臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1145號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1145號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第599 號，中華民國98年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第9399號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條、第367 條，分別定有明文。又所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟所指判決不當、違法情形並未實際上存在或所指判決不當、違法情形未足以構成撤銷原判決之理由，即與未敘述具體理由無異（最高法院71年度台上字第2364號判例意旨參照），其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件檢察官不服原判決，提起上訴，理由略以：毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台非字第296號及97年度台非字第397 號判決意旨參照）。另基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告因轉讓安非他命未達淨重10公克以上，而適用藥事法第83條第1 項處斷，其雖供出毒品來源因而破獲，自不得依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑（參見97年11月12日臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號法律問題）。經查，原審判決判決被告甲○○轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，卻又認轉讓禁藥與轉讓第二級毒品罪既屬實質上一罪，被告於偵查中及審判中均已自白，其所犯轉讓禁藥兩罪，應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，顯與上開見解不符，而有研求之餘云云。

三、本院查：

㈠按「刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。本件被告轉讓甲基安非他命之一個行為，要屬同時觸犯構成犯罪要件不同之毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第2 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，僅因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用，其仍屬犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定無疑；且如轉讓之第2 級毒品數量達淨重10公克以上（民國93年1 月7 日公布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定），依毒品危害防制條例第8 條第6 項分則加重結果，其法定最重本刑為有期徒刑為7 年6 月，顯較藥事法第83條第1 項之法定最重本刑有期徒刑7 年為重自應適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第6 項規定，則被告供出毒品來源，因而破獲，反得依同條例第17條規定減輕其刑，其輕重失衡，顯非妥適。」（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號研討結果之結論）。

㈡本件被告甲○○所犯轉讓禁藥罪部分，經原判決以：按（甲基）安非他命既屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品禁藥，倘行為人明知為安非他命即偽藥，而將微量（即未達行政院依同條例第8 條規定所公告之一定數量）之安非他命轉讓他人，同條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項均定有處罰明文，前者法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金」，並屬後法；此乃學理上所稱之法律競合，僅構成實質上一罪，依重法優於輕法、後法優於前法之法律適用原則，應以違反藥事法罪刑處斷（參最高法院97年台非字第461 號、同年字第397 號判決要旨，台灣高等法院97年度法律座談會彙編第502 至506 頁）。又被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布，同年月22日生效施行在案。關於法定加減原因係在刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之比較範圍內，自應為新舊法之比較。修正後同條例第17條新增第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後之結果，以修正後規定係屬法定減輕原因，對被告為有利。且明知為禁藥而轉讓，與轉讓第二級毒品既屬實質上一罪，被告於偵查及審判中均已自白，所為上開2 罪，自應適用修正後同條例第17條第2 項規定，併予減輕其刑等語。經核已詳敘其所憑證據、認定理由及依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。檢察官上訴理由以原審判決被告甲○○轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，卻又認轉讓禁藥與轉讓第二級毒品罪既屬實質上一罪，被告於偵查中及審判中均已自白，其所犯轉讓禁藥兩罪，應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，顯與97年11月12日臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號法律問題研討結果之見解不符云云。惟依臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號法律問題：「被告轉讓安非他命未達淨重10公克以上，依藥事法第83條第1 項處斷，如有供出第二級毒品安非他命來源，因而破獲之情形，有無毒品危害防制條例第17條得減輕其刑規定之適用？」其研討結果之結論多數係認「被告轉讓甲基安非他命之一個行為，要屬同時觸犯構成犯罪要件不同之毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第2 級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，僅因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用，其仍屬犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定無疑。」，故採肯定說（詳見臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號研討結果之結論）。原判決所持見解與上開法律座談會研討結果之多數見解並無歧異，並於判決內詳細論載其理由，自無判決不當、違法之情形存在或判決不當、違法情形足以構成撤銷原判決之理由。檢察官上訴意旨卻認原判決與上開法律座談會研討結果之見解不同，顯有誤會，則其所執上開理由，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。再上訴不合法律上之程式之情形，依刑事訴訟法第367 條但書規定：「但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。」，係指上訴書狀未敘述理由，原審未命補提理由書狀，審判長即應定期間先命補正。檢察官提起上訴時，上訴書狀如已載理由者，即無審判長應定期間先命補正之適用。從而，上訴人即檢察官之上訴書狀未敘述具體理由，且於上訴期間屆滿後之20日內（98年8 月21日以前），亦未補提上訴具體理由，依上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367 條前段、第372 條不經言詞辯論判決如主文。