臺灣高等法院 高雄分院98年度重上更(三)字第154號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 98年度重上更(三)字第154號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳坤章

選任辯護人

陳嘉銘律師

選任辯護人

郭家駿律師

選任辯護人

李亭萱律師

被告

宋愛婉

選任辯護人

焦文城律師

　　　　　　施秉慧律師

上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1591號中華民國93年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第2137號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告陳坤章係高雄市政府消防局局長，被告宋愛婉係該局秘書室科員，均係依據法令從事公務之人員。於88年間，高雄市政府消防局於設備費及交通、運輸設備項下，編列新臺幣（下同）160 萬元，用以增購60萬元救災救護指揮車2 部，供該局正、副局長座車使用。依當時市價該預算僅足購置2 千西西指揮車二輛，惟陳坤章竟於採購規格表內，指定編列採購3 千西西及2 千西西指揮車各1 輛，因預算金額與實際市價差距太大，致該局於88年11、12月間辦理3 次公開招標時，皆無廠商前來投標而宣告流標。而於88年12月間，陳坤章得知黃寬正為國內消防器材代理商，時常標取國內各級政府之消防器材採購案，且該局於89年間，即將辦理70公尺及27公尺雲梯車採購業務，認為有此誘因，即使虧損，黃寬正亦會願意承作，遂指示宋愛婉與黃寬正接洽。嗣宋愛婉告知上情後，因黃寬正亦正急欲標得70公尺雲梯車，明知標取指揮車，勢必虧損，但為取得被告陳坤章之信任與配合遂表示願意承作，雙方因而達成協議，約定由黃寬正標取指揮車採購案，惟消防局於辦理70公尺雲梯車採購時，就規格及價額部分須配合黃寬正，以利其得標，陳坤章並指示宋愛婉就規格部分，直接帶同黃寬正向制定規格之相關人員洽談。於89年1 月間，高雄市政府消防局為配合黃寬正標取指揮車案，即由宋愛婉簽請由公開性招標（須3 家比競標）改為限制性招標（僅1 家廠商投標即可），經陳坤章核可後，黃寬正即以名勵公司名義，在89年2 月10日以157 萬5000元（底價為159 萬元）標取上開採購案，再於同年4 月5 日，以總價200 萬6940元之價格，向台北市「誠隆汽車股份公司」購買裕隆ＣＥＦＩＲＯ3 千西西（車牌號碼ＺＥ─0119號）及2 千西西（車牌號碼ＺＥ─0911號）各1 輛後，交予高雄政府消防局，並交付由名勵公司所開立之80萬元（3 千西西）及77萬5000元（2 千西西）發票各1 紙，以掩人耳目，自行承受虧損43萬1940元，於89年4 月間，高雄市政府消防局70公尺雲梯車之需求、使用單位救災救護科科員高文宗依據政府採購法施行細則第53條之規定，參考台北縣政府、台北市政府於87年5 、6 月間所採購之70公尺雲梯車資料與筌運公司、業欣公司所提供之規格型錄，審酌規格及附屬配備之差異，並計算出匯率之差額後，定出70公尺雲梯車之「採購規格」及「預估金額及價位分析」，其中輪軸部分採前雙軸、後三軸型式，採購預估金額則定為3885萬9000元。於89年5 月間，黃寬正得知上情後，即依據上開與陳坤章之協議，透過宋愛婉之連繫及方和金（已判決無罪確定）之陪同下，向高文宗表明希望軸距能改為「前雙軸、後雙軸型式」，且儘量減少附屬配備之價額，將價額集中在車身主體，惟高文宗知悉黃寬正於87年6 月間，曾標取台北市政府70公尺雲梯車，事後因交付之雲梯車軸距未符合規定，遭台北市政府驗退，懷疑黃寬正準備以該驗退之雲梯車轉售予高雄市政府消防局，遂拒絕黃寬正更改軸距之要求。黃寬正見更改軸距無法得逞，購車成本勢必增加，遂向宋愛婉表示高文宗所訂定之預估金額太低，要求予以提高。陳坤章、宋愛婉2 人鑑於黃寬正已依協議標取指揮車，且該次購車預算扣除手續服務費後，餘額高達4111萬6250元，於法定預算內仍可提高，更知悉如欲將高文宗所訂定之預估金額提高，必須佯稱事後曾進行訪價並取得廠商所提供較高金額之估價單後，方能使文書作業程序合法，陳坤章、宋愛婉2 人為履行上開與黃寬正之協議，竟共同基於浮報價額與偽造文書之犯意連絡，由宋愛婉向黃寬正取得書寫4268萬8700元之筌運公司估價單一紙後，再由宋愛婉以電話指示不知情之中太汽車股份有限公司職員葛明，另行出具「中太汽車股份有限公司」報價單1 紙，並指示葛明於報價單金額欄內填載4100萬元後，再由葛明直接傳真予宋愛婉，宋愛婉遂於89年7 月12日，於簽呈說明欄內虛偽記載：「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員文宗取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室拜託相關業者針對本二案之估價資料皆陳請鈞長參酌」，並於擬辦中載明：「檢陳本二案相關資料，核閱後請鈞長分別核定底價」，復並於密封之預估底價單內載明：「一、本案預購金額為4111萬6250元。二、本案共有2 家廠商報價如估價單。三、本案擬以新臺幣4100百萬元為預估底價。四、恭請核定底價」等語，將此不實事項登載於職務上所制作之公文書上，陳坤章即依據簽呈及宋愛婉事後取得之虛偽估單二紙，將底價核定為4085萬6550元。於89年7 月19日，黃寬正即以南中企業有限公司、業欣有限公司、晶麗公司之名義，以互相不為競價之圍標方式（黃寬正所涉圍標犯行），另案審理），由晶麗公司以4075萬元得標（得標金額為底價百分之99點73），圖利黃寬正229 萬7000元。因認被告等有共犯85年10月23日修正之貪污治罪條例第6 條第1項第4 款、第2 項之對於主管之事務，直接圖利私人不法利益（起訴事實已載明但此部分法條漏引）、同條例第4 條第1 項第3 款之購辦公用器材浮報價額及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實罪嫌云云。

貳、免訴部分（採購消防雲梯車被訴對於主管之事務，直接圖利私人不法利益罪部分）

一、訊據被告等均矢口否認上開圖利黃寬正之犯行，被告陳坤章辯稱：我係機關首長依政府採購法規定為行政裁量，核定本件雲梯車採購之底價，並無何不法情事，何況我事前並未曾與黃寬正見面，豈可能允諾給予不法之利益云云；被告宋愛婉辯稱：我係秘書幕僚作業，擬訂底價時因考量需求單位所提預估價有將外匯之匯率差計算在內，但我有問過中央信託局的人員，採購案如係國外標才須考量匯率差，本件採購是國內標所以不必計算外匯差，所以我才為需求單位救災救護科科員高文宗所提預估價額因誤計算匯率差所以價額低估了，我才在簽呈中擬具較高金額之底價，我並無要圖利黃寬正之意云云。惟查：

（一）89年2 月10日証人黃寬正以157 萬5 千元之價格，在限制性招標方式下標取高雄市政府消防局指揮車2 輛之採購後，被告黃寬正係以名勵公司之名義，以總價200 萬6 千9百40元之價格，向台北市「誠隆汽車股份公司」購買車牌號碼ＺＥ─0119號裕隆牌ＣＥＦＩＲＯ3 千西西及車牌號碼ＺＥ─0911號2 千西西汽車各1 部交予消防局，自行承受43萬1 千9 百40元之損失，此部分事實已據証人黃寬正於市調處及檢察官偵查中供述綦詳，核與證人即誠隆公司會計課長陳秋月於調查處中證述之情節相符合，復有高雄市政府消防局採購指揮車決標記錄1 份及誠隆公司交予名勵公司、名勵公司交予高雄市政府消防局之統一發票共4紙與繳款單1 張在卷可憑，足見証人黃寬正確有自行承擔虧損，另向車商購買指揮車2 部交予高雄市政府消防局之事實，堪以認定，合先敘明。

（二）關於証人黃寬正何以願意自行承擔損失而標取高雄市政府消防局指揮車2 部之過程與動機，據証人黃寬正於調查處陳稱：「當時我也曾盤算我供銷該兩部消防指揮車可能會虧錢，且我知道高雄市消防局準備採購70公尺雲梯車，所以我會見陳坤章時，我有表示本公司也有在賣70公尺雲梯車，希望有機會供銷給該局使用，而且價格儘量幫忙本公司日後投標承攬，經陳坤章同意後，陳局長便指示宋愛婉帶我去找相關人員洽談」、「．．．高雄市政府消防局2部高效能指揮車採購案，我早經由政府採購公報得知訊息，也記得高雄市政府消防局秘書室科員宋愛婉曾經為此向我轉達該局長陳坤章指示找我幫忙的事，彼此間多次電話及當面連絡，．．．我只能確定的是，該2 部高效能指揮車採購案，一開始評估後，就沒有投標意願，係宋愛婉傳達該局長陳坤章的指示，詢問我能否幫忙，我才親自前往該局找宋愛婉及局長陳坤章談，才做成決定的」、「我只知道當時陳坤章當面應允我在虧損50萬元承攬高雄市政府消防局2 部高效能指揮車採購案後，會在接續該局另辦理70公尺雲梯車採購案時，願在價格及規格方面，儘量協助我投標承攬」等語 (90年2 月15日、同年2 月16日調查處筆錄)， 証人黃寬正對於上開在調查處之自白，並於檢察察官偵查中供陳：「（提示90年2 月15日及2 月16日調查局筆錄）在調查局中所述是否實在？實在，筆錄我有看過並簽名。」，足見証人即共同被告黃寬正在本院前審審理中以證人身分證述：調查處訊問時，負責訊問的調查員曲解我的真正意思，所以筆錄記載並不完全與我的意思相一致云云，顯係事後為迴護被告陳坤章、宋愛婉而刻意避就之詞，並不足採為有利被告陳坤章、宋愛婉認定之依據。況証人即共同被告黃寬正另於偵查中更明確供承：「（問：89年2 月間，為何會以名勵公司名義標取高雄市政府消防局2 部指揮車？）答：是消防局科員宋愛婉向我說該案已標了2 、3 次，都沒有成功，希望我能去投標」、「問：為何願承作指揮車採購案？答：我希望此案能展現出我承攬70公尺雲梯車的誠意，因當時70公尺雲梯規格已定出來，我擔心與我公司的規格不太相符合，所以我想藉指揮車標售案來達到在規格上得以放寬及配合我現有的條件，局長有答應並交待宋愛婉帶我去見相關承辦人員」、「．．．宋愛婉說希望我能出面標，幫他們解決問題這部指揮車的預算，期間宋愛婉曾帶我去找局長，局長表示事後70公尺雲梯就價格及規格部分會儘量幫忙，但細節部分要我去找方主任秘書及宋愛婉談」等語(90 年偵字第2136號卷第130 頁正反面、第182 頁正反面）。再參酌被告宋愛婉於偵查中亦供承：「當時是局長拿黃寬正名片說連絡看看是否可以叫他來投標，他也同意來投標」等語( 他字第2111號卷第158 頁) 。綜上所述足見被告黃寬正會願意自行承擔虧損標取指揮車採購案，實因被告陳坤章、宋愛婉希望他參加投標以解決該指揮車採購案遲遲因價額太低而無人投標而致接續流標之問題，而且被告陳坤章已允諾就70公尺雲梯車之規格及價額部分，會予以配合，以利其得標，上開証人黃寬正所以願在預估將虧損之情形下仍出價標取指揮車之動機，已甚為明確，況証人黃寬正係以總價共200 萬6 千9 百40元之價格另向「誠隆汽車股份公司」購買裕隆牌汽車2 部後，交予高雄市政府消防局等情，已如前述，其確係以虧損43萬1 千9 百40元之價額承標並已履約交付指揮車。而証人即共同被告黃寬正於投標前確已知悉承標該指揮車採購案，無論能否辦免稅，均會虧損，只是虧損金額多少而已，亦經証人黃寬正在偵查中供陳明確（偵字第2163號卷第130 頁背面），更益證証人黃寬正供稱：被告陳坤章除同意在70公尺雲梯車採購於規格及價額會予以協助、配合外，並交待宋愛婉帶我去見相關承辦人員等語，應屬實情。本案被告陳坤章係以承諾放寬70公尺雲梯車採購之規格與提高底價，以彌補証人黃寬正承標指揮案之虧損，作為証人黃寬正願自負虧損標取指揮車之對價等事實，亦堪以認定。

（三）又證人高文宗於89年6 月間訂出70公尺雲梯車之採購規格及預估價額 (3885萬9 千元)後 ，被告宋愛婉係於同年7月12日，於取得筌運公司4268萬8 千7 百元估價單及中太汽車公司4100萬元之報價單後，於簽文說明欄內註明：「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員文宗取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室託相關業者針對本2 案之估價資料皆陳請鈞長參酌」，並於擬辦中載明：「檢陳本2 案相關資料，核閱後請鈞長分別核定底價」，再於密封之預估底價單內載明：「一、本案預購金額為4111萬6 千2 百50元。二、本案共有二家廠商報價如估價單。三、本案擬以新臺幣4100萬元為預估底價。四、恭請核定底價」等語，循公文流程由被告陳坤章最後核定底價為4085萬6 千5 百50元，嗣由被告黃寬正以南中公司、業欣有限公司、晶麗公司之名義，以圍標之方式，而由晶麗公司以4075萬元得標等事實，除據被告宋愛婉在調查處供述甚明外，並有高雄市政府消防局70公尺雲梯車採購案卷宗1 份扣案及簽文3 份、70公尺雲梯車採購規格、預估金額、價量分析表、標價分析、匯率兌換表、筌運公司估價單、中太公司報價單、中央信託局開標紀錄、決標紀錄、投標廠商報價單各1 份在卷可憑，又黃寬正係以麗晶公司名義得標前述70公尺雲梯車採購案，並經証人即共同被告黃寬正於調查處詢問時陳明（見90年2 月7 日調查筆錄第2 頁），此部分事實自堪認定。

（四）本件70公尺雲梯車採購案係高雄市政府消防局依據政府採購法所辦理之採購案，採購物品之設計、需求、使用單位(即高雄市政府消防局救災救護科)所 提出預估金額，係經承辦之救災救護科科員高文宗，參考台北縣政府、台北市政府於87年5 、6 月間所採購之70公尺雲梯車資料與筌運公司、業欣公司所提供之規格型錄，審酌規格及附屬配備之差異，並計算出匯率之差額後，定出70公尺雲梯車之「採購規格」及「預估金額及價位分析」，其採購預估金額則定為3885萬9 千元，此不僅經高文宗在調查處、原審及本院結證屬實，並有高雄市政府消防局70公尺雲梯車採購案卷宗1 份、簽文3 份、70公尺雲梯車採購規格、預估金額、價量分析表、標價分析、匯率兌換表、荃運公司估價單、中太公司報價單等在卷可稽。而被告宋愛婉係高雄市政府消防局秘書室科員，其自身僅係幕僚業務人員並非專門之業務需求單位，其何以在並未再與高文宗研議討論之情形下逕於簽呈擬具「擬以新臺幣4100萬元為預估底價」，高出採購需求單位承辦高文宗所預估之價額約200 萬元，被告宋愛婉雖辯稱：因高文宗所擬預估價金係採國外標計算方式，故有將匯率差計入，但我有詢問中央信託局說如係採用國內標則不須計算匯率差，因本件採購案係採國內標，所以我認為高文宗計算匯率差所預估的價額較低，才將擬定底價金額提高云云。惟據被告宋愛婉在調查處時係供稱：我認為高文宗所提出之「預估金額及價位分析」太低，所以才自行訪價，根據自己向進口類似規格雲梯車廠商「筌運」、「中太」兩家公司訪價結果才將預估金額提高為4100萬元，我並未向高文宗反應等語，宋愛婉在偵查中則係供稱：係根據台北縣市政府標購雲梯車價格訂定的，台北縣政府以3900多萬元得標，台北市以4000多萬元得標，我認為我們購買之附屬設備較多，高文宗編的價額顯然太低，且我又向「筌運」、「中太」兩家公司拿了2 張估價單參考後才擬具底價為4100萬元，因匯率是機動的，所以並沒有將匯率問題列入重要的考量等語。又宋愛婉在原審時供稱：我有去訪查市場，中太公司及黃寬正都是我請他們估價，他們依照我提供的規格估價給我，我再綜合這些估價與市場行情，依政府採購法施行細則相關規定擬定底價等語（原審卷一第32、33頁）。可見宋愛婉前後所供述關於如何自行擬具本件採購底價之原由並不相符，其所辯並不足採。又被告宋愛婉上開所供陳其自行訪價取得之「筌運」、「中太」兩家廠商之估價單，其實乃係被告宋愛婉要求共同被告黃寬正（筌運）、中太公司顧問葛明配合其授意之金額填載而提出之估價單一節，業經証人即共同被告黃寬正在調查處供稱：「宋愛婉曾向我透露，高文宗所擬訂之該局採購70公尺雲梯車之估價為3800餘萬元，我認為如此價格將無利潤，宋愛婉便要我另外再提供1 份新的估價單以便她可以重新辦理核估，所以我便另外開了一張金額4100餘萬元的估價單給宋愛婉」等語（偵字第2136號卷第101 頁），又黃寬正於偵查中供陳：「（70公尺雲梯車底價是誰告訴你的？）是宋愛婉說估出來約要3800萬元，我表示太低，後來我依據他們要求的規格再重製1 份估價單交給宋小姐，我估了4100餘萬元」（同上卷宗第131 頁）等語。又證人葛明在調查處、檢察官偵查中證述稱：「‧‧‧宋愛婉主動與我聯絡，‧‧希我提供報價，我基於為日後本公司業務考量及做順水人情給宋愛婉，乃配合宋愛婉意思，依渠所提供的預算金額及與中太公司商議後決定報金額：70公尺雲梯車採購案4100萬元，‧‧‧我乃向中太公司索取空白報價單，並依前述金額親自填妥後於89年7 月12日傳真到高雄市政府消防局秘書室，由宋愛婉親收。」、「（此張4100萬元報價單是否由你書寫？）是我寫的，是宋愛婉小姐要求我提供報價單，我以傳真方式給她的，4100萬元是宋小姐預先告訴我的，我依照她提供的預算金額填寫」等語（同上卷第45、46頁、30頁背面），堪認被告宋愛婉所辯稱係經實際市場訪價，始擬定本件底價云云，與事實不符，自無足採。再參以本件採購案於需求單位承辦之高文宗擬定採購規格後，証人黃寬正即向高文宗請託，要求將雲梯車輪軸規格由「前雙軸、後三軸」改為「前雙軸、後雙軸」，並減少附屬救助裝備器材採購等，惟均遭高文宗拒絕等情，亦據共同被告黃寬正、證人高文宗在調查處供陳明確。証人高文宗於本院更㈡審審理時亦陳稱：「（問：本件高雄市政府消防局採購70公尺雲梯車規格前二軸後三軸規格是你定的？）答：是的」「（問：當時你參考台北市、台北縣採購資料訂定的？）答：規格會先請廠商提供，當時臺灣僅有台北縣市有買，所以拿他們的參考」「（問：高雄市70公尺雲梯車是前二後三軸？）答：是的，交貨時也是前二後三軸共十個輪子」「（問：當時你將89年4 、5 月間完成70公尺雲梯車預估金額及價目分析，你有將匯率考慮過台北縣採購案當時的匯率是1 美金兌33.99 新台幣，高雄市採購雲梯車是1 美金兌30.57 ，你當時為什麼要這麼換算？）答：因為進口確實有匯差的問題，所以我才有所考量」「是以投標時候的匯率來計價，而非以交貨時的匯率來計算」「（問：附屬設備的價格是什麼廠商訂的？）答：當時發生921 大地震，因為有很多人被壓在建築物裡面，當時生命探測器的價格有飆漲，投標時的前1 年發生921 大地震」（問：當時附屬設備台北縣市與高雄市的差異部分，你有無參考台北縣、市的？）答：就是推估他的價金部分多少錢，然後把它扣掉，然後算匯差，就可以推估它的本體需要多少錢，然後再加上我們的附屬設備這樣子」等語（見98年5 月22日本院審判筆錄）。故綜上所述，足見本件70公尺雲梯車採購案顯係共同被告黃寬正要求放寬70公尺雲梯車之規格以減少採購成本，因遭證人高文宗拒絕，被告陳坤章、宋愛婉為履行前揭對黃寬正之承諾，乃轉而改以提高底價之方式，以達讓共同被告黃寬正能得標而獲得較高利潤而回報、彌補共同被告黃寬正因標得前述指揮車採購案所承擔之虧損。至匯率方面，据証人中央信託局購料處職員陳添桂於本院更二審審理時陳稱：「（問：高雄市70公尺雲梯車案採購是委託你們辦理？）答：是的，我負責辦理採購過程委託書、規格、特殊條款，我們再製作招標文件，再依採購法公告、辦理開標，底價訂定要依採購法之規定由委託單位訂定」「（問：宋愛婉在訂定預估底價之前有無向你請教過？關於訂定底價的部分有請教過你嗎？）答：委託我們之前有先來電問我要如何辦，費用問題要如何處理，我說你沒有辦過，但國內採購較無匯率風險，如辦國外採購要扣掉哪些費用等」「（問：你當時建議她採用國內或國外標？）答：國內標」「（問：國外標匯率風險是否購買者要負擔？答：是的，匯率是開狀時的匯率」「（問：本件採國內標沒有考量匯率問題，有無告訴宋愛婉？）答：有的」等語（見98年5 月22日本院審判筆錄）。是本件採購經中央信託局購料處職員陳添桂建議後是採國內標，而國內標並無匯率風險之問題，附此敘明。

（五）本件雲梯採購案係於89年7 月19日開標，由黃寬正主導之晶麗公司經減價後，以4075萬元得標等情，除據同案被告黃寬正供明在卷，並經證人即主持本案開標之中央信託局購料處副理於本院審理時結證屬實（見本院100 年4 月21日審判筆錄）。又本件得標之後，雙方於89年7 月26日簽約，交貨期間1 年，係90年7 月26日交貨，貨款於驗收合格後，由高雄市政府消防局1 次付清，亦有合約書在卷可稽。嗣90年1 月11日檢調搜索扣押黃寬正之公司，檢察官並於90年6 月20日對本案被告等人提起公訴，而檢察官於起訴書認定被告等圖利黃寬正之金額為229 萬7000元，有起訴書在卷可考。由上可知，檢察官90年6 月20日提起公訴時，得標之晶麗公司尚未交貨，即尚未收到貨款，因此被告等遭起訴之圖利犯行，尚屬未遂甚明。又本案經檢察官提起公訴之後，晶麗公司仍依合約交貨，並於91年12月30 日 獲高雄市政府消防局驗收通過，惟該局認被告等經

7000 元 部分暫不支付，其餘款項3845萬3000元可先行支付，且由該局於92年3 月21日製作「財物結算驗收證明書」僅先付3845萬3000元，復於92年4 月9 日製作本件「付款憑單」3845萬3000元，次日撥入晶麗公司帳戶等情，有該局92 年2月6 日高市消防秘字第0920001264號函及該局上開「財物結算驗收證明書」、「付款憑單」各1 件附於原審卷五第238 、239 、253 、255 頁可稽。由上觀之，本件被告2 人之圖利行為，其結果並未使黃寬正獲得不法利益，因此本件被告2 人圖利之行為應屬未遂，至為明確。

（六）本件晶麗公司於89年7 月19日以4075萬元得標之後，即以120 萬歐元向芬蘭原廠博浪濤雲梯車公司（Bronto Skyliftoyab，下稱芬蘭雲梯車公司）訂購本案之70公尺雲梯車，並分別於91年2 月19日、92年4 月11日及92年6 月5 日，由華南商業銀行長安分行分期匯款至芬蘭雲梯車公司，並於當日之歐元匯率折合新臺幣支付貨款，由於得標之後，歐元不斷升值，晶麗公司實際支付之成本，即匯款支付予芬蘭雲梯車公司，及因附屬器所支出之成本，總計為4887萬9012元，合計虧損1006萬9488元（即決標額4075萬元－營業稅5%即194 萬476 元－成本4887萬9012元＝－1006萬9488元），此有同案被告黃寬正於本院更㈠審所提出之晶麗公司本雲梯採購實際成本明細表、計費單、進口報單、華南商業銀行長安分行賣匯水單及晶麗公司92年度營利事業所得稅查核簽證申報查核報告書附於本院更一審卷三第104 至130 頁可稽。又本院於99 年9月28日以本院雄分院金刑整字98重上更㈢154 字第15993 號函請臺灣高等法院代為轉請外交部芬蘭辦事處向芬蘭雲梯車公司查詢有關本案晶麗公司與該公司採購70公尺雲梯車之交易內容，據我國芬蘭代表處查詢結果函稱：㈠該公司銷售之雲梯車均依據客戶要求打造，使用不同之底盤、樣式、設備及附件等，衍生不同價錢，因此並無固定牌價。該公司銷售紀錄中2000年之70公尺雲梯車成本較高，其售價較1998年高出5.28% 。㈡該公司與代理公司晶麗間約定之付款條件為離岸付款（after shipment），並約定以芬蘭本幣即歐元付款，以免匯兌損失。該公司於2000年接獲高雄市消防局70公尺雲梯車乙部之訂單，其付款條件即為離岸付款，該公司已於2003年6 月收取最後一筆付款等情，有我國駐芬蘭代表處99年12月16日芬蘭字第099181號函附於本院卷一第227 、228 頁可稽。由上可知，本件雲梯車採購案因採國內標，匯率之損失係由承包廠商晶麗公司自行負擔，因此黃寬正並未獲利，反而虧損1006萬9488元甚明。核被告2人於89年7 月12日及19日所為，依行為法係犯85年10月23日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款第2 項之對於主管之事務，直接圖私人不法利益未遂罪。

（七）按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條 第1 項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302 條第4 款之規定諭知免訴。本件被告2人於89年7 月12日及19日，圖利行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定已於90年11月7 日修正公布為「對於主管或監督之事務明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並於90年11月9 日施行；同條項款之規定，又於98年4 月22日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，是以現行法即98年4 月22日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款（下稱裁判時之法律）或中間法即90年11月7 日修正之貪污治罪條例（下稱中間時之法律）均較被告行為時法即85年修正之貪污治罪條例（下稱行為時之法律）之該款增列「因而獲得利益者」之要件，而認應屬結果犯之範疇。是就「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，『並未』因而獲得利益」之圖利未遂行為而言，行為時之法律關於圖利未遂犯處罰之規定，已被中間法及裁判時之法律廢止，而屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形，是本件被告2 人上開圖利行為後，法律已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第302 條第4 款之規定，自應為其免訴之判決。

二、被告2 人此部分圖利未遂犯行，應為免訴之判決，已如前述，原審認被告2人此部分圖利犯罪不能證明，而為無罪之諭知，容有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將此部份撤銷，並為免訴之諭知。

參、無罪部分（購辦消防雲梯車公用器材浮報價額及行使公務員登載不實罪部分）

一、公訴人認被告陳坤章、宋愛婉共同涉有前揭購辦公用器材浮報價額及行使公務員登載不實之罪嫌，係以被告陳坤章、宋愛婉及同案被告黃寬正之供述，復有卷附之高雄市政府消防局採購指揮車案卷宗1 份、誠隆公司交予名勵公司、名勵公司交予高雄市政府消防局之發票共4 紙、繳款單1 張、高雄市政府消防局70公尺雲梯車採購案卷宗1 份、簽文3 份、70公尺雲梯車採購規格、預估金額、價量分析表、標價分析、匯率兌換表、筌運公司估價單、中太公司報價單、中央信託局開標紀錄、決標紀錄、投標廠商報價單各1 份，為其主要論據。訊據被告2 人均堅決否認有上開犯行，被告陳坤章辯稱：70公尺雲梯車在其就任前就已經決定採購，規格伊並沒有參與，招標程序伊也沒有參與，伊只是核定底價，伊核定底價是以不超過底價為原則，本件雲梯車採購案是業務單位負責，伊核定底價後就密封，沒有人知道底價，伊也沒有浮報價額等語。被告宋愛婉辯稱：70公尺雲梯車採購案規格是由需求單位救災救護科科員高文宗訂定的，伊並未參與，伊係依政府採購法第46條以規格、政府機關決標資料，還有市場行情，綜合考量之後請首長核定，伊事先有經過訪價，並沒有浮報價額之情事等語。經查：

㈠依政府採購法第46條第1 項規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。」另政府採購法施行細則第53條規定：「機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定。」又依行政院公共工程委員會88年11月4 日（88）工程企字第8818446 號函釋說明：「機關訂定底價依政府採購法第46條及政府採購法施行細則第53條之規定，除重複性採購或未達公告金額之採購，得由承辦採購單位逕行簽報核定之外，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定，其由承辦採購單位人員與機關首長或其授權人員會同訂定者亦符合上開規定。」及88年6 月3 日（88）工程企字第8807824 號函釋說明：「採購單位宜對預估金額先予審查後，再簽報機關首長或其授權人員核定。」（上開二份函釋見原審函查卷㈠第153 頁、第154 頁、第156 頁），查被告宋愛婉承辦本件70公尺雲梯車採購案確有依據政府採購法施行細則第53條規定，簽請需求提出單位救災救護科提出預估金額及分析，有該份簽呈在卷可稽（見原審函查卷㈠第142頁），迨救災救護科科員高文宗提出預估金額及價量分析後，被告宋愛婉即依據上開規定及函釋說明參酌高文宗所提出之預估金額、價量分析資料及中央信託局購料處襄理陳添桂之建議、筌運公司、中太公司之估價單等資料填具預估底價單，並檢附上開資料循行政程序經由科室主任核章，加會會計室、政風室，再經由專門委員、主任秘書、副局長核章，最後陳請局長被告陳坤章核定底價等情，有高雄市政府消防局93年3 月23日高市消防秘字第093000392 號函說明並檢附高文宗提出預估金額、價量分析之簽呈、估價單、陳添桂之傳真函、預估底價單、被告宋愛婉簽請核定底價之簽呈等資料附卷可稽（見原審函查卷㈠第139 頁、第143 頁至第149頁、第162 頁至第171 頁），顯見被告宋愛婉就本件70公尺雲梯車採購案之預估底價及被告陳坤章據以核定底價，均確係依照上開政府採購法之規定及行政院公共工程委員會函釋說明辦理，並未違反上開規定及函釋。又按公務員購辦公用器材浮報價額罪，其所謂之浮報價額，係指虛偽增報應付之價額，而以其間之價差圖利自己或第三人而言（最高法院86年度台上字第2186號判決意旨參照），被告宋愛婉就本件70公尺雲梯車採購案之預估底價及被告陳坤章據以核定底價既均未違反上開規定及函釋，自無虛偽增報應付之價額可言。

㈡又按刑法第213 條之登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪。本件被告宋愛婉於簽請被告陳坤章核定底價之簽呈中檢陳請購科承辦員高文宗取得台政縣政府消防局、台北市政府消防局決標金額資料及其所取得廠商提供之估價單，並於密封之預估底價單內載明：「一、本案預購金額為4111萬6250元。二、本案共有二家廠商報價如估價單。三、本案擬以新臺幣4100萬元為預估底價。四、恭請核定底價」等語，其預定底價並無浮報之情形，已如前述，則其據以所取得之決標金額、估價單等相關資料登載於上開簽呈及預估底價單內，並無登載不實可言，亦與登載不實罪之構成要件不合。

二、綜上所述，被告等所辯未浮報價額等情，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告等有公訴人所指之上開犯行，應認不能證明被告等犯罪，則原審所為被告等此部分無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、同案被告黃寬正、方金和部分暨被告陳坤章另被訴與方金和共同行使偽造私文書、連續收受不正利益、圖利呂晉偉及黃增樑部分，業經判決無罪確定在案，本院不予論列，併此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第300條第4款，刑事妥速審判法第8條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。