臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第950號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第950號

上訴人

甲○○

即被告

號

選任辯護人

陳魁元 律師

現於臺灣屏東監獄

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1779號中華民國98年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第8032號、97年度偵字第5676號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號阿西）曾於民國（下同）95年間犯違反毒品危害防制條例罪，經原審法院判處有期徒刑5 月確定，於95年7 月12日易科罰金執行完畢；詎仍不知悔改，復意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，自民國96年3 月16日起至96年5 月10日止，分別於附表一所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予許順福、乙○○、簡翊屏；另於附表二所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予簡翊屏牟利（詳細販賣時間、地點、販賣所得，均詳如附表一、二所示）。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，本件證人許順福、乙○○、簡翊屏等人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且分別經於原審及本院實施交互詰問，已踐行保障被告對於證人許順福、乙○○、簡翊屏等人之正當詰問權，被告及辯護人復未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定，上開證人於偵查中經具結後向

二、次按通訊保障及監察法業於88年7 月14日制定公布，同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5 條、第6 條、第11條規定已明。本案經屏東憲兵隊向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於96年1 月25日核發屏檢瑞張聲監（續）字第424 號之通訊監察書，有該通訊監察書1 份附卷可稽（見警詢卷第86頁），依上開核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，被告及辯護人於本院審理時均對其證據能力不爭執，是上開監聽錄音帶及譯文均得為作為證據。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：我並未販賣海洛因及甲基安非他命予許順福、乙○○、簡翊屏，通訊監察譯文內容與販賣毒品無關，且警方既早已鎖定被告販毒而實施監聽，應於監聽後知悉被告要交易毒品時，派警網人贓俱獲，不得事後以監聽譯文推論被告販毒云云。經查：

㈠如附表一編號1 、2 所示部份之犯行，業據證人許順福於偵查中結證稱：「毒品是跟阿西買的，我在警局有指認甲○○的照片，沒有誘導，我確認是他」「我跟他買海洛因，我是今年4 月在萬丹鄉的香社的釣蝦場，看到他拿藥給人家，所以我跟他要電話，我跟他買過2 次」「第一次是在南屏公園買l 千元海洛因，第二次是在我家附近的土地公廟買5 百元海洛因，2 次時間都是在中午」「我的電話是0000000000，阿西的電話是0000000000，因為我剛才有看我手機的電話簿，警察有照我的手機的電話簿」等語（見他字第627 號偵查卷第44至45頁），於原審亦結證稱：「通聯紀錄是我與對方通聯的內容。我說1000元意思是要買1000元海洛因」「（問：你在警偵訊時說項對方買二次，第一次是96年4 月16日，第二次是96年4 月21日，第一次買1000元，第二次買500 元? ）太久了，沒錯」「是我自已一個人去買，上次在檢察官那邊，有要我指認在警方曾指認的相片，我承認在警方中所指認相片中的對象就是賣我海洛因之人」「A 卷84頁的通聯，這二通電話都有買到海洛因，是跟電話0000000000的人買的」等語（見原審卷第73至74頁），甚為詳盡，而證人許順福確有施用第一級毒品海洛因，亦經檢送其頭髮送法務部調查局鑑定，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有該局96年11月21日鑑驗通知書附卷足憑；且關於附表一編號1 部分，證人許順福96年4 月16日11時45分許以其使用之行動電話0000000000號撥打被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，有如下之對話：許順福：停在哪。甲○○：你會看到一間土地廟，要拿多少。許順福：一千。關於附表一編號2 部分，證人許順福於96年4 月21日10時20分許以相同之行動電話撥打被告甲○○所使用之上開行動電話，有如下之對話：許順福：我福仔，要在哪。甲○○：你在哪。許順福：我在家，灣內。甲○○：在灣內庄內的廟。許順福：好啦。此有屏東憲兵隊提供之0000000000號行動電話與行動電話0000000000號96年4 月16日、同年月21日之通聯譯文附卷可證（見警㈠卷第84頁），經本院於98年7 月31日準備程序期日提示該等通聯譯文予被告甲○○辨認，被告甲○○承認該等通聯係其與許順福之通話內容，雖辯稱該通話內容與毒品交易無關，然參酌證人許順福上開於偵查、原審之證詞，已明確證述係交易毒品無訛，被告空言否認此部分販賣第一級毒品海洛因予證人許順福，殊無可採。

㈡又被告如何販賣附表一編號3 至6 所示毒品予蔡宗榮之事實，業據證人蔡宗榮於偵查中結稱：「今天警察有給我看譯文，譯文確實是我講的，警察沒有強迫我，也沒有暗示我」「我有跟他買海洛因，我有指認甲○○照片，確實沒有錯，他住在我家附近，我以前就認識他，他綽號叫阿西」「監聽譯文中這幾通電話我都有買到，一張是1000元，地點有在萬丹下蚶路邊如王宮附近，有在仙公廟附近的菜市場，我有買過1000元或2000元，我一天通常買一次，很少買二次」「3 月16日是在下蚶的統一超商買1000元海洛因，有買到。4 月15日是在下蚶如玉宮前，這是一間很大廟，也是買1000元海洛因。4 月20日是在社皮如油站買2000元海洛因。5 月10 日是在我家附近的菜市場買2000元海洛因。我是用0000000000電話，甲○○電話是0000000000」「賣我海洛因的人就是庭上的被告（即甲○○）」「我打電話的時候接電話的人就叫做阿西，都是這個人接電話」等語（他字卷第73至74頁），甚為詳盡，而證人蔡宗榮確有施用第一級毒品海洛因，亦經警方採其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有該公司97年6 月9 日濫用藥物尿液檢驗報告附卷足憑；且關於附表一編號3 部分，證人蔡宗榮96年3 月16日2 時12分許以其使用之行動電話0000000000號撥打被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，有如下之對話：乙○○：喂。甲○○：喂，我在下蚶7-11啦。乙○○：阿、阿？（沒聽清楚。）下蚶逆阿？甲○○：我就去又沒有看到你。乙○○：我、我阿德咧。甲○○：對。乙○○：我在下蚶，我不是跟你說我剛要過去而已？甲○○：加油站，加油站，嘿啦。乙○○：好，我馬上到。甲○○：你剛要過去而已喔？呵呵。（意表傻眼的笑了兩聲）96年3月16日02時23分許，有如下之對話：乙○○：喂，我到了咧，大的。甲○○：下蚶咧。乙○○：下蚶的哪裡？怎麼馬上去下蚶了？甲○○：下蚶的7-11啦。乙○○：下蚶的7-11逆？我兩分鐘馬上到！又關於附表一編號4 部分，證人蔡宗榮96年4 月15日13時14分許以其使用之行動電話0000000000號撥打被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，有如下之對話：乙○○：我阿德你在哪。甲○○：社皮。乙○○：社皮哪裡甲○○：社皮的如王宮。乙○○：好，我到了再打給你，我在跑車啊，一張啊。甲○○：啊我這邊現在沒有，人家拿走了。乙○○：啊要多久。甲○○：馬上有啊。乙○○：那我現在下去就對了。甲○○：對公館。乙○○：哪裡。甲○○：公館龍華加油站。乙○○：好。96年4 月15日14時31分，有如下之對話：甲○○：你在後面停車場嗎。乙○○：我在後面要去社皮這邊啊。甲○○：我從那個派出所旁邊這裡過去的咧。乙○○：哪個派出所。甲○○：公館啦，大廟邊那邊不是有一條路。乙○○：啊我在社皮這邊對啊。甲○○：那你在公館要去社皮的路邊等我啊。乙○○：好。關於附表一編號5 部分，被告甲○○於96年4 月20日9 時23分許以所使用之行動電話0000000000號撥打證人蔡宗榮所使用之行動電話0000000000號，有如下之對話：甲○○：在社皮。乙○○：社皮加油站。甲○○：我十分鐘到，不用再打了。乙○○：一張。關於附表一編號6 部分，證人蔡宗榮96年5 月10日9 時28分許以其使用之行動電話0000000000號撥打被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，有如下之對話：乙○○：我在菜巿場這裡2000元啦。甲○○：好。此有屏東憲兵隊提供之0000000000號行動電話與行動電話0000000000號96年4 月16日、同年月21日之通聯譯文附卷可證（見警㈠卷第68頁），參酌證人蔡宗榮上開於偵查中已明確證述係與被告交易毒品無訛，於本院審理時亦證述確為交易毒品之對話，被告空言否認係其與蔡宗榮之通話內容及有販賣第一級毒品海洛因予證人蔡宗榮，殊無可採。

㈢又被告如何販賣附表一編號7至8所示及附表二編號1所示毒品予簡翊屏之事實，業據證人簡翊屏於偵查中結稱：「我在警局指認他（甲○○）的照片，確實是他賣毒品給我沒錯」「他的綽號叫阿西，我不知道他是那裡人，但他都會到我家附近的仙吉釣蝦場打電動，我當時是用我媽媽0000000000的電話，後來我就自己請了一支0000000000號」「有放錄音帶給我聽，確實是我與阿西的對話，我有跟他買安非他命與海洛因，我有時候買1 種，有時候買兩種，海洛因有買過1000元的，安非他命買500元，也有各買500元」「就我註記部份96年4 月15日晚上8 點41分這通有買到毒品，這次是約在我們的隔壁村瓦瑤村的一個廟的旁邊，這次我買了500 百元的安非他命，另96年4 月20日晚上19點33分這通有買到, 我是買1000元的海洛因，我們是約在新園超市，一張就是1000的意思」「女的是指海洛因，男的是指安非他命」「又96年5月4 日晚上22點33分這通有買到毒品，這次是約在仙公廟那邊的郵局，我買了1000元的海洛因」等語（見偵查卷第72至73頁），於原審亦結證稱：「我綽號是叫吉仔，之前在警局說警察有拿通訊譯文給我看，是我向一個綽號阿西的男子，買安非他命及海洛因」「阿西是人家介紹的，我有看過人，電話是朋友給我的」「後面的被告甲○○是那個阿西」等語（見原審卷第85至86頁），甚為詳盡，而證人簡翊屏確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，亦經警方採其尿液送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，經檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該中心96年7 月4日濫用藥物尿液檢驗報告附卷足憑；且關於附表一編號7 部分，證人簡翊屏於96年4 月20日19時33分許以其使用之00-0000000電話撥打被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，有如下之對話：簡翊屏：喂...甲○○：啥...簡翊屏：在哪呀？甲○○：在新園超巿。簡翊屏：你在新園超巿嗎？甲○○：是啦，新園超...超巿啦。簡翊屏：好啦，你那等我，我馬上到！甲○○：啥？簡翊屏：我馬上到啦！甲○○：喔...那要怎樣？簡翊屏：一張啦。甲○○：啥？簡翊屏：一張呀！甲○○：那要那一種？簡翊屏：啥甲○○：女的？男的嗎？簡翊屏：女的啦！甲○○：喔...好。簡翊屏：好。關於附表一編號8 部分，證人簡翊屏於96年5 月4 日22時43分許以其使用之0000000000行動電話撥打被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，有如下之對話：簡翊屏：喂...甲○○：嗯...簡翊屏：我吉仔。甲○○：嗯...簡翊屏：有嗎？甲○○：有哇...簡翊屏：那在哪呀！甲○○：在仙公廟！簡翊屏：仙公廟喔... 弄漂亮一點... 包一張！仙公廟...仙公廟要在哪呀？甲○○：郵局！簡翊屏：郵局嗎？甲○○：嗯。簡翊屏：我差不多5分鐘就到那了，我現在在五房...。甲○○：好。簡翊屏：好。關於附表二編號1 部分，證人簡翊屏於96年4 月15日20時41分許以其使用之0000000000行動電話撥打被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，有如下之對話：簡翊屏：喂...甲○○：喂...簡翊屏：給我500要一點糖果呀...！甲○○：喔...簡翊屏：那...你現在在哪裡呀...？甲○○：我現在在瓦窯...！簡翊屏：你現在瓦窯唷...？甲○○：在義仔他們村莊這呀...！簡翊屏：義仔他家嗎？甲○○：是在他那邊呀，不是在他家呀...！簡翊屏：不是在他們家，是那附近而已嗎？甲○○：來他這邊，轉角這邊啦。簡翊屏：那要約那裡等呀！甲○○：那你到這有沒有，你打給我...，我就走出去了，我就出去了呀！簡翊屏：是靠義仔他那一邊嗎！甲○○：你打給我...，我就走出去了。簡翊屏：好。此有屏東憲兵隊提供之行動電話0000000000號96年4 月15日、同年月20日、同年5 月4 日之通聯譯文附卷可證（見警㈠卷第34頁），經本院於98年7 月31日準備程序期日提示該等通聯譯文予被告甲○○辨認，被告甲○○承認該等通聯係其與簡翊屏之通話內容，雖辯稱該通話內容與毒品交易無關，然參酌證人簡翊屏上開於偵查、原審之證詞，已明確證述係交易毒品無訛，被告空言否認此部分販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予證人簡翊屏，殊無可採。

㈣被告另辯稱：是證人3 人積欠我計程車資，我故意說要賣毒品給他們，但實際上並未前往約定地點交易云云，然證人許順福於原審審理中明確證稱：沒有積欠被告計程車資等語（原審卷第74頁背面），且稽之上開通訊監察譯文所示，均具體指明交易之詳細地點，不可能係任意虛構之詞，況被告若係任意虛構交易地點，證人許順福等人豈有受騙多次之理，是被告上開所辯，洵屬避就卸責之詞，委不足取。

㈤邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，被告對於販賣海洛因、甲基安非他命均屬重罪，當無不知之理，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪鋌而走險之可能，足認被告確有藉由販賣海洛因從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行堪以認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告甲○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告多次持有海洛因及1 次持有甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告多次販賣第一級毒品及1 次販賣第二級毒品之犯行，犯意個別，應予分論併罰。又被告甲○○曾於95年間犯違反毒品危害防制條例罪，經原審法院判處有期徒刑5月確定，於95年7 月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。被告雖販賣海洛因8 次，然數量非鉅，與大盤或中盤毒梟動輒販賣數公斤甚至上百公斤之危害情形相較，情節較輕，即令處以被告最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有情法失平之處，誠屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就販賣第一級毒品部分均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款之規定，並審酌被告為牟一己之私利，多次販賣第一級毒品，及販賣第二級毒品1 次，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，且對於國家民族之發展亦有莫大之妨礙，惟衡其販賣毒品之數量、所得利益均非鉅額等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑18年。被告如附表一、二所示販賣毒品之所得，雖均未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又同條例第19條第1 項規定犯第4 條之罪，其供犯罪所用之物，沒收之，固非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之，且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度台上字第2751號判決意旨參照）。本件被告販賣毒品使用之門號0000000000號行動電話，被告否認係其所有（偵查卷第16頁），該門號之申辦人為案外人黃見成，亦有偵查報告及門號查詢資料附卷可憑，自難認係被告所有，依上開判決意旨，爰不予宣告沒收，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。