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臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第203號
- 臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第203號
- 上 訴 人
- 即 被 告 丙○○
- 選任辯護人
- 蘇精哲律師
- 王建元律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第1048號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第6785號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，判處有期徒刑1 年2 月。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告丙○○上訴意旨略以：㈠證人即行政院農業委員會畜產試驗所恆春分所人員乙○○固於民國97年10月4 日接受警方詢問並製作筆錄，惟遍觀其筆錄內容，並無隻字片語提及系爭2 株七里香為行政院農業委員會畜產試驗所所有，且依警方提供之案發照片以觀，被查獲之2 株七里香其外觀與其他七里香相似，行政院農業委員會畜產試驗所及原判決如何判斷該2 株七里香即竊自行政院農業委員會畜產試驗所？㈡依原判決認定被告於97年10月3 日16時許，在屏東縣恆春鎮○○○段548-1 地號土地，竊取行政院農業委員會畜產試驗所所有之七里香2 株，於翌日即4 日凌晨3 時許為警攔查後逃逸等情，竊盜期間長達11小時，而被告若有竊取七里香2 株之犯行，依一般常情毋庸花費如此長之時間，是原判決上開認定顯有違背經驗法則。㈢行政院農業委員會畜產試驗所恆春分所人員乙○○於警詢之陳述，係屬對被告不利之證據，然該證人在偵查中、原審審理時均未給予被告對質詰問之機會，是原判決引用乙○○之未經對質詰問之警詢陳述為被告不利之判決，即屬侵害被告對證人之對質詰問權云云。
三、惟查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。原判決所引用各項證據資料之證據能力，檢察官及被告就原判決所引用各項證據均表示無意見（見原審卷第35頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，原判決認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，而認均具有證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，核無不合。被告上訴意旨認原判決引用證人乙○○之未經對質詰問之警詢陳述為其不利之判決，即屬侵害其對證人之對質詰問權云云，顯有誤會。
㈡被告於警詢及偵查中均坦承行竊上開七里香2 株等情不諱（見偵查卷第32、33、42頁），並帶同警方至其挖取現場指認，且經警方以衛星定位儀定位座標確認係在屏東縣恆春鎮○○○段548-1 地號土地上挖取等情，有警詢筆錄、衛星定位座標圖2 紙、現場指認照片26張附卷可佐（見偵查卷第43、48、49頁、第52至64頁）；另經屏東縣政府警察局恆春分局以98年4 月20日恆警刑字第0980005133號函覆稱：經查本案嫌犯丙○○於警方查緝時借地形之利於現場兔脫，經依法通知後始到案接受調查，復經郭嫌帶同警方會同林務局屏東林區管理處暨林業試驗所恆春研究中心人員前往犯罪地點勘查，並於郭嫌所指陳之2 處盜挖地點當場以衛星定位儀器始測得上記之座標「座標1 （Ｘ：228109、Ｙ：0000000） 、座標2 （Ｘ：228014、Ｙ：243083）」，並依上記之座標取得該2 處盜挖地點之地號等語甚詳，並檢附土地建物查詢資料1 份在卷為憑（見本院卷第52、53頁）；證人即當日參與查緝被告之警員甲○○亦於本院證稱：97年10月21日被告與警方去盜挖現場勘查我有在場，當時我們是以衛星定位測量地點，那天協同前往的有畜產試驗所及林業試驗所2 個單位的人員，我們請林務局以座標套圖確認地點，當時畜產試驗所的人員就說是他們的土地等語明確（見本院卷第63頁），而屏東縣恆春鎮○○○段548- 1地號土地即屬行政院農業委員會畜產試驗所所有，亦有土地建物查詢資料1 紙在卷可稽（見偵查卷第47頁），並經證人即行政院農業委員會畜產試驗所恆春分所人員乙○○於警詢及本院到庭證述屬實（見警卷第13、14頁、本院卷第60頁），足證被告在上開土地上所盜取之七里香確屬行政院農業委員會畜產試驗所所有無訛。被告上訴意旨認證人乙○○未提及上開2 株七里香為行政院農業委員會畜產試驗所所有，且依案發照片所示，被查獲之2株七里香其外觀與其他七里香相似，應無法判斷該2 株七里香即竊自行政院農業委員會畜產試驗所云云，即不足採。
㈢原判決認定被告於97年10月3 日16時許，在屏東縣恆春鎮○○○段548-1 地號土地，竊取行政院農業委員會畜產試驗所所有之七里香2 株，於翌日即4 日凌晨3 時許為警查緝，旋棄車逃逸等情，期間固長達11小時，惟被告1 個人攜帶鋤頭2 把、鐮刀1 支，及麻繩2 條、頭燈1 組、手動式起重機3組、無線電1 支、吊帶繩1 條等物，在該面積達3932平方公尺之土地上（見偵查卷第47頁土地建物查詢資料所示）目視搜尋林相好、價值高之七里香，始下手行竊，自需相當時間，尚難徒以行竊時間之長短，遽論被告若有行竊，毋庸花費如此長之時間，被告上開所辯，亦無足採。
㈣原審因認被告犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜，依累犯規定加重其刑，並審酌被告正值壯年，不思以己力賺取所需，竟行竊國有林木，破壞林木資源，行為誠屬不當，犯後復執詞辯解，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年2 月，以資儆懲。已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，難謂有何違法失當之處，是被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件
臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度易字第1048號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 董正德
被 告 丙○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6785號
），本院判決如下：
主 文
董正德共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年，扣案之鋤頭壹
把、麻繩叁條、吊帶繩貳條、手動式起重機壹組，均沒收。
丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之
鋤頭貳把、鐮刀壹支、麻繩貳條、吊帶繩壹條、手動式起重機叁
組、無線電壹支、頭燈壹組，均沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例及贓物等案
件，分別經法院判處有期徒刑6 月、7 月及3 月，合併應執
行有期徒刑1 年2 月確定。復於86年間，因違反麻醉藥品管
理條例案件，經法院判處有期徒刑8 月確定。再於87年間因
違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑6 年確定
。上開案件接續執行，於89年12月14日假釋出監，並於94年
10月2 日假釋縮刑期滿執行完畢。
二、董正德與綽號「阿龍」之不詳姓名年籍成年男子共同意圖為
自己不法之所有，約定由綽號「阿龍」之成年男子，於97年
10月3 日某時，持其所有客觀上具危險性屬兇器之鋤頭1 把
，及麻繩3 條、吊帶繩2 條、手動式起重機1 組，在屏東縣
恆春鎮石牛溪河床（即行政院農業委員會畜產試驗所經管之
屏東縣恆春鎮○○○段548-1 地號土地），竊取上開畜產試
驗所所有之七里香2 株，得手後，再由董正德駕駛未懸掛車
牌號碼之自小貨車載運七里香及上開工具駛離現場。嗣於翌
日即4 日凌晨3 時許，在上開地點，為警當場查獲，並扣得
上述鋤頭1 把、麻繩3 條、吊帶繩2 條、手動式起重機1 組
及七里香2 株。
三、丙○○意圖為自己不法之所有，於97年10月3 日16時許，在
上開屏東縣恆春鎮○○○段548-1 地號土地，持其所有客觀
上具危險性屬兇器之鋤頭2 把、鐮刀1 支，及麻繩2 條、頭
燈1 組、手動式起重機3 組、無線電1 支、吊帶繩1 條，竊
取行政院農業委員會畜產試驗所所有之七里香2 株，得手後
駕駛未懸掛車牌號碼之自小貨車載運，於翌日即4 日凌晨3
時許，在上開地點，為警查緝，旋即棄車逃逸，嗣為警循線
查獲上情，並扣得上述鋤頭2 把、鐮刀1 支、麻繩2 條、手
動式起重機3 組、頭燈1 組、無線電1 支、吊帶繩1 條及七
里香2 株。
四、案經行政院農委會畜產試驗所訴由屏東縣政府警察局恆春分
局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者
，均經本院審理時提示而為合法之調查，公訴人、被告2 人
均同意作為證據，本院審酌上開證據作成或取得之狀況，俱
無非法或不當取證之情事，亦顯無不告信之情況，故認為適
當而均得作為證據，上開證據依同法第159 條之5 之規定，
均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告董正德、丙○○對於駕駛未懸掛車牌號碼之小貨車
載運七里香及上開工具為警查獲之事實固不諱言，然均矢口
否認有竊盜之犯行，被告董正德辯稱：是綽號「阿龍」之不
詳姓名年籍成年男子以新臺幣（下同）3 千元之代價僱用伊
載運七里香樹木，伊並未參與竊盜犯行云云；被告丙○○則
辯稱：該七里香2 株是伊在屏東縣恆春鎮○○○段149 、
149 -1地號土地上挖取的，地主之孫丁○○同意贈與伊該2
株七里香樹木，並非在屏東縣恆春鎮○○○段548-1 地號土
地上竊取的云云。經查：
(一)被告董正德迭於警詢、偵查及本院審理中均供稱：係綽號「
阿龍」之不詳姓名年籍成年男子以3 千元之代價僱用伊載運
七里香樹木云云，然對「阿龍」之姓名、年籍及如何聯絡等
均推稱不知情，足見其與「阿龍」者並無深交，而其所載運
之七里香樹木價格昂貴（業據證人即行政院農業委員會畜產
試驗所恆春分所人員乙○○勘查鑑價在卷，價格在20至40萬
元間，見警卷第14頁），綽號「阿龍」者於下手行竊後，何
以會雇用並信任素無深交之被告董正德載運，顯違常情。再
參以被告董正德前於86年間已有違反森林法之前科紀錄，96
年間亦因竊取羅漢松樹木，經臺灣彰化地方法院以97年度易
字第1370號判處有期徒刑1 年，緩刑5 年在案，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表及上開判決正本各1 份附卷可憑，益徵
被告董正德應係與綽號「阿龍」者共謀行竊，推由綽號「阿
龍」之人先下手竊取，得手後再由被告董正德負責載運。
(二)被告丙○○於警詢、偵查中均坦承行竊七里香2 株之情（偵
查卷第32、33、42頁），並帶同警方至其挖取現場指認，並
以衛星定位儀定位座標確認係在屏東縣恆春鎮○○○段548-
1 地號土地上挖取等情，有警詢筆錄、衛星定位座標圖2 紙
、現場指認照片26張附卷可佐（偵查卷第43、48、49頁、第
52至64頁）。再參以被告丙○○於警方查獲時，當場棄車逃
逸，有偵查報告在卷可稽，若係合法贈與所得，何須逃逸？
且於偵查中復未提出此抗辯，顯有悖於常情。至證人丁○○
固於審理中附和其辯詞，供證：七里香樹木係伊贈與丙○○
的云云，惟經本院隔離詢問，被告丙○○供稱：我是於今年
中秋節當天上午10時許，在丁○○上開149 地號之工寮內向
丁○○要的云云，證人丁○○卻供證：丙○○是中秋節當天
晚上在恆春的卡拉OK店喝酒時向我要的云云（本院卷第55頁
背面、第56、58頁），二者供證之時間地點出入甚大，況七
里香是高級觀賞樹種，致盜伐者眾，報章媒體多所報導，乃
眾所皆知之事，丁○○自承月入僅2 萬餘元（本院卷第59頁
），豈有可能將價值昂貴之七里香贈與他人？足認其所證，
係迴護偏袒之詞，並不足取。
此外，復有如事實欄所載之作案工具扣案可佐及被告董正德
現場查獲照片12張附卷可憑。綜上，被告2 人所辯上情，俱
屬避就卸責之詞，均不足採。事證明確，被告2 人犯行洵堪
認定。
二、查鋤頭、鐮刀既足以盜取七里香林木，足見其質地堅硬，足
以對人之生命、身體構成威脅，應屬兇器，被告或其共犯持
以行竊，核被告2 人所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3
款之攜帶兇器竊盜罪。被告董正德與綽號「阿龍」之不詳姓
名年籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯
。被告丙○○曾受如事實欄所載罪刑之宣告，於94年10月2
日假釋縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以
上之本罪，應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。審酌
被告2 人均素行非佳，且正值壯年，不思以己力賺取所需，
竟行竊國有林木，破壞林木資源，行為誠屬不當，犯後復執
詞辯解，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，
以資懲儆。另扣案之如事實欄所列物品，分屬共犯「阿龍」
及被告丙○○所有之物，又分別供被告2 人竊盜犯行所用，
爰分別依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、
第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，
判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第三庭 法 官 趙家光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 陳勃諺
附錄本案論罪科刑條文
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑
：
三、攜帶兇器而犯之者。