司書面資料1 份在卷可參（見原審卷㈡第88頁），因中投公司對該提案係要求尖美建設公司特別說明迫切必要性，及針對律師質疑意見提出說明，否則才不予同意，足認尖美建設公司若提出相當之說明後，中投公司仍有同意上開議案之空間。又尖美建設公司於89 年4月14日召開上開董事會完畢後，隨於翌日跳票1.95億元，4 月17日跳票4,000 萬元，4 月18日跳票2.35億元，有尖美建設公司退票說明1 紙在卷可參（見原審卷㈡第66頁），顯見該公司財務狀況確有日漸惡化之情，被告丙○考慮及此，針對前述尖美建設公司於89年5 月26日臨時董事會所提授權被告甲○○恰特定人以每坪4 萬元銷售『東山河建案』一案，在中投公司事前未有反對意見指示下，表態同意該項議案，雖與前述所提保留意見相左，惟因中投公司對此本未明確表達拒絕之意，又被告丙○上開兩意見作成期間，尖美建設公司財務狀況已大不相同，被告丙○立於不同環境下，做出上述二考量結果，難認有任何悖於情理之處。況中投公司嗣後針對前述尖美建設公司89年5 月26日臨時董事會提案亦表同意等情，有該公司89年6 月19日簽呈記載：「此案每坪4 萬元與市價5 、6 萬元間有一段差距。考量尖美建設對於資金的確需求頗為殷切，因此董事會須做此決議，但有可能成為未來其他股東質疑責難之處，是此案未來需注意的地方」可參（見原審卷㈢第30、31頁），亦見其未認被告丙○同意上開提案有何失當之處。參以尖美建設公司以每坪4 萬元價格售出『東山河建案』餘屋，就公司亟需資金角度思考，實屬斷尾求生之不得已措施，就此提案本身，難認有何惡意淘空資產等情，業如前述；另被告丙○雖身兼尖美建設公司財務副總，惟其針對前述被告甲○○曾向辛○○借款1 億元到庭表示並不知情，佐以本件亦乏積極證據足認其對上開被告甲○○私人債務會有瞭解之可能，自難認其對被告甲○○出售東山河建案餘屋予被告辛○○，係為抵償前述自己所欠債務等情，會有所認識進而有犯意聯絡，公訴人認被告丙○前開所為涉犯背信罪嫌云云，所憑積極證據尚有不足，難遽入其罪。 9.公訴人雖認被告甲○○係為償還私人向被告辛○○借款債務，始將該『東山河建案』房地過戶與被告辛○○充作抵償，就此被告辛○○與被告甲○○同涉有背信犯嫌云云。惟就被告辛○○立場而言，因被告甲○○係尖美建設公司負責人對外代表該公司，又其借款時出具之借據，立據人欄亦記載為尖美建設公司，並有加蓋該公司印鑑，被告辛○○當認定係尖美建設公司向其借款，因此被告辛○○在借款期限屆至，被告甲○○又表示無法依約還款時，接受『東山河建案』餘屋抵償欠款建議，未有何不當之處。又因上開契約兩造約定買價總價為6 億7,598 萬元，其中4億7,196萬元為尖美建設公司貸款餘額，其餘部分則屬自備款部分，顯見被告辛○○以上開1 億元債務主張抵銷後，其仍須支付剩餘價金給尖美建設公司，而未有無償取得上開房地之情，是其等以買賣方式簽立上開契約，亦無任何不妥之處。另上開契約每坪4 萬元之賣價，相較於該建案每坪7 萬餘元之建造成本或針對各債權人每坪7 萬5,00 元之「以屋抵債」方案，雖有相當差距，惟買方以較低價格購得物超所值之物，本為天經地義之事，上開被告辛○○在與被告甲○○磋商後所得每坪4 萬元售價，應係被告辛○○主觀所認合理價格，至該售價是否偏低而會導致尖美建設公司虧本，自不在被告辛○○考量範圍內，佐以本件亦乏積極證據可認被告辛○○對屬於尖美建設公司內部資料之上情會有所瞭解，自難單以上契約所訂每坪售價偏低，即認被告辛○○與被告甲○○有淘空尖美建設公司資產之犯意聯絡。 ⒑上開契約簽立後，被告辛○○未依約簽立本票交予尖美建設公司作為擔保，迄被告甲○○向其催討後，始開立壬○○為發票人，面額分為100 萬元及1 億5,631 萬9,100 元，未填載發票日之無效本票2 張等情，據被告辛○○於警詢中自承：「我簽約時，認為上開契約是甲○○為抵償積欠債務，形式上所做買賣契約，而且當初聯貸銀行同意個別塗銷額度未確定，故未依約交付擔保票據，事隔2 個月後，甲○○向我催促應交付本票，因我認定契約是抵償之用，所以就扣除每坪暫定應塗銷之額度3 萬元，剩餘每坪1 萬元之價額，再依總坪數1 萬5,731 坪，開立2 張本票交給甲○○，但該時並未簽立發票日，我當時是向甲○○表示，要等到確定聯貸銀行每坪3 萬元之塗銷金額後，再與他結算所有價款。」等語（見94年度偵字第21889 號卷第21-25 頁），復有該無效本票2 張在卷可參（見調1 卷第11頁），因被告甲○○身為尖美建設公司負責人，對外本即代表該公司，是被告辛○○就甲○○表示欲以『東山河建案』抵償積欠債務，認其係代表尖美建設公司所為表示，尚與常情相符。又因上開契約價款，有2 億餘元為自備款部分，業如前述，就此部分被告辛○○認已有1 億元債權可供抵銷，剩餘部分欲待銀行確定塗銷金額後再作最後結算，因此不願依約給付本票，所為考量亦非全然無理；況且被告辛○○為移轉登記上開房地，曾代尖美建設公司支付相關稅款1,000 多萬元等情，據前開證人邱冠魁於原審審理中證述在卷（見原審卷㈢第14頁），又上開契約原約定欲出賣之240 個停車位，嗣未隨房屋同時移轉登記與被告辛○○指定之第三人所有，被告辛○○隨以契約買賣名義人壬○○名義對尖美建設公司發出存證信函等情，有該存證信函1 紙在卷可參（見調2 卷第26-29 頁），因契約約定該240 個停車位價值約4,000 餘萬元，是該自備款部分，在扣除前開1 億元借款及上述費用後，被告辛○○僅需再給付尖美建設公司4,000 餘萬元即可，另佐以被告辛○○針對銀行貸款，曾向聯貸銀行商及欲以每坪3 萬元代償（此部分內容詳如後述），亦足認其確有依約支出大筆金額之考量。是本件由被告辛○○就契約自備款部分，僅餘4,000 餘萬元尚未支付，另該4 億多元代償金，亦積極牟取清償方法欲塗銷抵押權等節，均堪認被告辛○○有依約付款之意，尚難僅憑其未依約交付本票，即認其有與被告甲○○圖謀淘空尖美建設公司資產之意。 ⒒被告辛○○購得上開『東山河建案』房屋後，嗣無法順利塗銷抵押權等情，據證人即尖美建設公司經理邱冠魁於原審審理中證稱：「當時聯貸銀行中華開發銀行及中興銀行，對於辛○○所買的400 戶房屋，到底每坪是以清償3 萬元就可以塗銷，或是要更高才可以塗銷，他們遲遲未能決定。聯貸銀行看到辛○○要來承購，知道他有能力清償，所以要求他要加速清償，且針對其承購房屋不同區位、不同樓層，有不同塗銷抵押權的清償價格，因此抵押權就無法塗銷。至於中興銀行為何會如此堅持，有二個原因，第一是該時中央存保公司已進駐銀行，第二是我們公司的房屋都有設定第二順位給中興銀行，中興銀行希望趁這個機會多拿一些錢回來。」等語（見原審卷㈢第14頁）；證人即前中興銀行高雄分行催收主管田振宗亦於原審審理中證稱：「尖美建設公司在當時發生財務危機之後，曾經由最大之債權銀行中華開發與建設公司共同召開債權人銀行團會議，該次會議當中，曾就尖美建設公司之餘屋，提出以屋換債之計畫，後續因辛○○也是該計畫之相關人，所以曾經有跟我接洽過承接事宜。當初就該以屋換債之計畫，係由尖美建設公司所提出，該會議當中，尖美建設公司提出希望以每建坪還款3 萬元，再由其相關債權人來承接，以避免相關債權人採取非理性之保全程序，惟該請求每建坪3 萬元，後經本分行送請總行之後，由當時之接管小組中央存保公司決議提高每坪還款之金額，所以在處理該餘屋過程中就發生一些阻礙，這種情形除了辛○○之外，另外還有當時的大安銀行（現台新銀行）及京華投信（現保誠投信）等債權人都發生此種情形，所以辛○○承接之餘屋部分，最後未能以每建坪3 萬元順利處理」、「該3 萬元是指由承接人代為清償尖美建設公司東山河債權，抵押權銀行（即中興銀行、中華開發銀行）可塗銷抵押權」、「‧‧‧最後中華開發銀行同意以3 萬元塗銷抵押權，我們銀行中央存保公司僅能同意以3 萬5,000 元塗銷抵押權」等語明確（見原審卷㈢第125 、126 頁），對照上開東山河建案買賣契約第3 條內容，原係約定被告辛○○應以每坪3 萬元向尖美建設公司聯貸銀行辦理代位清償或承受後抵充該契約應付公司之價款，惟嗣經上開聯貸銀行拒絕以3 萬元塗銷抵押權，自與原先之上開約定內容不符，亦即雙方仍存有契約上之民事爭議。是被告辛○○辯稱：其不願超額塗銷抵押權，致房屋無法順利變賣，因此無法將剩餘款項還款給尖美建設公司等語，即屬有據，自難認其有淘空尖美建設公司資產之情。 ⒓共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（參照最高法院91年度台上字第3929號判決意旨）。上揭最高法院之判決，雖係針對圖利罪所持見解，然其法理於刑法背信罪亦應有適用餘地。從而若該「為他人處理事務之人」所圖利之對象，係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，自難以背信罪之共同正犯論處。查本件被告辛○○以壬○○名義與尖美建設公司簽訂上開契約，目的係在取得東山河建案資產以抵償該公司積欠其債務，與被告甲○○目的係在清償個人債務間，並非係朝同一目的為之，兩人係居於彼此相互對立之對向關係。是依上開說明，自難認被告辛○○與被告甲○○有背信罪之共犯關係。 ⒔被告壬○○雖擔任被告辛○○人頭而與尖美建設公司簽訂上開買賣契約，惟此借名簽訂契約之情，本在民間屢有所聞；況被告壬○○又係身為被告辛○○下屬，始同意擔任契約名義人，故其主觀上能否預見被告辛○○係欲淘空尖美建設公司資產，始以其名義簽訂上開契約，實令人懷疑，自難認其成立背信罪之共犯。又被告辛○○在上開契約簽立後，雖有代被告壬○○簽立本票及存證信函等情，惟被告壬○○既同意出借名義簽約，有關契約涉及相關事項，若需以其名義為之，衡情自均在其授權範圍之內；再參以本件契約原即約定買方須簽立本票交與尖美建設公司供作擔保，另尖美建設公司嗣未依約移轉停車位所有權，被告辛○○就此主張解除契約，亦有以契約名義人發函通知該公司之必要，是被告辛○○以壬○○名義簽立本票及製作存證信函，應係在被告壬○○授權範圍內所為事項，難認有何偽造文書之情。另公訴人雖認被告己○○係為尖美建設公司處理事務之人，其取得上開發票人為壬○○，惟無填載發票日及到期日之無效本票2 張，卻未要求被告辛○○補正該本票，或訴請被告辛○○違約賠償足生損害於尖美建設公司云云。惟被告辛○○認上開買賣契約，主要係尖美建設公司欲供其抵償1 億元欠款所簽立，故其欲待銀行確定塗銷抵押權金額後，再就剩餘價款與被告甲○○進行結算，因此不願在事前開立有效本票等情，業如前述。準此，被告己○○縱要求被告辛○○補正本票，亦必會遭其拒絕，是公司所受損害，並不因被告己○○要求補正本票與否而受有影響，其所為即與背信罪之要件不符。又被告己○○並非尖美建設公司負責人，亦無對外代表該公司提起訴訟之權利，是其未訴請被告辛○○違約賠償，同難涉有背信罪嫌。 ⒕尖美建設公司於89年7 月間經國庫核定共可退回前繳交之營利事業所得稅2368萬9860元，並於同年7 月24日開立支票1 紙交與尖美建設公司，被告甲○○取得該支票後，因欲兌現該支票，遂命其秘書陳龍於89年8 月2 日攜帶該支票，並刻印尖美建設公司大章後，再聯絡被告甲○○特別助理即被告己○○攜帶甲○○個人印鑑，一同前往高雄世華銀行鳳山分行，使用上開印鑑開立帳戶後（帳號為00000000000），將該支票存入帳戶交換，待兌得票款後，被告甲○○於89年8 月4 日指示陳龍提領1,000 萬元、於8 月8 日提領500 萬元，於8 月10日提領868 萬9,860 元等情，業據被告甲○○自承明確，核與證人陳龍證述內容相符，復有尖美建設公司繳款明細表所附國庫專戶存款支票（見調2 卷第82頁）、上開帳戶提領明細（見調2 卷第86頁）各1 紙在卷可參。公訴人雖認被告甲○○、己○○有共同侵占前述部分提領款項568 萬9,860 元之情。惟就尖美建設公司相關帳務資料以觀，前開89年8 月4 日提領之1,000 萬元，係用以清償被告甲○○借予尖美建設公司之債務；另於89年8 月10日提領之868 萬9,860 元，其中500 萬元同樣用以清償尖美建設公司積欠被告甲○○之債務（起訴書就此部分債務，誤以為係以89年8 月4 日提領款項中為清償），並於89年8 月11日匯款至被告甲○○位於板信商業銀行松江分行帳戶等情，有該公司89年8 月4 日、8 月10日請款單、支付紀錄等件在卷可參（見調2 卷第82、85、86-92 頁）。至此雖有8 月8 日提領之500 萬元、8 月10日提領剩餘之368 萬9,860 元未有相關支用紀錄，惟觀之上開尖美建設公司89年8 月10日之請款單記載「請款500 萬元用以清償被告甲○○債務」等事項，然於該請款單之會計審核欄卻記載：「此筆款項8 月10日由請款人提現368 萬9,860 元，在8 月11日入庫，另500 萬元在8 月11日匯入甲○○帳戶」等語，足認上開提領之868 萬9,860 元，已全數入帳尖美建設公司，再從中取出500 萬元用以清償被告甲○○債務，該公司會計始會為如上之記載。因而上開368 萬9,860 元應已入帳，雖查無相關入帳憑證，但可否以卷內欠缺上開89年8 月8 日提領500 萬元之入帳或支用紀錄，即認該筆款項係被告甲○○、己○○所共同侵占，已非無疑。況就尖美建設公司民間借入款明細表以觀，有關被告甲○○係債權人之部分，於89年8 月10日記載還款1,500 萬元，說明欄記載：「國庫退稅款2,368 萬9,860 元入世華鳳山後匯出：1,000 萬＋500 萬」；於89年10月23日記載還款 500 萬元，說明欄記載：「8 月10日由世華鳳山匯出：沖帳調整」，有該明細表1 紙存卷可參（見調2 卷第80頁），因尖美建設公司於世華銀行鳳山分行僅有前述一帳戶，則依上開明細表所載，該鳳山分行帳戶共支出2,000 萬元用以清償被告甲○○債務，自包含前述在卷內尋無入帳資料之500 萬元在列，足認上開退稅款項均無使用去向不明之情。公訴人認被告甲○○、己○○有共同侵占上開退稅款項云云，自乏積極證據足資證明。本件既未有上開侵占犯行，被告丙○於尖美建設公司帳目上追認被告甲○○上列帳目支出，當然亦無違背其任務之可能，公訴人認其所為係犯刑法背信罪云云，亦屬無據。五、犯罪事實三部分：㈠公訴人認被告等人涉嫌上開犯行，無非係以上開被告等人供述、證人蘇瑞昌、林詠婕、張國福證詞；尖美建設公司89年7 月12日、10月30日董事會議紀錄、89年6 月28日尖美飯店與圓頂飯店之租賃契約書、89年12月27日尖美建設公司與尖美飯店之房屋租賃合約書、尖美飯店讓渡經營權之協議書、原審法院93年度聲字第633 號民事裁定、正邦聯合律師事務所律師函、原審法院92年度重訴字第685 號判決為其論罪依據。㈡訊據被告甲○○、辛○○、丙○、己○○、丁○○均否認有何公訴人所指上開犯行，⑴被告甲○○辯稱：伊係尖美飯店負責人，當時是因尖美飯店積欠廠商 5,600餘萬元的貨款，員工薪資也無法發放，所以決定找辛○○來經營飯店，又因為飯店內有部分空間係向他人承租，所以決定將場地及器材轉租給圓頂飯店經營，此項決議因為事態緊急，如現在不做，下個月可能會斷水斷電，所以只有召開臨時董事會追認，沒有經過股東會的決議。當時租賃契約是以尖美飯店名義與辛○○簽立，租期是 8年，租金每月200萬元，押租金800萬元，另圓頂飯店每年要提撥16% 的盈餘供尖美飯店作為紅利，該200 萬元租金，其中50萬元用以支付積欠尖美飯店廠商的貨款，另50萬元清償貸款銀行的欠款，另外50萬元給付尖美建設公司租金，剩餘50萬元則給付給尖美飯店20樓所有權人租金。伊對該租金嗣後給付情形，並不十分清楚。至於尖美飯店與尖美建設公司簽訂之租賃契約，為何在監察人欄位係加蓋伊印鑑一節，伊並不清楚原因為何等語。⑵被告辛○○辯稱：伊承租尖美飯店目的係要幫助被告甲○○，約定租金200 萬元分4 個部分給付，其中要付給尖美建設公司部分只有抵償欠款而已，並沒有給付現金，另付給廠商部分，伊一直付款到92年6 月份，50萬元要給銀行貸款費用部分，伊給付了4 個月，另50萬元給付個人租金部分，伊支付了約半年，最後係因伊在裝修飯店過程中，發現飯店有很多地方貼了封條，伊才知道飯店被查封，後來銀行也不願意收租金來抵充利息。所以伊才沒有繼續給付該50萬元的租金給銀行。經營期間沒有任何的利潤，所以未提撥過16% 利潤給尖美飯店。最後因為生意不好，再加上飯店陸續被銀行拍賣點交，所以才結束營業等語。⑶被告丙○辯稱：尖美建設公司一直有將公司的資產租給尖美飯店營業，於89年7 月12日時，甲○○提出租賃契約書請董事會通過，因為我們看該契約有拘束到圓頂飯店，但他在這份契約上並沒有具名，所以我們要求重新修訂契約後，再送交董事會討論，會後伊將此事告知中投公司，據中投公司律師研究意見，認為公司實際上要收到圓頂飯店50萬元的租金較為重要，至於是否是三方簽約，並不重要，所以伊在89年10月30日開董事會時，同意通過該議案，但該時上開契約仍是空白契約，嗣後伊在89年11、12月離職前，並沒有看到正式簽好之租賃契約，公司管理部門，也沒有看到應由管理部門轉來每月的50萬元資金等語。⑷被告己○○辯稱：伊係尖美飯店的監察人，有關尖美飯店與尖美建設公司簽訂租賃契約之事，係因尖美飯店營運遭尖美建設公司連帶拖垮，辛○○有意承接尖美飯店來經營，但因為他提出條件要跟尖美建設公司直接簽約，所以當時是尖美飯店和尖美建設公司要再簽個約。至於尖美飯店與圓頂飯店簽約一事，伊對於具體簽約內容不清楚，後來契約要用印時，送到董事長辦公室時，伊才看到這份契約書，另伊雖有出席尖美建設公司89年10月30日之董事會，會中雖有通過尖美建設公司與尖美飯店的租賃案，但89年7 月12日召開董事臨時會時，已經通過此議案，所以伊在同年10月30日董事會臨時會議時，才沒特別反對意見等語。⑸被告丁○○辯稱：伊係89年8 月1 日瑞豐國中退休後，始進入尖美建設公司工作，圓頂飯店與尖美飯店之租賃契約，係在伊尚未進入公司前之89 年6月30日所簽立，該時伊未受尖美建設公司委任處理事務，自無成立背信之可能。又伊自90年2 月1 日後雖擔任尖美建設公司副總經理，但該未向圓頂飯店收取之租金高達1 億2,200 萬元，光是訴訟費用即高達100 餘萬元，尖美建設公司並無能力繳納該筆訴訟費用，難認其未以訴訟方式向圓頂飯店提出訴訟，即認涉有背信犯行等語。㈢經查： 1.被告甲○○為尖美飯店董事長，該飯店於89年6 月28日，與被告辛○○代表之圓頂飯店籌備處，簽訂租賃契約書，由尖美飯店將高雄市三民區○○○路266 號1 、7 ，10至21樓及營業相關設備出租給圓頂飯店籌備處使用，約定租期自89年7月1日迄97年 6月30日止，共計8年，租金每月200萬元，押租金800萬元，圓頂大飯店每年應提撥盈餘16%予尖美大飯店做為紅利，雙方同意按月以租金抵扣尖美飯店對於圓頂飯店籌備處所負之債務，但每月不得超50萬元等情，業據被告甲○○、辛○○到庭供述明確，復有上開租賃契約1份（見調2卷第114-117頁）、協議書1紙（見調2卷第117頁背面）在卷可參，自堪採信。 2.被告甲○○為何代表尖美飯店與圓頂飯店簽立租賃契約，嗣並將經營權盤一併盤讓等節，據被告甲○○於原審審理中證稱：「當時尖美建設公司和尖美飯店均發生財務危機，在89年3 、4 月間，尖美飯店已積欠廠商5,600 多萬元貸款，所以我才緊急找辛○○，問他是否考慮接手經營尖美飯店，他考慮後同意接受，並願意代位清償飯店積欠的貨款，尖美飯店才與他另成立之圓頂飯店簽立租賃契約。」等語明確（見原審卷㈢第178 頁），其所述尖美飯店經營不善，欠債累累之情，核與證人即尖美飯店代總經理周紹彰於於審審理中證稱：「我於89年間在尖美飯店任職，該時飯店有積欠廠商貨款約幾千萬元，同時飯店員工也有2 個月沒有領到薪水。」等語相符（見原審卷㈣第11頁）；佐以尖美建設公司89及88年上半年度之財務報告亦記載其被投資公司尖美飯店於89年上半年度共虧損5,140 萬4,000 元等情，有該財務報告1 份存卷可參（見原審卷㈡第48頁），足認尖美飯店於89年間確有經營不善，陷入財務危機之情。準此，被告辛○○辯稱：係為幫助甲○○渡過難關，始出面承租尖美飯店等語，所言確符該時尖美飯店經營不善財務狀況不佳之實況。又其於警詢時雖提及「89年4 月間，尖美飯店因為財務困難，已積欠員工2 個半月薪資，另有供貨廠商欠款，為了紓困曾陸續向我調借共約1,400 萬元左右，後該飯店因無法還款，就以飯店經營權出租讓我經營作為抵債。」等語（見94年度偵字第21889 號卷第22頁），惟尖美飯店在欠款甚多之情形下，為求能順利清償積欠債務，選擇將經營權盤讓等節，本即為一般經營常態；參以公訴人雖稱：被告甲○○係為償還私人債務，始違背任務以尖美飯店資源還款云云，惟本件遍查所有卷證，未有積極證據顯示上開被告辛○○所稱1,400 萬元債務，係被告甲○○私人所借債務，公訴人此部分所認，尚有誤會。本件自無從單憑上開租賃契約之訂立，即妄推斷主事者必有不法意圖。 3.按公司為下列行為，應有代表已發行股份總數3 分之2 以上股東出席之股東會，以出席股東表決全過半數之同意行之：1.締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約，公司法第185 條第1 項第1 款訂有明文。尖美飯店簽訂上開出租全部營業之契約，依上開公司法規定，本應經飯店股東會之特別決議同意後始能為之。惟尖美飯店未召開股東會同意，即與圓頂飯店籌備處簽訂上開契約等情，據被告甲○○於原審審理中供稱：上開與圓頂飯店籌備處簽訂租約的決議，並沒有經過股東會的決議，只有召開臨時董事會追認而已，但這是因為事態緊急，現在不做下月可能會斷水斷電等語（見原審卷㈠第223 頁），對照前述尖美飯店財務狀況身陷危機等情，堪認被告甲○○所言，並非無據；況刑法背信罪以意圖為自己、第三人不法利益或損及本人利益為其要件，被告甲○○代表尖美飯店簽訂上開出租全部營業之契約，縱違背公司法相關規定，若其主觀並無圖謀不法利益或損及本人利益之情，自仍難以背信罪嫌相繩。另尖美飯店簽約之對象雖係圓頂飯店籌備處，惟實務上籌備處如設有代表人、營業所及獨立之財產，仍可視為非法人團體而有當事人能力，是尖美飯店與之簽立契約，並未有何違背法令之處，公訴人認被告甲○○代表尖美飯店，明知圓頂飯店尚未成立，仍與該飯店籌備處簽訂上開契約，所為即屬背信態樣云云，所認尚有誤會。又尖美飯店將營業處所及相關營業設備出租予圓頂飯店籌備處使用，依前開租賃契約內容所定，尖美飯店可收取800 萬元押租金，每月再可得租金200 萬元，另於租賃期間，若圓頂飯店營運獲利，尚須提撥盈餘百分之16作為尖美飯店之紅利，單從形式以觀，上開契約之締結，並未損及尖美飯店任何利益，反而因飯店每月可有固定收入，可使前述財務窘迫之情受到抒解，身為尖美飯店監察人之己○○因此針對被告甲○○簽立上開契約未為反對之表示，自難認有何違背監督責任之情。 4.上開尖美飯店出租予圓頂飯店之高雄市三民區○○○路266 號6 樓D 區、7 樓、10至12樓、17樓係屬尖美建設公司所有，尖美建設公司於89年7 月12日召開之臨時董事會，就「公司上開資產出租與尖美飯店，並同時同意轉租予圓頂飯店或其他營利法人，租期自89年07月01日，共8 年1 個月，租金每月160萬2,148元，其中50萬元每月付現，其餘記帳」一案提請討論，嗣經被告甲○○、丙○同意按下列方法辦理：「1.租約應由尖美飯店、圓頂飯店與公司三方共同協議簽訂之。2.公司向尖美飯店應收取之50萬現金，由尖美飯店之轉承租人圓頂飯店直接向公司給付，其餘租金不足之部分，尖美大飯店應付補足租金之義務。3.請經理部分就本案出租資產之抵押權人慶豐銀行、聯邦銀行及中華商銀之債權分配予以協調。4.本案於取得出租資產之各抵押權人協商同意後，將協商結果及修改後租約再提報董事會決議後辦理。」嗣尖美建設公司管理部門與尖美飯店及圓頂飯店協商結果，因圓頂飯店不欲直接介入尖美建設公司與尖美飯店之租賃關係中，僅同意以應付予尖美飯店租金之50萬元直接支付與尖美建設公司，該公司人員旋擬具出租上開資產與尖美公司之租賃契約後，於89年10月30日召開之董事會中，提請決議由董事長甲○○代表公司進行簽約事宜。經公司到場董事甲○○、丙○及己○○一致同意照案通過等情，有上開二董事會議事錄各1 紙份卷可稽（見調2 卷第68頁、70頁）。公訴人雖認被告甲○○、丙○、己○○三人明知尖美飯店自89年7 月起即未召開股東會，自90年起未再召開董事會，卻仍於上開董事會中予以追認，嗣圓頂飯店未繳交任何租金，致使尖美飯店蒙受租金損失，所為涉犯背信罪嫌云云。惟前開董事會議決事項乃係尖美建設公司將其資產出租與尖美飯店一案，至尖美飯店所簽租賃契約之效力，並不會因上開議案通過與否而受影響，公訴人認此議案之通過會有「追認」之效果，實有所誤解。再以尖美建設公司立場而言，其將資產出租給尖美飯店，重點是要確保該公司能依約取得租金，至尖美飯店簽訂上述租賃契約是否違反相關公司法規定，亦非列席董事欲考量事項。另因尖美飯店簽立上開租賃契約，形式上對其財務窘迫之情有所助益等情，業如前述，尖美建設公司董事思及至此，且對於圓頂飯店嗣後是否依約支付租金一事，無從考量之情形下，縱知悉該飯店租約訂立過程似有瑕疵，惟為其飯店利益著想，仍願將其資產租予尖美飯店，仍與背信之構成要件不符。另前述尖美建設公司於89年10月30日召開董事會，通過出租該公司資產與尖美飯店一案，並未有何虛偽不實之情，公訴人認此部分在場參與董事甲○○、丙○及己○○涉有共同業務登載不實犯行云云，亦乏積極證據可認，難遽入其等於罪。 5.公訴人認被告辛○○代表圓頂飯店籌備處簽訂上開租賃契約後，未依約給付押、租金等情，雖提出尖美飯店委託正邦律師事務所於92年4 月18日所發向圓頂飯店催討押、租金之存證信函1 紙為證（見警卷第59-61 頁）。惟被告辛○○簽訂上開契約後，曾出資為尖美飯店清償積欠員工薪水，嗣並以該出資額充作押租金等情，除據證人即被告甲○○於原審審理中證稱：「當時員工的薪水發不出來，有要求辛○○拿出押金800 萬元支付員工薪水及資遣費。」等語外（見原審卷3 第179 頁），證人即尖美飯店代總經理周紹彰亦於原審審理中證稱：「當時尖美飯店員工有2 個月沒有領到薪水，移給圓頂飯店接手時，對方辛○○有拿出800 萬元押租金，來償還積欠員工薪水。」等語（見原審卷㈣第11頁）；又據被告辛○○所提圓頂飯店相關帳簿資料以觀，圓頂飯店曾代尖美飯店支付89年5 月份員工薪資現金440 萬元，禮券109 萬2,700 元，89年6 月份薪資現金360 萬元等情，有該飯店89年7 月31日編號Ｚ00000000000號傳票1 紙在卷可參（見原審卷㈠第257 頁），對照該飯店89年7 月25日（89）圓旅簽字第8 號內部簽呈所載：「主旨：陳有關尖美飯店向本公司借支，支付員工薪資案。說明：尖美大飯店無力支付員工6 月份薪資，擬向本公司借支款項，自押金中扣抵，計現金新台幣369 萬4,024 元，禮券90萬7,300 元，合計新台幣460 萬1,324 元，並經被告辛○○於簽呈上批示總計現金360 萬元」內容（見原審卷㈠第269 頁），明顯與上開傳票所載89年6 月份代墊薪資360 萬元相符，據此互核以觀結果，除可認上開帳冊資料應屬可信並無臨訟偽造之可能外，亦堪認被告辛○○確有代墊員工薪資以充作押租金等情。又因上開存證信函係於92年4 月18日發出，該時身為尖美飯店負責人之被告甲○○正因欠稅遭法院管收（管收期間自92年3 月27日起迄同年8 月12日止），有台灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可參（見原審卷㈠第39頁），是此部分自有可能係因尖美飯店內部帳冊，針對前開圓頂飯店代墊員工薪資以代替給付押金等節未製作完備，而在被告甲○○遭管收後，甫接任其職務之人，誤以為圓頂飯店並未給付押金，始發出上開存證信函催討押金所致，該存證信函內文之可信度自值懷疑。6.圓頂飯店依前開租賃契約，每月須支付尖美飯店之200 萬元租金，在與被告甲○○協商後，分為4 部分給付，其中50萬元用以支付積欠尖美飯店廠商的貨款，另50萬元清償貸款銀行的欠款，另外50萬元給付尖美建設公司租金，剩餘50萬元則給付給尖美飯店20樓所有權人租金等情，據證人即被告甲○○證述在卷甚明（見原審卷㈢第179 頁），而被告辛○○依照上開約定，曾表示願支付尖美飯店對外債款等情，據證人周紹彰於原審審理中證稱：「尖美飯店當時有積欠廠商貨款約幾千萬元，具體金額我不清楚，當時有開一個協調會，商討如何償還廠商的款項，會中有達到以3 折金額來償還積欠貨款的協議，並由接手的圓頂飯店負責償還，後這些廠商就沒有再針對貨款問題找過尖美飯店。」等語明確（見原審卷㈣第12頁），另圓頂飯店確依上開約定支付銀行貸款、建物租金及廠商欠款等情分述如下：90年1 月31日、2 月28日分別支付尖美飯店20樓租金各18萬8,610 元；90年3 月15日、4 月15日、5 月15日代尖美飯店清償應付帳款43萬4,792 元、58萬1,076 元、58萬3,001 元；90年5 月15日分別支付中興銀行、大安銀行43萬9,891 元、6 萬109 元等情，有圓頂飯店90年1 月3 日至6 月22日總分類帳1 紙在卷可參（見原審卷㈠第253- 256頁）；另圓頂飯店接手尖美飯店前曾為該公司支付相關瓦斯費、電費、水費、管理費、公共安全申報費、巴士分期款共計241 萬344 元等情，亦有該飯店代墊尖美飯店明細及傳票資料在卷可參（見原審卷㈠第259-268 頁）。綜上，被告辛○○於上開租賃契約簽訂前代尖美飯店支出之上開費用，自可由租金中主張扣抵，而免付1 個月之租金費用。另其簽約後所支出之銀行貸款、建物租金及廠商欠款費用部分，亦係遵循約定租金支付方式而為給付，未有公訴人所指未給付任何租金之情。至上開費用支付金額，雖與每月約定之200 萬元租金有所落差，惟若被告辛○○有虛偽簽立上開租賃契約之情，根本連前述800 萬元押金及上開費用均無庸給付。是本件由被告辛○○願支付上開押金、費用等節，已難認其於簽約之初，即有日後不欲給付租金之意。從而，前述未給足租金等情，應純為契約簽訂後未完全給付之問題，尚不涉及虛偽訂立契約之情。另依上開租賃契約第12條第6 款約定：「租賃期間，租賃物如因可歸責於甲方（尖美飯店）之事由，遭收回、扣押或拍賣，而致乙方（圓頂飯店籌備處）受損時，甲方應賠償之。」、第7 款約定：「本租賃契約，經所有債權銀行同意清償辦法後生效。」惟上開尖美飯店出租之樓層，早在租賃契約簽訂前，即有部分遭債權人查封，另亦有債權銀行拒絕參與前述每月50萬元之清償分配等情，據證人周紹彰於原審審理中證稱：「早在圓頂飯店進駐前，尖美飯店即有部分遭查封，且當時協調由圓頂飯店每月拿出50萬元出來清償債權銀行，也有部分銀行不同意該協調結果。」等語（見原審卷㈣第12頁），是被告辛○○因此認定被告甲○○違反契約上開條款，且惟恐投資裝潢圓頂飯店金額，因日後飯店遭查封拍賣無法回收，而不願繼續支付租金等節，亦與常情相符，由此亦難單憑前述被告辛○○未給付足額租金，即認其有與被告甲○○虛偽訂立契約，淘空尖美飯店資產之情。至公訴人另提及前開正邦律師事務所律師函文，提及原審法院民事執行處認上開租賃關係應屬虛偽不實，逕於89年執字第36590 號拍賣公告上載明將排除該租賃關係等情，因無判決之實質確定力（拘束力），故不拘束本院對上情之認定，附此敘明。 7.按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，公司法第223 條規定甚明。是前開尖美建設公司與尖美飯店簽訂租約時，因被告甲○○同為兩契約當事人之負責人，參照上開規定，其中一公司即須以監察人為公司代表與對造簽約。觀之上開二公司於89年12月27 日簽訂之租賃契約，尖美建設公司係由董事長甲○○任代表人，尖美飯店則係由監察人為代表人，惟因該契約監察人項下加蓋者乃係被告甲○○印章，顯示其有擔任尖美飯店監察人職務，惟尖美飯店於上開期間之監察人分係許芳瑞、丙○及己○○等情，有該飯店董事、監察人、經理人及持股百分之五以上股東名冊1 份存卷可參（見93年度他字第4823號卷第87頁），足認上開契約記載被告甲○○為尖美飯店監察人明顯與事實不符。公訴人因認被告甲○○涉有業務登載不實罪嫌。惟刑法業務登載不實罪嫌，以行為人明知為不實事項，仍於業務上所載文書登載為必要。本件被告甲○○為避免雙重代理問題，既已於契約上載明尖美建設公司係由監察人任公司代表人，實無由再於監察人項下加蓋自己印鑑之理，況尖美飯店於89年4 月間分有許芳瑞、丙○、己○○任該飯店監察人等情，業如上述。是被告甲○○亦非尋無監察人可代理簽章，應無逕以自己名義簽章之理。若在參以被告甲○○辯稱有關契約用印部分，均非由其負責處理等語，足認上開契約有可能係用印單位循往例於尖美飯店代表人項下加蓋甲○○印鑑時，忽略該時代表人已改由監察人充任，而仍於其下加蓋被告甲○○印鑑所致。是本件自難認被告甲○○涉有業務登載不實犯行。 8.又如依公訴人認定圓頂飯店未依約交付租金，致尖美飯店損失營運利益達1 億2,200 萬元以觀，尖美建設公司如貿然提起民事訴訟，其訴訟費用即高達100 餘萬元，以尖美建設公司當時財務狀況（惡劣），根本無力繳交；況被告辛○○對於未依約交付租金乙事，亦主張尖美飯店有違約之債務不履行情事，業如前述，若以此糾紛進入訴訟程序，必耗時費日，且尖美建設公司未必獲勝訴。是被告丁○○辯稱：因公司無力支付訴訟費用，始未向圓頂飯店求償等語，應屬公司現實面考量，難認其主觀上有何損及公司利益之情，自難以背信罪嫌予以相繩。六、綜上所述，本案公訴人認被告甲○○等人涉嫌上開犯行，所憑證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度；此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○等人有何公訴人所指之犯行。揆諸上開說明，既不能證明被告甲○○等人犯罪，自均為渠等無罪之諭知。七、原審就被告甲○○被訴背信部分（即謂被告甲○○有以公司名義向辛○○借款供己使用；及為清償上開個人債務而出售公司之『東山河建案』予辛○○等背信犯行）未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰。被告甲○○就此部分聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告甲○○此部分無罪之判決。八、原審就被告甲○○（除上開撤銷改判無罪部分）、乙○○、戊○○、丙○、己○○、辛○○、壬○○及丁○○等人被訴違反證券交易法、偽造文書、背信、業務侵佔、重利等犯行，因認不能證明被告甲○○等人有此部分之犯行，而為被告甲○○等人此部分無罪之判決，核無違誤。檢察官提起上訴，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。九、被告乙○○、壬○○經受合法傳喚，無正當理由不到庭，自得不待其陳述，逕行判決，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第371 條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　16　　日刑事第四庭審判長法　官蕭權閔法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。被告丁○○、壬○○部分（被訴背信）不得上訴。其餘違反證券交易法、偽造私文書及重利罪等部份，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　16　　日書記官林佳蓉

臺灣高等法院 高雄分院97年度金上重訴字第6號

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