臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第862號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上易字第862號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

吳建勛 律師

　　　　　　　　梁宗憲　律師

　　　　　　　　陶德斌　律師

上列上訴人因頂替案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第670 號中華民國98年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第9406號）及移送併案審理（併辦案號：98年度偵字第2199號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與李登明係朋友。緣李登明前因與楊宗霖有賭債新臺幣（下同）1540萬元之糾紛，李登明即基於持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及殺人之犯意，於民國97年4月10日上午5時30分許，攜帶如附表編號1、2所示之口徑9mm 半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑0.40吋半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1 支及不詳數量之子彈，駕駛車牌號碼1166-TF 號黑色自小客車沿高雄市○○○路南向北行駛，尾隨邱弘嘉所駕駛搭載楊宗霖之車牌號碼7456-ME 號自小客車，伺邱弘嘉與楊宗霖行駛至博愛二路與新庄仔路交岔口，並左轉新庄仔路時，李登明即駕駛其自小客車超前攔阻邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車，邱弘嘉見狀後，立即回轉新庄仔路由西往東快速行駛欲逃離，李登明遂駕駛自小客車向前追趕駛至邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車旁並取出上開手槍，對邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車射擊1 槍，邱弘嘉與楊宗霖則往新莊仔路由西往東方向左轉自由二路北向南方向快速逃離，李登明則緊跟在後且再以上開手搶持續向邱弘嘉與楊宗霖射擊22槍，待邱弘嘉與楊宗霖行駛自由二路與十全二路交岔口時，左轉十全二路行駛，隨即向十全派出所報案，李登明始未繼續跟隨及開槍射擊，因而未得逞（李登明殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經提起公訴）。詎甲○○為求脫免李登明之殺人未遂刑責，意圖使李登明隱避，竟於97年5 月6 日22時45分許，攜帶如附表所示之手槍、子彈，向高雄市政府警察局警員自首持有附表所示之手槍、子彈，並向員警虛偽供稱其係持附表編號1 及2 所示之手槍向邱弘嘉與楊宗霖射擊之人而頂替李登明，致影響司法機關犯罪偵查工作之進行。嗣因邱弘嘉、楊宗霖指認李登明方為本件開槍射擊之行為人，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查檢察官、被告甲○○於原審準備程序及審判程序時，對於本判決所引用之傳聞證據，均同意有證據能力（見原審98年度審易字第1106號卷第5 頁、98年度易字第670 號卷第43頁反面），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附槍彈照片及槍彈鑑定照片、監視錄影器翻拍照片、車牌號碼7456-ME 自小客車之車損照片，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。末，另案扣案之口徑9mm 半自動制式手槍1 支（槍枝管制編號：000000000號、口徑0.40吋半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 支、仿BERETTA 廠M9型具殺傷力之半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 支、口徑9mm 制式子彈11顆及口徑0.40吋制式子彈2 顆，均係被告甲○○自首而提出之，並非傳聞證據，應有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何頂替犯行，辯稱：上揭駕駛車牌號碼1166-TF 號黑色賓士自小客車緊追楊宗霖及邱弘嘉所駕車輛，並持如附表編號1 及2 所示之手槍射擊楊宗霖及邱弘嘉，確實係我所為，而非李登明所為等語。

二、經查：

㈠證人即被害人楊宗霖於警詢時證稱：我於97年4 月10日凌晨2 時許與友人邱弘嘉在中山路大帝國喝酒，於凌晨5 時10幾分由邱嘉弘駕駛7456-ME 號自小客車載我離開，行至左營區○○○路與博愛二路，左轉新莊一路再左轉新榮街走新莊一路機車道，邱嘉弘即向我表示有一部黑色賓士車1166-TF 尾隨在後，突然有一部計程車車號Z9-272號擋在伊車前要攔截我們，車內駕駛座左後方一名男子就搖下車窗大聲吶喊「別走」，因後方車牌號碼1166-TF 黑色賓士汽車尾隨在後，我們就要加速逃逸，該黑色賓士車在新莊一路與博愛二路口，即開到我們車右側平行，以右手持槍朝我們所駕車輛開槍，我們就加速從新莊一路直行後右轉自由二路逃逸，途中該輛黑色賓士車就一直追逐我們沿途朝我們開槍，於自由路左轉十全路時剛好看到十全路派出所，便下車躲避並報案，該部黑色賓士車就逃逸了，該黑色賓士自小客車車內我只有看到駕駛綽號「老芋仔」一人，沒看見有其他人，「老芋仔」就是李登明等語（見警C 卷第36頁至第38頁）；其於另案審理時具結證述：之前在賭場見過被告甲○○，案發當天我與邱弘嘉從舞廳出來，邱弘嘉載伊開車到博愛路與新莊路口時，邱弘嘉看到說後面有人在跟車，我就將車窗拉下，發現曾慈傑搭計程車在後面跟車，前面還有李登明在跟著，我要加速離開時，黑色賓士車就靠近我車的右側，並開始開槍，因為該賓士車的車窗是放下，我只有看到李登明，行經十全路與自由路時，李登明還有下車朝我們開槍，開槍的人也不是被告甲○○，現場沒有看到甲○○等語（見原審法院97年度訴字第1117號卷第73頁至第77頁）；證人即被害人邱弘嘉亦於另案審理中具結證稱：我之前從來沒有見過被告甲○○，我也不認識李登明，我當天開車搭載楊宗霖，發現後面有車在跟時，想要跑走，但計程車跟黑色賓士車為了要把我車攔下，黑色賓士車就亮槍，開始朝我的副駕駛座射擊，我就一直開車，開到十全路，我以為路邊有警局，所以我就停車，但是那邊沒有警局，那輛黑色賓士車就從右後方攔到我們車前，該賓士車駕駛有下車開槍，我看到他下車，馬上倒車要走，我確定該賓士車的駕駛是李登明，而不是被告甲○○等語（見原審法院97年度訴字第1117號卷第78頁至第79頁背面），顯見當時追逐被害人的車輛是車牌號碼1166-TF 號黑色賓士車，而該車之駕駛人於追逐過程中有搖下車窗，被害人因而有明顯看到駕駛人之面容，應可正確指認。至於證人邱弘嘉嗣後於原審法院98年訴字第418 號案件98年6 月16日審理時結證稱：無法確定當時駕駛車牌號碼1166-TF 號黑色賓士車之人是否為李登明等語（見該案卷宗第119 頁、本院卷第56頁），然證人邱弘嘉之前在警詢、偵查及原審均證稱係李登明開槍的無誤，且指訴歷歷，所述又與事實並不相違，可見其嗣後翻異前詞，或許係因其與證人楊宗霖案發後感情不睦，或有其他因素所致，故其嗣後之證詞，顯不足採，核此敘明。

㈡被害人邱弘嘉所駕駛並遭開槍射擊車牌號碼7456-ME 號之自小客車，車身彈孔多分佈於右側車身乙情，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘查報告及現場勘查相片冊各1 份（見警B 卷第23頁至第117 頁）在卷可稽，顯見黑色賓士車係從被害人車輛之右後側追逐被害人，與證人邱弘嘉、楊宗霖前開證述相符，則開槍射擊之人應係乘坐於黑色賓士車左側之人無疑，佐以證人即被害人楊宗霖、邱弘嘉前開所證：黑色賓士車僅有駕駛座的車窗有搖下，駕駛人並持槍射擊，其他車窗沒有搖下等語，故認黑色賓士車上應僅有駕駛1 人，而無乘客，應無疑義。佐以被害人楊宗霖前述，其與李登明及甲○○均屬認識，應無錯認之理。又該車牌號碼1166-TF號黑色賓士車是李登明之胞姐李淑青所有，李淑青所講甲○○借車情節，與甲○○所述借車及還車情節不符（見本院98年度上訴字第1823號影卷第93頁至第97頁），足見被告甲○○當天應未借用駕駛該黑色賓士車，駕駛該黑色賓士車沿路槍擊被害人楊宗霖及邱弘嘉等2 人者，應非被告甲○○所為，而係李登明所為。

㈢被告之辯護人提出被告甲○○於案發當日97年4 月10日凌晨4 時許至5 時30分許，其所使用之0000000000號行動電話通聯記錄，證明案發當時被告甲○○持用之上開行動電話發話地點長期於大帝國舞廳附近，而與曾慈傑持用之0000000000號行動電話有密集之通聯，與被告甲○○之供詞相符，有該通聯記錄在卷足憑云云。然查：此份通聯記錄所載，顯示被告甲○○所使用之0000000000號行動電話於案發當日凌晨4時至5 時30分許，基地台確實在高雄市苓雅區○○○路5 號19樓之37，且與曾慈傑持用之0000000000號行動電話有密集之通聯，應堪認定，然依證人曾慈傑及被告甲○○所述，其2 人在案發前1 個多小時一起在大帝國舞廳附近等候楊宗霖等情，依常理，其2 人當時既然在一起，何須以行動電話密集聯絡，顯然與常情有違，且被告之辯護人所提出之上開通聯記錄，並無當日有關較早或較晚之通聯記錄以資比對案發當時被告甲○○確實出現在案發現場，故上開通聯記錄不足作為有利被告甲○○之證據，併此敘明。

㈣被告甲○○於97年5 月6 日攜附表所示槍、彈向高雄市政府警察局自首之事實，有高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片2 張在卷可憑（見警B 卷第16頁至第19頁、第21頁），並有附表所示之制式手槍2 支、改造手槍1 支、制式子彈13顆扣案可稽。又扣案該等槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，即附表編號1 ），係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國RUGER 廠製P85MK Ⅱ型，經檢視，槍號遭磨滅，以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，即附表編號2 ），係口徑0.40吋制式半自動手槍，為美國SMITH&WESSON廠1066型，槍號為TFB2139 ，槍管內具6 條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈13顆，經同一機關鑑定結果，其中11顆，均係口徑9mm 制式子彈，採樣4 顆試射，可擊發，認具殺傷力；另外2顆，均係口徑0.40吋制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力，有卷附內政部警政署刑事警察局97年6 月9 日刑鑑字第0970068294號槍彈鑑定書1 份（見97年偵字第13438 號卷第39頁至第44頁）附卷供參，足認扣案之改造槍枝、制式子彈均具有殺傷力無疑。

㈤被告甲○○持向員警自首所報繳之槍枝中，其中如附表編號1 、2 所示槍支試射之彈頭，與高雄市政府警察局刑事鑑識中心於被害人楊宗霖、邱弘嘉之自小客車上所採集到之彈頭之來復線特徵紋痕或彈底特徵紋痕相吻合，堪認係此2 支槍枝所擊發等情，此有內政部警政署刑事局98年3 月4 日刑鑑字第0980029605號函於卷供核（見97年度偵字第34743 號影印卷第155 頁），故應可認定前揭被害人所駕車牌號碼7456-ME 自用小客車遭槍擊，係遭甲○○持以自首之上開2 支制式手槍所擊發。

㈥本件槍擊案件發生之時間為97年4 月10日凌晨5 時30分許，然被告甲○○卻於97年5 月6 日始出面向警方自首，期間經過將近1 個月，可見該段時間足夠被告甲○○與李登明就槍擊案案發細節加以討論，且被告甲○○之妻羅雅菱於案發前與李登明之未婚妻許維佩並不認識，2 人竟於案發後密切聯繫，羅雅菱且向許維佩借錢，連被告甲○○之律師費用亦由許維佩支付，有通聯記錄及簡訊在卷足憑，此舉顯與常情有違，如被告甲○○未頂替李登明，僅屬朋友關係，李登明之未婚妻何須如此關切及照顧被告甲○○之家人？在在令人不解，亦無法自圓其說。

㈦準此，本件駕駛黑色賓士車並開槍射擊之人既為李登明，顯見被告甲○○並非實際持槍射擊之人。而被告甲○○卻於97年5 月6 日攜帶如附表所示之槍、彈向高雄市政府警察局自首，並向員警偽稱其係97年4 月10日凌晨4 時、5 時許持槍射擊楊宗霖之人等語（見警C 卷第16頁），其行為顯係意圖隱匿真正犯人李登明而為頂替，其所為頂替犯行，事證明確，其頂替犯行，堪以認定。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第164 條第2 項之頂替罪。又移送併辦部分與起訴部分為同一案，本院自得併予審理。

四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第164 條第2項，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告甲○○明知另案被告李登明駕車沿街開槍掃射追殺被害人之犯行，嚴重破壞社會治安，且明知報紙已報導李登明涉犯該案件（見警B 卷第9 頁），竟仍意圖使李登明隱避而頂替，誤導員警辦案及司法機關偵查、審理結果，妨害國家刑罰權之正確行使，造成國家追訴困難，更於偵訊及本院審理中仍心存僥倖，虛構不實，主觀惡性甚為重大，並審酌被告犯罪動機、目的、所生危害、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認有犯頂替罪罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。