臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第181號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第181號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

何俊敦律師

現於臺灣高雄看守所羈押中

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1204號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第29606 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間因過失傷害、肇事逃逸案件，經臺灣高雄地方院以92年度交訴字第1 號分別判處有期徒刑3 月、10月，應執行有期徒刑1 年，上訴後，經最高法院以93年度台上字第294 號判決上訴駁回確定，於95年1 月31日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）分別為毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第

一、二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，供作販賣毒品交易聯繫之用，於附表編號1 至7 所示時、地，以如附表編號1 至7 所示方式及價格，販賣第一、二級毒品給如附表編號1 至7 所示之徐慶富等人。嗣於96年10月16日7 時20分許，經警持搜索票前往高雄縣美濃鎮○○路86 巷56 號前工寮，當場查獲徐慶富，適甲○○前往前開搜索地點，而循線查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人彭志光、徐慶富、蕭玉琴、蕭富麟、鍾桂玲於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，自均得為證據。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人徐慶富於警詢中陳述與其於審理時之證述，就是否向被告購得毒品安非他命，先後已不一致，本院審酌證人於警詢陳述時距事發時間較相近，記憶較為清晰，且於審理時又無抗辯遭警員以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之供述，況其於警詢時之陳述較無人情壓力，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自亦得為證據。

三、本院所引監聽譯文部分，係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年8 月8 日核發96雄檢惟麟聲監字第003116號通訊監察書所為合法通訊監察，有上揭通訊監察書1 份附卷可憑（見警卷第23、24頁），且被告及其辯護人對於譯文內容之真正，亦不爭執，自得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭販賣第一、二級毒品犯行，並辯稱：0000000000號行動電話號碼是我使用，我們也有通話，但不是買賣毒品，是合買的，我沒有販賣毒品，也不認識蕭富麟云云。

二、惟查：

㈠證人彭志光於偵訊中證稱：我認識甲○○，我都施用安非他命（應係甲基安非他命之誤，以下同），我都是打電話給他（指甲○○），他都會送到我家附近。我跟他調2 次，第3次找不到他，就不跟他買了。我都用我的電話0000000000打電話給他，我總共跟他買2 次毒品，實際拿到毒品2 次等語（見偵一卷第23、24頁）；於原審審理時亦證稱：在檢察官所述係實在，96年8 月間，我的行動電話號碼是0000000000號，警卷第50頁監聽譯文（指螢光處）上電話是我的，是撥給販賣毒品之人的手機，談話內容也是上面所載，裡面講到拿2 千，6 點40分到，是指買2 千元的安非他命，晚上6 點40分到，另96年8 月24日警卷第54頁監聽譯文（指螢光處）上，撥打的對象是販毒的人，談話的內容是正確，談話內容有說半個小時之前2 千，好的，半個鐘頭以後不要，係指半小時內我在家，半個鐘頭之後我要出門就不用了，2 千就是要買2 千元的安非他命，交貨的地點在美濃鎮○○路邊，總共有買成2 次等語明確在卷（見原審二卷第38至43頁），復有被告與證人彭志光之監聽譯文1 份在卷可憑（見警卷第50至57頁），被告對該監聽譯文之內容亦不爭執，自堪認證人彭志光與被告上揭通話，皆係聯繫購買第二級毒品安非他命事宜，且被告確有於附表編號1 、4 所載時、地，先後2次販賣第二級毒品給證人彭志光之事實。

㈡證人徐慶富於警詢中證稱：我目前所使用之行動電話號碼為0000000000號，我曾經在96年8 月間向甲○○購買2 次安非他命毒品，1 小包以500 元購得。我持電話0000000000 號撥打甲○○電話0000000000號，於電話中每次以500 元購得安非他命1 小包，約定在我租屋處所以現金交易。96年8 月21日14時l2分37秒談話內容是向甲○○購買新台幣500 元的安非他命毒品，另96年8 月25日16時36分9 秒與甲○○之談話內容是因安非他命毒品已吸食完畢，要再買500 元安非他命毒品，錢隔天再拿給他，甲○○就是販賣毒品給我的男子等語甚詳（見警卷第16至19頁），另其於檢察官偵查中亦結證稱：我曾跟甲○○買過2 次毒品，約在今年8 月間開始跟他買，我都以我的電話0000000000打給他0000000000，我都是在查獲地給他錢，一次都以500 元向他購買，數量只有一點點等語明確（見偵一卷第5 頁），復有被告與證人徐慶富之監聽譯文1 份在卷可憑（見警卷第27至30頁），被告對該監聽譯文之內容亦不爭執，自堪認證人徐慶富與被告上揭通話，皆係聯繫購買第二級毒品安非他命事宜，且被告確有於附表編號2 、6 所載時、地，先後2 次販賣第二級毒品給證人徐慶富之事實。至證人徐慶富於原審審理時雖證稱：我曾經打過電話跟被告講要買安非他命，但沒有買成云云。惟依證人徐慶富之上開證述，已明確供稱有拿到毒品及付錢之事，復稱購得毒品「數量只有一點點」，如果其未向被告購得毒品，何以會如此陳述，且與監聽譯內容不符，佐以證人徐慶富與被告認識1 、2 年之久，且無恩怨等情（見原審二卷第98頁），自無攀誣被告之動機，堪認證人徐慶富於警、偵訊中所述，方屬實情，其於審理時之上揭證述，係迴護被告之詞，不足採信。

㈢證人蕭富麟於原審審理時證稱：見過被告，係為幫我女兒蕭玉琴買毒品海洛因，買4 包2 千元，地點在土地公廟的樹下，警卷第36頁（螢光處）電話是我使用的電話，這個電話號碼於96年8 月23日打給0000000000，就是要買毒品，且譯文內容正確，是買4 包毒品等語（見原審二卷第43至46頁），另證人蕭玉琴（即蕭富麟之女）於原審審理時亦證稱：我都是拜託我爸爸跟被告聯絡，委託我爸爸跟被告拿毒品，我爸爸有交給我4 包海洛因，是買2000元等語（見原審二卷第47至51頁），復有被告與證人蕭富麟之監聽譯文1 份在卷可憑（見警卷第36頁），被告對該監聽譯文之內容亦不爭執，於偵查中亦稱與蕭富麟及蕭玉琴認識不到一年（偵查卷第10頁），自堪認證人蕭富麟與被告上揭通話，係聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，且被告確有於附表編號3 所載時、地，販賣第一級毒品給證人蕭富麟之事實。

㈣證人鍾桂玲於檢察官偵查中結證稱：我有跟甲○○買過2 次，我都是跟他買海洛因，我都以我的電話0000000000號打電話給他，一次買500 到1 千元，都是在高雄縣美濃鎮○○街我家附近的大路上交貨的等語甚詳（見偵一卷第24頁），其於本院審理時亦證稱：我向被告買過毒品海洛因，在我家外面交付給我海洛因，偵訊所證實在。00000000 00 號行動電話號碼是我所使用，警卷第65頁監聽譯文，是我撥打購買毒品的通聯，譯文內容正確，1 張是買海洛因1 千元，約在我們家附近交付。另96年9 月5 日警卷第66頁監聽譯文是我撥打給販賣毒品的人，內容正確，500 元係指購買海洛因500元，這2 次都有拿到毒品海洛因，1 千元1 包，500 元也是1 包，重量不一樣，交給我的是在庭被告等語明確（見院二卷第51至56頁），並有被告與證人鍾桂玲之監聽譯文1 份在卷可憑（見警卷第65、66頁），被告對該監聽譯文之內容亦不爭執，自堪認證人鍾桂玲與被告上揭通話，係聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，且被告確有於附表編號5 、7 所載時、地，先後2 次販賣第一級毒品給證人鍾桂玲之事實。

㈤邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一、二級毒品均係價格不貲、物稀價昂，且販賣第一、二級毒品均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。本案雖因被告矢口否認犯行，致本院無法查悉被告毒品之來源及價格，然衡諸經驗法則及上開說明，被告既甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪，而販賣第一、二級毒品給購毒者，被告主觀上確有牟利意圖，應堪認定。

㈥綜上所述，被告上開所辯，為犯後飾卸之詞，不足採信。被告有附表編號1 至7 所載犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告就附表編號1 、2 、4 、6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第第2 項之販賣第二級毒品罪，共4 罪；就附表編號3 、5 、7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，共3 罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開7 罪（販賣第二級毒品4 罪、販賣第一級毒品3 罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前於民國89年間因過失傷害、肇事逃逸案件，經臺灣高雄地方院以92年度交訴字第1 號分別判處有期徒刑3 月、10月，應執行有期徒刑1 年，上訴後，經最高法院以93年度台上字第294 號判決上訴駁回確定，於95年1 月31日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可按，其受上揭有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯上揭有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其有期徒刑及罰金刑部分之法定刑（法定刑為死刑及無期徒刑部分除外）。又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，本案被告販賣第一級毒品之犯行僅有3 次，且數量輕微，所得金額分別僅2000元、1000元、500 元，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院即令處以被告最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就其所犯販賣第一級毒品罪3 次部分，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加（死刑及無期徒刑部分除外）後減之。

四、原審以被告罪證明而予論罪科刑，固非無見，惟犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題，惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。原判決關於上訴人等供犯罪所用之物（即未扣案之0000000000號行動電話）部分，其於原判決附表僅諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，且於主文又諭知「追徵其價額或以其財產抵償之」，自有未合（最高法院98年度台上字第1594號判決參照）。另關於其販賣毒品所得部分，依上述說明，不生追徵其價額問題，乃原判決復於主文諭知「追徵其價額」，亦有不當。被告上訴意否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應予撤銷改判。爰審酌被告販賣第一、二級毒品給如附表所示之人藉以謀圖暴利，殘害他人身心不淺，且對於國家民族之發展亦有莫大之妨礙，其販賣第一、二級毒品之數量、所得利益，均非鉅額及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1 至7 所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑30年，以示懲儆。又行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡）張，係被告所有，為其所陳明，且係供本案販賣第

一、二級毒品時聯繫所用之物，雖未扣案，然無證據證明確已滅失，爰併依毒品危害條例第19 條 第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另被告就附表編號1 至7 所示販賣第一、二級毒品所得之財物（販賣金額詳如附表編號1 至7所 載），雖均未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項 前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。