臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第281號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 07 月 14 日
• 法官: 林正雄、黃壽燕、陳啟造
• 當事人: 乙○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上易字第281號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　張名賢　律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第285 號中華民國98年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第2922號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與對外自稱「鄔永強」但真實姓名不詳之成年男子，及人數、姓名均不詳之已成年者，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，其中乙○○、自稱「鄔永強」之人係共同基於詐欺取財之概括犯意聯絡，先於民國94年3 月間某日起，推由乙○○向甲○○佯稱可投資尚昂國際股份有限公司（下稱尚昂公司）推出之「尚昂之星會員專案」，每筆新臺幣（下同）15萬8800元，因乙○○吹噓保證每年可獲利三成至四成，一定會賺錢，致甲○○陷於錯誤，即於94年3 月20日與尚昂公司簽立2 份「尚昂之星專案會員契約書」，甲○○答應投資2
筆共317,600 元，而因甲○○無資金，即由乙○○介紹代辦銀行貸款、自稱「鄔永強」之人交付甲○○向銀行貸款之空白文件要求甲○○填寫，並由乙○○及自稱「鄔永強」之人代甲○○刻製印章後，甲○○並與乙○○及自稱「鄔永強」之人一起至中國信託商業銀行（下稱中信銀行）及台新國際商業銀行（下稱台新銀行）辦理貸款及開立存款帳戶，而分別簽立金額為40萬元、48萬元之借據交予中信銀行及台新銀行。嗣台新銀行及中信銀行於94年3 月29日分別核貸上開48萬元、40萬元之金額後，乙○○與自稱「鄔永強」之人故意隱瞞中信銀行有核准貸款之事實，而向甲○○表示中信銀行之貸款並未核准，另拿1 份台新銀行之貸款申請書給甲○○填寫，使甲○○誤認中信銀行之貸款確未核撥。中信銀行核貸之40萬元，扣除銀行手續費21,800元後，乙○○及自稱「鄔永強」之人等，即於94年3 月30日將前開貸款金額中37萬元領出供作己用等（其他則留供扣抵本息），而台新銀行核貸之48萬元，扣除銀行手續費20,300元，乙○○及自稱「鄔永強」之人等則先領取45萬元後，因仍要繼續向甲○○邀約投資，故之後又存回100,800 元後，才將剩餘110,500 元之存簿還予甲○○，甲○○因尚昂之星會員專案，而向台新銀行及中信銀行貸款後損失之金額，計分別為369,500 元及40萬元（至於乙○○等以詐騙方式取得之金額，則分別為349,200 元及37萬元）。
二、94年6 月至9 月間某日，乙○○離開原來以推銷尚昂之星專案之公司後，又與自稱「鄔永強」之人及人數、姓名均不詳之已成年者，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，其中乙○○、自稱「鄔永強」之人係共同基於詐欺取財之概括犯意聯絡，一起以推銷東方明珠專案牟利，仍推由乙○○向甲○○佯稱可投資力天諮詢顧問有限公司（下稱力天公司）之「東方明珠」專案，其中「東方明珠貴賓旅遊卡」（下簡稱貴賓卡）每張售價10萬5,000 元，合約期限2 年，須支付手續費3 萬元，會員可享有每月寄發旅遊刊物及優惠旅遊行程、不限次數代辦護照及簽證業務等六大權益，且每年可領取購買價格之18% 以上之旅遊津貼，而於期滿時客戶可領回購買價格之92% 以上之旅遊補助金，及自稱「鄔永強」之人向甲○○表示所需資金可向中信銀行貸款，而用東方明珠每月可得款項即可清償銀行貸款利息，致甲○○陷於錯誤，而同意購買該「東方明珠貴賓旅遊卡」2 張，乙○○即稱所需金額為28萬元；期間並因怕甲○○94年3 月向中信銀行借貸之款項因利息未繳而遭銀行直接通知甲○○還款，乙○○並曾要求不知情之丙○○等人，至銀行繳交上開帳戶按期應返還之本息數次，但因乙○○等就前開94年3 月甲○○於中信銀行貸款每月應清償之本息，有未遵期繳款情形，中信銀行即於94年9
月28日通知甲○○貸款40萬元應償還本息，甲○○心生疑義，向乙○○詢問，乙○○則表示要向自稱「鄔永強」之人詢問，之後即向甲○○表示中信銀行只貸到20萬元，自己已幫甲○○代墊另8 萬元，要求甲○○應再給付8 萬元，甲○○即向台東區中小企業銀行貸款20萬元後，自其中提領8 萬元給付乙○○，故因東方明珠專案甲○○被騙取之金額即為8
萬元。嗣因甲○○向中信銀行詢問確認其94年3 月貸款金額實為40萬元，向乙○○要求給予東方明珠之契約書亦遭乙○○一再敷衍未獲回應，始知受騙並報警處理。
三、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。（經臺灣高雄地方法院檢察署於96年5 月1 日發布通緝，迄96年7 月22日緝獲歸案）。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，證人甲○○於警詢中所證，與法院審判中所證，並無不符之情，參諸上開刑事訴訟法第159 條之2 規定，自均無證據能力。
二、另證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文；復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開第158 條之3 規定，自應依同法第186 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程式，應不得作為證據（最高法院93年度臺上字第6838號裁判意旨參照）。按本件被害人（告訴人）甲○○於檢察官偵訊時，係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依法應具結擔保渠等證言之真實性；然查甲○○於檢察官偵訊時，除該偵訊筆錄並未記載「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結。」外，卷內亦查無任何被害人甲○○具結之結文，難認已經合法具結，故被害人於偵查中作證時既未經具結，依法其證詞並無證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1
項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述甲○○於警詢、偵查之陳述外，公訴人、辯護人及被告對於法院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分，當事人及辯護人於本院準備程序，均明示同意作為證據，法院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告乙○○並不否認先後向甲○○推銷尚昂公司推出之「尚昂之星會員專案」，及力天公司之「東方明珠」專案，鼓舞甲○○向銀行貸款投資，惟否認詐欺犯行，辯稱：「㈠未施以詐術。㈡貸款人的印鑑、資料等都不在我這裡，都在貸款人員鄔永強的手中。㈢貸款過程，我都不瞭解。」；「尚昂之星會員專案及東方明珠專案，俱屬公司專案，投資的金額我都把錢給公司了，我沒有拿走被害人投資的錢，東方明珠專案被害人是94年6 、7 月時投資的，至於（94年9 月）會告訴被害人只貸到20萬元，是因為被害人打電話給我後，我就透過朋友向鄔永強求證，鄔永強說只有20萬元，另外20萬元還卡在銀行，我問鄔永強為何要繳利息，鄔永強說這是銀行的作業，我進去公司，聽的都是公司的指令，包括店家、利潤都是公司告訴我的，也就是因為那些利潤才有人加入會員，我會在尚昂之星變成經理也是因為我有很多會員都有買，東方明珠也是因為丙○○有買我才會變成經理，我也是要在這裡面賺錢的」、「向告訴人遊說每年可獲利三、四成（起訴書記載三、四倍），被告也都信以為真」云云。
二、經查:
㈠被害人甲○○因被告之邀約後，有投資尚昂之星會員專案、東方明珠專案，被告當時有向被害人保證每年可獲利三成至四成，一定會賺錢，被害人投資金額分別為317,600 元、280,000 元，上開投資應付之金額均是事先約定好以被害人名義向銀行貸款後給付，尚昂之星會員專案被害人僅曾依約領取過2 千元，東方明珠專案則未得任何金額，甚至契約書被害人迄今尚未取得等，除有被害人之證述、被害人提出之尚昂之星專案會員契約書影本2 份外，核與被告上揭直承各情相符，被告復承認被害人甲○○在原審法院指控各情為真正，自足信為真實。雖辯護人則為被告辯稱：「被告只是公司的業務員，公司如何獲利是公司自己計算的，但是就被告所認知應該是可行的，但是是否確實可以獲利並非被告所知，起訴書謂遊說可以獲得三、四倍，但是在審理中證人業已證述是年可獲利三、四成，且證人甲○○認為被詐欺是認為他沒有去貸款為何後來有一筆貸款出來，所以如果有詐欺的話應該是辦理貸款的人鄔永強，且被告也是在甲○○提出告訴之後才知道的，被告也有拿錢給甲○○去繳貸款」云云，為無可取。
㈡就被害人於94年3 月20日簽立契約所投資之尚昂之星會員專案，首先由被害人所提出被告亦不爭執之尚昂之星專案會員契約書之內容可知，契約書中第二條雖表示投入金額分為2
種，1 種是認購尚昂之星專案之金額，每份為108,800 元，1 種是加入專案後，每一筆專案資格皆可享有一份投資入股高雄寰視影音旗鑑館之權益，每一人股單位為5 萬元，第三條則表示專案會員權益有「⑴影音商品消費優惠等權益、⑵旅遊住宿等權益、⑶額外之保險權益、⑷其它之投資權益。」但由被害人所述被告邀約之經過，被告顯係佯以「介紹機會賺錢，保證每年可獲利三成至四成，一定會賺錢等保障獲利吸引被害人投資」為誘餌，騙取告訴人上當。亦即被告顯然是以「利用契約書上故意臚列空洞而語焉不詳之詞句，但以口頭告知獲利之所謂投資權益勸誘被害人投資」，書面上之「影音商品消費優惠等權益、旅遊住宿等權益、額外之保險權益」根本不是重點，且若正常之投資，豈可能保證每年可獲利三至四成、一定會賺錢，更且所謂入股「影音旗鑑館」，該等商品或服務在台灣各地均早已非高報酬商品或服務，扣除各種成本、費用等後絕無獲利三至四成之理。再由被害人與被告簽約之過程可知，在被害人尚未給付任何金額前，被告即與被害人先行約定好投資金額係以被告貸款方式給付，且在尚未辦理貸款前即先與被害人簽訂契約，衡情若真係一般享受影音商品等契約，價金縱非一次給付，亦會以詳訂如何分期給付之方式為之，但被告卻匆忙與被害人簽約，未詳究被害人付款方式，顯然是為立即讓被害人受到契約之約束，使之沒有足夠考慮時間，並立即引領被害人至銀行辦理貸款以儘快取得所謂投資金額。參諸證人丙○○97年11月18日於原審法院證稱「我本來投資蘋果星球被騙50萬元，想說是否可以救回來，被告說買尚昂之星專案就可以救50萬元，我就投資了」等語，足徵被告邀人投資之不擇手段，表面設定各種虛假之利益，引人入彀，事後為挽救前損失，不得已再依其遊說設計之方法選購其他方案而再陷入他彀，故所謂尚昂之星會員專案，其實是設計該尚昂之星會員專案者以之作為迅速吸金之工具，其後被害人果只領得一次所謂2 千元之收益，此種行為為典型之吸金詐騙手段。被害人並詳細證述自稱「鄔永強」之人94年3 月時先交付被害人中信銀行及台新銀行貸款之空白文件要求被害人填寫，並由被告及自稱「鄔永強」之人代被害人刻製印章後，被害人並與被告及自稱「鄔永強」之人一起至中國信託商業銀行（下稱中信銀行）及台新國際商業銀行（下稱台新銀行）辦理貸款及開立存款帳戶，而分別簽立金額為40萬元、48萬元之借據交予中信銀行及台新銀行。嗣台新銀行及中信銀行於94年3 月29日分別核貸上開48萬元、40萬元之金額後，被告與自稱「鄔永強」之人故意隱瞞中信銀行有核准貸款之事實，而向被害人表示中信銀行之貸款並未核准，另拿1 份台新銀行之貸款申請書給被害人填寫，使被害人誤認中信銀行之貸款確未核撥等過程。按被害人之證詞雖因時間已經過頗久而有部分前後不同，但由被害人於原審法院詢問時本來係證稱「我認為尚昂之星是純綷投資並非詐騙」，亦可知被害人並無誣陷被告入罪之心態，且就本案參與投資及貸款過程，其係直接參與親身體驗之人，對其過程顯然最清楚，故就其證詞扣除前後不同而不足採之部分外，其餘部分應可採信。則依原審卷附台新銀行台幣存款歷史交易明細查詢資料可知，就被害人向台新銀行貸款48萬元後，至被害人最終取回存摺時所剩之金額，二者之差額369,500 元（即480,000 －110,500 ＝369,500） ，即係被害人因欲參加尚昂之星會員專案而向台新銀行貸款後損失之金額（至於94年3 月29日貸款撥下同日旋即被轉帳支取之16,800元及3,500 元，合計為20,300元之款項，則顯係台新銀行辦理貸款而扣除之手續費等，故被告等以詐騙方式取得之金額，應為349,200 元）。
㈢被告雖稱尚昂之星專案是公司的專案，告訴人投資的金額我都把錢給公司了，我沒有拿走被害人投資的錢，而即使認為被害人受到詐欺，為詐欺行為者係鄔永強云云。惟查被告並不否認「尚昂之星會員專案均係由被告直接與被害人接洽並保證獲利後簽約」，被害人亦證稱簽約時被告名片上之記載為協理，所在尚昂公司之分公司（或辦公室），被告之職務最大，就被害人所述當時被告名片上職銜為副理，並有被告之名片影本其上記載被告為寰視影音多媒體股份有限公司（下稱寰視公司）之協理可佐（見95年度他字第9774號卷第24頁上方），則雖被告自白其當時職務為經理，及被害人又稱當時聽裡面小姐劉欣怡如此稱呼被告為副理，但此應係表示被告除寰視公司外，另在尚昂公司職務為經理，以及又擔任不知何名稱公司之副理，被告既將其寰視公司之名片交予被害人，可見被告對外確係表示其職銜為寰視公司協理，被告並以其任職於寰視公司之協理及尚昂公司之經理職務而向被害人保證獲利，並同意被告以銀行貸款方式交付投資金額，尚昂公司並迅速與被害人簽約，故被告顯有代表尚昂公司並參與尚昂公司一定決策及代表權（實際上尚昂公司及寰視公司依被害人所述情形，有可能係同一批人開設之公司），絕非一般之業務員或業務代表，被告稱「我進去公司，聽的都是公司的指令，包括店家、利潤都是公司告訴我的」云云，其意似指其完全不知公司經營狀況，此顯係其卸責之詞。至於契約書上之專案客服部主任張湘苹，既稱其係客服部主管，與被告之承攬契約業務即無關係，及縱使其職務真比被告大，亦無礙於被告上開有參與尚昂公司一定決策之權之認定，故被告上開辯解自不可採。而尚昂之星會員專案係由尚昂公司所推出，及被告於尚昂公司擔任經理，有一定決策及代表權，被告與尚昂公司之實際經營負責人就作為吸金工具之尚昂之星會員專案的推動顯有犯意聯絡及行為分擔，因被告否認犯罪，起訴書亦未就此為任何調查，法院自僅得認被告有與人數、姓名均不詳及已成年之尚昂公司實際負責人之共犯關係。
㈣被告並不爭執被害人98年2 月24日原審之證詞「尚昂之星」會員專案，本來被害人欲向中信銀行貸款40萬元，但自稱『鄔永強』之人最初卻向被害人表示未貸得款項，最後係由被害人向台新銀行貸得款項後，經扣除銀行手續費、尚昂之星會員專案應付之金額及代辦費、手續費等後，才將剩餘款項為110,500 元之存簿由自稱『鄔永強』之人還予被害人」。自稱「鄔永強」之人若僅係單純代辦貸款業務者，豈會參與被害人向台新銀行貸得款項後，扣除尚昂之星會員專案之扣款，最後才由其將存簿交予被害人？更且就被害人向中信銀行貸得款項後，被害人係自94年9 月29日才開始繳納每月應償還之本息，之前並未繳納，且於94年9 月5 日被害人之中信銀行應清償之本息係由受被告指揮之劉欣怡命丙○○前往匯款之事，除有被害人、丙○○之證詞外，並有卷附中信銀行存款系統歷史交易查詢報表、中國農民銀行匯款申請書代收入傳票（見95年度他字第9774號卷第10、12頁）可佐，及依常理判斷，丙○○既於94年9 月5 日為被告幫被害人繳交本息外，之前94年5 月19日、94年6 月20日、94年7 月20日之本息亦顯然是被告為被害人繳納，若自稱「鄔永強」之人未向被告告知被害人94年3 月之貸款有核撥下來，被告如何知道要為被害人清償本息及每月應清償若干，故被告自始顯然知悉自稱「鄔永強」之人94年3 月為被害人代辦中信銀行貸款時確有核撥下來，卻故意不告知被害人，則被告與自稱「鄔永強」之人於被害人投資尚昂之星會員專案之時，顯即有犯意聯絡及行為分擔。至於被害人前開94年3 月於中信銀行開設帳戶內之金額，亦顯係被告與自稱「鄔永強」之人領走絕大多數款項，雖為使被害人儘量晚點發現以便可另行要求被害人另行投資，而有代被害人繳納數期本息之情形，但並無礙於被告、自稱「鄔永強」之人與人數、姓名均不詳及已成年之尚昂公司實際負責人，有共同利用推動上述尚昂之星專案及又以代辦貸款為由向投資者接續詐騙款項之行為。被害人因尚昂之星會員專案，而向中信銀行貸款後損失之金額，即為貸款全額40萬元（至於被告等就94年3 月利用代辦中信銀行貸款之名義詐騙被害人而取得之金額，則為94年3
月30日所領取之37萬元，其餘款項為中信銀行之手續費及被告預留替被害人清償本息以免太早遭被害人發現之款項，非屬被告等詐騙取得之金額）。被告與自稱「鄔永強」之人及人數、姓名均不詳暨已成年之尚昂公司實際負責人之間，並有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。
㈤被告離開尚昂公司後改推之東方明珠專案，依被害人之證述，其先稱是尚昂之星會員專案簽約後3 、4 個月後與被告簽約，之後又稱係於94年9 月28日中信銀行通知以前與被告簽約，則被害人同意參與該東方明珠專案應係94年6 月至9 月間，金額則被告亦不爭執為28萬元。但就東方明珠專案之內容，由證人丙○○提供予法院之資料可知，該東方明珠貴賓旅遊卡每張售價10萬5,000 元，合約期限2 年，須支付手續費3 萬元（1 份為135,000 元，故被害人所投資者應即為該貴賓卡），會員可享有每月寄發旅遊刊物及優惠旅遊行程、不限次數代辦護照及簽證業務等六大權益，且每年可領取購買價格之18 %以上之旅遊津貼，而於期滿時客戶可領回購買價格之92% 以上之旅遊補助金，此專案之重點顯然仍是在佯稱投資而實際為吸金，蓋上述內容與保證獲利、期滿可領回本金之違法吸金手段實屬相同。且由證人丙○○之證詞可知，其曾在94年7 月底、8 月初時在被告擔任經理及科長之力天公司從事業務工作約一個月，在上班期間力天公司就是在銷售東方明珠專案的旅遊卡，其為員工也要負責推銷旅遊卡等，證人丙○○並提出東方明珠貴賓旅遊卡合約書（見原審卷第206-211 頁），由契約書中最後之蓋章處可知，被告於力天公司擔任之職務顯確為有一定決策及代表權之經理（至於是否又擔任科長則可能係力天公司人事緊縮之安排等，與被告係經理職務之認定無關），故被告與力天公司之實際經營負責人就作為吸金工具之尚昂之星會員專案的推動顯有犯意聯絡及行為分擔，因被告否認犯罪，起訴書亦未就此為任何調查，法院自僅得認被告有與人數、姓名均不詳及已成年之力天公司實際負責人之共犯關係。而自稱「鄔永強」之人，依被害人證述可知，該自稱「鄔永強」之人本來仍要為被害人辦理中信銀行之貸款，可知該自稱「鄔永強」之人就被告向被害人推銷之東方明珠專案仍有參與，因此被告、自稱「鄔永強」之人與人數、姓名均不詳及已成年之力天公司實際負責人之間，就東方明珠專案之推動顯有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。至於就被害人應投資東方明珠遭詐騙之金額，依被害人之證述及卷附中信銀行存款系統歷史交易查詢報表可知，被害人本專案雖投資28萬元，但其中20萬元在被告未給付前，中信銀行已因被害人前開94年3 月之40萬元貸款有未如期繳款情形，而於94年9 月28日通知被害人，被害人其後即向被告追問，被告即先藉口要向自稱「鄔永強」之人確認，之後則向被害人表示中信銀行當時有核貸20萬元，被害人最後只有再給付8 萬元，故被害人因投資東方明珠貴賓旅遊卡專案之28萬元，其中20萬元損失應早已發生，故其因東方明珠貴賓旅遊卡專案真正損失之金額應為8
萬元。
㈥被害人於原審法院雖曾表示被告向其推銷尚昂之星純綷投資非詐欺，但依被害人證述經過可知，被害人係因受被告以保證獲利一定賺錢為由而投資，及其於原審法院多次證述內容綜合判斷被害人法律知識確屬不夠，且其嗣後於檢察官追問時則稱被告是以尚昂之星的紅利騙之投資，故被害人前開對被告有利之證述，並不拘束法院，法院仍得綜合調查證據之結果另行認定；被告與自稱「鄔永強」之人及前述人數、姓名均不詳成年者等共犯間如何分配詐騙所得財物，已屬其等事後處分詐欺款項之行為，亦與本案犯罪之認定無關，附此述明。
綜上所述，本案事證明確，被告有為上開2 次共同詐欺犯行，洵堪認定，應依法論處。
三、被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公佈，並於95年7 月1 日施行。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲:
㈠修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。經新、舊法比較，新法並未有利於被告，而以行為時即修正前關於連續犯之規定有利於被告。
㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、5017、5510號判決要旨參照）。
㈢現行刑法第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。..... 依刑法施行法第1 條之1 之立法說明，謂該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2 項如上」等詞，顯見刑法施行法第1 條之1 第2 項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（最高法院96年度台上字第4185號判決要旨參照）。
四、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，良以共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。就尚昂之星會員專案，被告與自稱「鄔永強」之人及人數、姓名均不詳暨已成年之尚昂公司實際負責人之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；就東方明珠專案，被告與自稱「鄔永強」之人及人數、姓名均不詳暨已成年之力天公司實際負責人之間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。被告先後2 次詐欺取財犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法修正前連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
五、原審依刑法第2 條第1 項前段、第28條、第56條（修正前）、第339 條第1 項、刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告不思以正途獲取財物，竟與他人共同假借投資名義及代辦貸款名義，以分工嚴密之組織及方法騙取被害人財物，嚴重危害社會安定及經濟金融秩序，本件被告以詐騙方式使被害人向銀行貸款後損失之金額合計為849,500 元（369,500 ＋400,000 ＋80,000），被告等詐騙取得之金額則合計為799,200
元（349,200 ＋370,000 ＋80,000），被告犯後仍飾詞卸責，未與被害人達成和解，未見悔意之態度，並衡及被告並無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，以示懲儆。復敘明被告上開犯行之犯罪時間雖係於96年4 月24日以前，但被告於本案偵查時曾因傳拘未到，而經臺灣高雄地方法院檢察署於96年5 月1 日發布通緝，迄96年7 月22日始為警方於擴大臨檢時逮捕到案，有卷附臺灣高雄地方法院檢察署通緝書96年7 月22日及之警詢筆錄及高雄市政府警察局通緝案件移送書可稽，核符中華民國96年罪犯減刑條例第5 條所定不得減刑之情形，爰不依上開減刑條例規定予以減刑等語。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　14　　日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　14　　日書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條第1 項
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。