臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第825號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 01 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上易字第825號上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　周村來律師
選任辯護人　周元培律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第868號中華民國98年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21004 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○（原名陳星光）分別於民國93年底某日、95年3 月間某日及95年5 月間某日，在雅虎奇摩網路聊天室，主動與乙○○、丙○○及甲○○聊天認識，且分別與乙○○等人在網路上相談甚歡，乃相約碰面。被告丁○○為博取乙○○、丙○○及甲○○等人好感，乃分別向乙○○等3 人佯稱：其妻子、子女均在美國，其獨自一人在國內打拼，經營建設公司、餐廳、電機公司，事業有成、經濟狀況良好云云，自抬身價，鞏固自己在乙○○、丙○○及甲○○3 人心目中之地位，並進而先後與乙○○、丙○○及甲○○交往，發展為男女朋友關係。被告丁○○見已分別取得乙○○、丙○○、甲○○3 人信任，有機可乘，遂意圖為自己不法之所有，而為下列詐欺取財犯行：
（一）於93年底某日，在不詳地點，向乙○○佯稱：其所獨資
經營之「松園魚翅樓」（址設高雄市前金區○○○路10
0 號）營運狀況佳、獲利豐厚，今欲在新竹開設分店，
若乙○○合夥投資，一定可以賺錢，且此商機稍縱即逝
云云，致乙○○陷於錯誤，而與被告丁○○達成口頭協
議，2 人各出資新臺幣（下同）1,000 萬元，在新竹縣
竹北市○○○路85號開設「松園魚翅樓」竹北分店，乙
○○即自93年12月30日起至94年9 月9 日止，分別交付
現金共250 萬元（詳細提款時間、提款金融帳戶、金額
均詳見附表一）予被告丁○○收執，及依被告丁○○指
示陸續匯款5 次共計850 萬元至丁○○之中國信託商業
銀行新興分行（下稱中國信託新興分行）帳號：000000
000000號帳戶內（詳細匯款時間、匯款金額詳見附表二
）。而被告丁○○為取信乙○○，乃與乙○○約定，由
乙○○出面於94年3 月1 日，以每月6 萬1,800 元之價
格，向吳裕祥承租新竹縣竹北市○○段1028號土地，作
為興建「松園魚翅樓」竹北分店之用，並由乙○○簽發
中國農民銀行之支票共12紙以支付租金，並以乙○○為
「松園魚翅樓」竹北分店之起造人。被告丁○○復於94
年6 月間某日，向乙○○佯稱：欲在台中地區開設分店
，且已在該處覓妥開設之據點，須購置房舍，房屋總價
80 0萬元，其已先支付定金100 萬元，所餘700 萬元購
屋款須由乙○○支付云云，致乙○○不疑有他陷於錯誤
，於94年7 月1 日，依被告丁○○指示匯款700 萬元至
其不知情之妻劉淑惠（另為不起訴處分）所有之台新銀
行北高雄分行帳號：00000000000000號帳戶內，作為購
屋款，惟數日後，在乙○○一再追問下，丁○○始表示
：屋主人在香港，不克回台辦理過戶手續等語，乙○○
始知受騙。總計丁○○向乙○○詐騙之金額共1,800 萬
元。嗣後「松園魚翅樓」竹北分店雖於94年7 、8 月間
正式成立，惟乙○○要求查閱「松園魚翅樓」竹北分店
之帳目，均遭被告丁○○拒絕，且被告丁○○明知該分
店係其與乙○○合夥出資所成立，竟仍於94年9 月8 日
，單獨以其個人名義，向新竹縣政府建設局辦理營利事
業登記，且將組織種類登記為「獨資」，嗣乙○○得悉
後，向丁○○追問，被告丁○○始以：「該登記僅係形
式上而已，實際經營之款項仍由乙○○經手」等語搪塞
，隨後即向乙○○表示：「若不信任其行為，即無合夥
之意義」等語，並於94年9 月間某日，向乙○○表達有
意拆夥，要求乙○○於次日前決定該分店由何人負責經
營，若乙○○欲經營，將撤回該店所有員工，所有後果
由乙○○自行承擔，乙○○因不諳餐廳之經營管理，迫
於無奈，只好委請律師進行合夥清算程序。而被告丁○
○恐其上揭詐欺犯行遭揭穿，乃於94年10月3 日與乙○
○書立750 萬元之借據，並同時與乙○○簽立協議書，
表明願退回投資款，而乙○○亦須認賠500 萬元損失，
並由被告丁○○委由其妻劉淑惠簽發面額20萬元之支票
12 紙 、面額30萬元之支票12紙及面額50萬元之支票11
紙予乙○○用以支付乙○○退夥之投資款，意圖以此民
事上之合夥及借貸契約掩飾其所為之詐欺犯行。然上揭
支票，僅兌現面額20萬元之支票3 紙，自95年4 月20日
起，其餘支票均遭退票。
（二）於95年3 月間某日，利用「雅虎奇摩即時通」向丙○○
佯稱：其所經營之「勝鴻魚翅樓」（後改名為「松園魚
翅樓」址設高雄市前金區○○○路100 號）獲利豐厚，
現已在新竹縣竹北市○○○路85號自有土地上自建餐廳
，開設「勝鴻魚翅樓」竹北分店，如投資100 萬元，每
月至少可獲利2 萬元云云，致丙○○陷於錯誤，於95年
4 月17日，前往玉山商業銀行潮州分行匯款100 萬元至
上揭被告丁○○之中國信託新興分行帳戶內；被告丁○
○並於95年7 月25日以其不知情之子陳彥宇（另案為不
起訴處分）之名義與丙○○簽訂「合夥經營同意書」，
雙方言明：合夥期間自95年4 月1 日起至95年12月30日
止，限期8 個月，投資期間不論餐廳盈虧，均於每月月
底結算，被告丁○○應給付丙○○2 萬元，投資期滿即
返還本金100 萬元，然被告丁○○僅委託不知情之陳彥
宇支付前1.5 月之投資報酬3 萬元，且投資期限屆至，
亦未依約返還上揭投資款，且避不見面，經丙○○四處
探查，方知「松園魚翅樓」竹北分店之土地並非丁○○
自有，而係以乙○○名義向他人承租，且丁○○於同時
期亦與甲○○（被害情形詳後）交往，以同一手段詐騙
甲○○投資該分店，該分店已於95年底停止營業，始知
受騙。
（三）被告丁○○復故技重施，於95年5 月間某日，在「雅虎
奇摩交友網站」主動與甲○○聊天認識，雙方相談甚歡
，乃相約碰面，被告丁○○故意隱瞞其已婚、育有1 子
、且同時正與丙○○交往之事實，進而與甲○○發展為
男女朋友。被告丁○○見時機成熟，遂意圖為自己不法
之所有，於95年8 月間某日，在不詳地點，向甲○○佯
稱：其在新竹縣竹北市○○○路85號1 樓經營之「松園
魚翅樓」竹北分店獲利頗豐，如參與投資，獲利亦很可
觀云云，致甲○○陷於錯誤，依指示分別於95年8 月15
日、同年8 月25日各匯款100 萬元至上揭丁○○帳戶內
，丁○○並於95年8 月16日與甲○○簽訂合夥同意書，
以取信甲○○。嗣於96年1 月26日，甲○○發現「松園
魚翅樓」竹北店停止營業，始知受騙。因認被告丁○○
涉有刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
三、按刑法第三百三十九條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即以意圖為自己或第三人不法所有或圖得財產上之不法利益，為其構成要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此亦有最高法院四十六年度臺上字第二六○號判例可資參照。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第一百五十四條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事實，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
四、公訴意旨認被告丁○○涉有詐欺取財罪嫌，無非以①被告丁○○偵查中之供述。②告訴人乙○○之指訴。③1.中國農民銀行仁德分行（戶名：尚吉企業行）之活期存款存摺封面及內頁影本1 紙、2.臺灣企銀活期儲蓄存款存摺封面及內頁影本1 紙、3.戶名：乙○○之郵政存簿儲金簿封面及內頁影本1 紙、4.臺南區中小企業銀行歸仁分行活期儲蓄存款存摺封面及內頁影本一紙、5.中國農民銀行匯款回條1 紙、6.中國農民銀行匯款申請書代收入傳票2 紙、7.臺南區中小企業銀行國內匯款申請書3 紙、8.中國信託商業銀行股份有限公司97 年2月13日中信銀集作字第97502295號函暨所附之被告中國信託帳號：00 000000 00000 號帳戶之交易明細表1 份。④建造執造申請書、建築物概要表及起造人名冊各1 紙。⑤1.郵局存證信函1 份、2.臺灣新竹地方法院檢察署檢察官96年度偵字第6799號、第6800號不起訴處分書1 份。⑥1.新竹縣政府營利事業統一發證設立變更登記申請書1 紙、2.新竹縣政府營利事業登記證1 紙。⑦被告94年10月3 日簽立之借據及協議書各1 紙。⑧1.劉淑惠所簽發之面額為20萬元之支票9 紙、面額30萬元之支票12紙、面額50萬元之支票11紙2.台灣票據交換所高雄分所退票理由單2 紙、3.華僑銀行票據代收憑條4 紙。⑨陽信商業銀行高雄分行97年2 月5 日陽信高雄字第970017號函。⑩證人即告訴人丙○○之證述。⑪玉山銀行匯款回條1 紙、中國信託商業銀行股份有限公司97年2 月13日中信銀集作字第97502295號函暨所附之被告中國信託帳號：0000000000 000號帳戶之交易明細表1 份。⑫合夥經營同意書1 紙。⑬證人即告訴人甲○○之證述。⑭郵政跨行匯款申請書1 紙、中國信託商業銀行股份有限公司97年2
月13日中信銀集作字第97502295號函暨所附之被告中國信託帳號0000000000000 號交易明細表1 份。⑮1.合夥同意書1
紙2. 合夥書1 紙等為論據。
五、訊據被告被告丁○○矢口否認有上開詐欺犯行，於原審及本院辯稱：①告訴人乙○○所匯款項全部均是作為投資「松園魚翅樓」竹北店之用，乙○○沒有給現金的情形，伊因乙○○要求有匯還300 萬元給她，「松園魚翅樓」竹北店開店期間總計已花費2028萬餘元，因伊有經營餐廳經驗，當初係約定一人出資一千萬元沒錯，但其中乾股沒有扣起來，伊會做魚翅，她出三分之二的錢，伊出三分之一的錢，乙○○事後有找黑道到伊店裡恐嚇，投資是乙○○提議。②告訴人丙○○是因她先生可能會到「松園魚翅樓」竹北店工作，所以她有投資之念頭，後來她先生不知道什麼原因沒有辦法去「松園魚翅樓」竹北店工作，所以她才要求退股，伊有按當時合約書還錢給丙○○，已給付丙○○50餘萬元，伊與丙○○所簽合夥經營同意書是更改過好幾次的，是丙○○自己寫的，內容都是丙○○自己的條件，伊僅是簽名。③告訴人甲○○部分伊已經有將甲○○登記為合夥人，投資的部分都是她主動提起的，是乙○○、丙○○退股後，伊才找余淑玲琴、她亦去評估後，伊沒有詐欺等語。
六、查被告就其與乙○○、丙○○、甲○○係於網路上聊天認識，認識之後乙○○、丙○○、甲○○均有投資以陳彥宇為名義負責人位於新竹縣竹北市○○○路85號之魚翅餐廳（「松園魚翅樓」竹北店本來亦叫「松園魚翅樓」，其後招牌改為「勝鴻魚翅樓」，但登記名稱未改），該餐廳是於94年8 、9 月（農曆七月底）開始營運，其後業已結束等事均不爭執，被害人即證人乙○○、丙○○、甲○○亦均證稱有投資被告所經營之「松園魚翅樓」竹北店，並提出其等與被告所簽立之協議書、合夥經營同意書、合夥同意書，及有卷附餐廳之營業登記資料等，至堪認定( 見偵二卷第17、38、39頁、偵三卷第5 至7 頁、偵四卷第22、57頁)。
七、有關告訴人乙○○部分：
１、本件告訴人乙○○於95年5 月25日、6 月20日、7 月13日偵查中供證稱：丁○○是我上網認識的網友，聊天後93年底碰面，之後開始交往，第二次見面時丁○○要我投資他的餐廳，我當時很相信丁○○，因此答應投資丁○○的分店，並陸續匯款1250萬元給丁○○，94年5 月1 日開12張面額6 萬1,800 元之支票，用以支付竹北分店一年全部之租金。匯了1750萬元，其中250 萬元是現金，無法舉證。被告僅清償60萬元。分店於94年8 月28日試賣，9 月丁○○就跟我說，若我要經營他就把所有的人都撤走，讓我自己做，他知道我是外行，所以我只好讓丁○○繼續經營，現該分店雖有經營，但有將公司名字換過。94年7 月1 日有匯款700 萬元予劉淑惠，係因台中的房屋價值800 萬元，丁○○稱他已付100 萬元訂金，所以我匯700 萬元給他。竹北分店房屋起造人是我，登記房屋所有權人也是我。丁○○有清償竹北分店共7 期的房租及利息，每期89,800元。94年10月間丁○○有跟我先生談，丁○○說要開35張票還我，12張是30萬元、12張是20萬元、11張是50萬元，均於每月20日到期，但我提示到第4 張就跳票，故共只還我60萬元。以上票據均以丁○○之配偶劉淑惠之名義開票( 見偵一卷第3 、4 頁、偵二卷第4 頁、41、42、44頁) 。
２、告訴人乙○○於95年7 月27日、8 月15日、11月14日偵查中則供證稱：投資丁○○之竹北分店未訂立書面契約。我有匯1750萬元給丁○○，丁○○有匯300 萬元給我，對於我交付之錢都用以成立竹北分店一節無意見。94年10月3 日協議書載，願損失投資金額500 萬元，是我投資認賠之部分。我一共匯款1,800 萬元。94年10月3 日丁○○簽立之借據，是丁○○向我借款750 萬元部分，另外之50萬元以現金支付，竹北分店動工時伊有去看( 見偵二卷第56、62、63、135 、136 頁) 。
３、告訴人乙○○於96年1 月30日、6 月27日、10月17日偵查中則又供證稱：我當時需資金週轉，故叫被告匯款給我。被告匯款共300 萬，協議書之1000萬元及借據之750 萬元，合計1750萬元，我們當時是約定為合夥關係。退夥竹北分店時間是94年9 月27日或28日退夥，10月3 日簽退夥協議書，投資時並無與被告簽約。丁○○說我們如果無法信任，我們就拆夥。94年7 月1 日匯款700 萬元給劉淑惠，因丁○○說要繼續開松園餐廳台中分店，所以我就匯款給他，是要與丁○○合夥。台中分店籌備事宜我未參與，也不知道台中分店的設立事宜。94年10月3 日丁○○書立之借據750 萬元為買台中房屋的款項，其中700 萬元是我匯款給他的部分，50萬元是以現金交付等( 見偵三卷第3 、23至25頁、偵四卷第34、35、37頁) 。
４、於原審97年11月4 日審理時則供證稱：93年底時被告有說高雄「松園魚翅樓」獲利很好邀我投資，當時是各出資1000萬元，後來我有的用匯款，有的用現金交給他。我是因為基於以維繫婚外情的感情因素以及丁○○跟我說「松園魚翅樓」有利可圖，我相信他基於投資賺錢才來投資的，是我建議去竹北開分店的，地點是被告去找的，93年12月30日匯款50萬元之金額是要投資高雄的餐廳，係二人都有說一起合夥開分店，總額匯款1850萬元，伊退出時那家店有繼續經營等語(
見原審卷二第46至68頁) 。
５、綜上告訴人乙○○之供述，其投資「松園魚翅樓」竹北分店之金額係1000萬元，或1250萬元? 告訴人乙○○總共匯了1750萬元，抑1800萬元，或1850萬元；所交付之錢係都用以成立竹北分店? 或係其中700 萬元為購買台中之房子，抑繼續開松園餐廳台中分店? 另750 萬元究竟是借款，或係買台中房子之款項? 前後並不一致，且係二人同意開「松園魚翅樓」竹北分店，是尚難以告訴人乙○○前後有瑕疵之供述，即遽認被告有詐欺之情事，且被告期間亦有因告訴人乙○○週轉不靈，而匯款300 萬元予告訴人乙○○，又所投資之「松園魚翅樓」竹北分店係告訴人提議，事後亦動工經營，再參之事後告訴人乙○○退夥，二人於94年10月3 日有成立協議書，該協議書記明告訴人乙○○退出股東，願損失資金500
萬元，餘款500 萬元，由被告94年10月10日前先付現金100
萬元，剩餘400 萬元分期攤還等情( 偵二卷第17頁) 、於94年10月3 日書立之750 萬元之借據( 見偵二卷第31頁) 、被告事後雖有遲延給付，僅有清償60萬元，及告訴人乙○○所供述：我是因為基於以維繫婚外情的感情因素以及丁○○跟我說「松園魚翅樓」有利可圖，我相信他基於投資賺錢才來投資的，是我建議去竹北開分店的，二人都有說一起合夥開「松園魚翅樓」分店等情以觀，揆之上開說明，被告行為尚與詐欺之構成要件有間，況投資各種事業本有一定風險，投資人本即應事先評估決定是否投資，不能因所投資事業最後結束，所投入資本無法取回即認經營者有詐欺犯行，是二人應屬民事債權債務關係，尚難遽認被告有何施用詐術，致告訴人乙○○陷於錯誤而為交付。
八、有關告訴人丙○○部分：
１、本件告訴人丙○○於96年2 月8 日警詢時係供述：95年3 月在奇摩交友認識丁○○，4 月初見面，之後交往，交往過程灌輸我理財觀念，並告訴我他有開一家「松園魚翅樓」，位於竹北市，生意不錯叫我投資。合夥經營同意書期間是95年4 月1 日起至95年12月31日共8 個月。內容是投資期間無論盈虧都要每月匯2 萬元給我，期滿返還本金100 萬元。投資至發現餐廳停止營業期間都沒有拿到報酬紅利。我有看過餐廳一次，是晚上11時左右，餐廳已休息之時間等語( 見偵四卷第72至74頁) 。
２、告訴人丙○○於96年10月1 日偵查中則供又證稱：我與丁○○於95年3 月間在奇摩認識，丁○○說自己開一家勝鴻魚翅樓很賺錢，每月至少獲利2 萬元，並說竹北的土地是他自己的。要我投資竹北分店，我投資100 萬元。丁○○說每月可分到2 萬元，丁○○只匯了3 萬元到我帳戶，時間忘記了，之後就沒有匯錢了等語( 偵四卷第14、15頁) 。
３、告訴人丙○○於96年10月17日偵查中則供又證稱：丁○○有簽立書面契約，丁○○沒有付伊50幾萬元，丁○○另外向伊拿錢要伊投資境外基金，以伊名義投資，金額共62萬，其中30 萬 元匯到美國某帳戶，要投資境外基金，其餘的都被丁○○拿走，丁○○共匯款42萬給伊，包括其子陳彥宇部分，陳彥宇於96年3 月起每月匯1 萬元給伊，匯到96年9 月，丁○○匯款35萬元給伊，32萬元是還伊的，其他3 萬元是伊投資餐廳的錢( 見偵四卷第35至37頁) 。
４、告訴人丙○○於97年11月25日原審中則供又證稱：認識被告是在95年2 月在「雅虎奇摩即時通」認識的，被告有找伊投資勝鴻魚翅樓，高雄的是「松園魚翅樓」，竹北的是「勝鴻魚翅樓」，他是找伊投資竹北的，他跟伊說竹北的「勝鴻魚翅樓」是他自己買的地自己建設的，叫伊投資壹佰萬元，每個月都可以分紅二萬元，投資到九十五年年底之後就要把本金壹佰萬元還給伊，他在台灣有投資建設公司、廣告公司、餐廳等，有人投資他的事業賺了很多錢已經移民到國外去了，伊相信他有經營的能力，他邀伊投資的時候，「勝鴻魚翅樓」已經開了，他一開始說他自己的地，也是自己建的，登記在他兒子陳彥宇的名下，伊還有看到營利事業登記證，上面登載的是他兒子陳彥宇的名字，伊就相信他說的，雙方有訂立合夥經營同意書，被告曾經約每個月付二萬元給伊，應該是付了四次，95年8 月15日一萬元、95年8 月31日二萬元，96年1 月17日付一萬元、96年1 月25日二萬元，所以是六萬元，伊總共投資壹佰萬元，被告匯款六萬元，伊回去看了合作金庫的資料確定是六萬元，其他剛才說的每個月匯款一萬元或者三十萬元是被告私底下跟伊借錢的部分，伊有請他簽借據，認識被告他就找伊投資，只有拿營業事業登記證給伊看，也沒有拿其他餐廳營利很好的証明給伊看，就相信他的話是因為他說地是他的餐廳是他自己建的，拿營利事業登記證給伊看是在伊投資之後才看到的，伊是相信被告有經營的能力，他答應伊每個月要分紅二萬元，合夥經營同意書是伊寫的，經過被告的同意簽名蓋章，當初伊在投資的時候自己有做過風險評估，因為他每個月要給伊二萬元伊覺得很值得，到6 、7 月的時候伊有要求退股，要被告兒子簽本票，被告沒有依照約定給伊每個月二萬元之前，還在95年6 月又借他30萬元是因他說他有急用，他有寫借據給伊，為何還要繼續借他伊忘記了等語( 見原審卷二92至106 頁) 。
５、告訴人丙○○於97年12月16日原審中則供又證稱：被告95年8 月15日、95年8 月31日各有匯款10萬元、20萬元是還跟伊借款32萬元裡的30萬元，伊上次看錯了，後來伊被告協調債務糾紛，他一開始寫1 張30萬元本票另外寫一張130 萬元的票，96年1 月17日至96年9 月3 日被告分別匯款1 、2 萬元給伊部分不知道被告要還什麼，是紅利或投款他沒有說，有跟被告說要結算投資款項，被告95年4 、5 、6 月沒有給付伊紅利，只有在95年6 月還伊那筆2 萬元等語( 見原審卷二第132 至137 頁) 。
６、綜上告訴人丙○○前後所述，其投資竹北「勝鴻魚翅樓」100 萬元，是相信被告有經營的能力始為之，被告事後亦有依約先付分紅與告訴人丙○○，雖依告訴人丙○○對於分紅之金額，為6 萬元，或2 萬元? 前後並不一致，然此亦僅係被告有遲延給付之情形而已，難遽認被告邀告訴人丙○○投資之初即有詐欺之犯行，再參之告訴人丙○○與被告金錢往來甚為頻繁，告訴人丙○○多次借錢給被告，事後告訴人丙○○退股時，被告亦有開其兒子之本票給告訴人丙○○，及告訴人丙○○所自陳：合夥經營同意書( 見偵四卷第22頁) 是伊寫的，經過被告的同意簽名蓋章，當初伊在投資的時候自己有做過風險評估，因為他每個月要給伊二萬元伊覺得很值得等情以觀，揆之上開說明，被告行為亦與詐欺之構成要件有間。又如前所述，投資各種事業本有一定風險，投資人本即應事先評估決定是否投資，不能因所投資事業後，所投入資本無法取回或被告有對分紅之給付，未依約履行，即認經營者有詐欺犯行，是告訴人丙○○與被告二人亦應屬民事債權債務關係，尚難遽認被告有何施用詐術，致告訴人丙○○陷於錯誤而為交付。
九、有關告訴人甲○○部分：
１、本件告訴人甲○○於96年2 月8 日警詢時係供述：95年4 月在網路即時通認識丁○○，於5 月20日左右見面，開始交往，交往過程就開始灌輸我理財觀念，並於8 月份告訴我他有開一家「松園魚翅樓」餐廳在竹北，生意不錯叫我投資。我相信丁○○的話就拿200 萬元出來投資，95年8 月16日正式簽立合夥同意合夥同意書的內容是金額1600萬元，分8 股，我投資200 萬元，佔1 股。投資至發現餐廳停止營業期間，沒有拿到報酬紅利。投資期間有去看過餐廳一次，當時餐廳還有在營業等語( 見偵四卷第75至76頁) 。
２、告訴人甲○○於96年11月8 日偵查中係供證：伊是95年5 月底在雅虎交友網站上認識丁○○，有投資丁○○之竹北分店200 萬元，95年8 月底伊與丁○○在交往當中時，伊以電匯方式匯到丁○○之中國信託商業銀行帳戶，伊與丁○○交往半年，伊有去丁○○二個店（高雄及竹北）看過，去看的時間都是餐廳休息時間，投資200 萬元是匯到丁○○的帳戶，丁○○前後共跟我借了200 多萬元。有與丁○○發生性關係，丁○○要求伊投資，是因為伊女兒在飯店上班，丁○○說可以再到台北開一家店，就帶伊到竹北分店看過，高雄店因伊與丁○○交往，所以伊常去，丁○○沒有還伊錢，丁○○說把伊投資的200 萬用在竹北分店，丁○○有把股東名單給伊看，伊佔8 分之1 股份，丁○○說竹北土地所有權是他的，後來伊跟丁○○要錢，丁○○就說要把竹北土地過戶給伊，建物部分陳沒說，伊簽合夥同意書時，負責人部分陳彥宇之欄位已簽好等語( 見偵四卷50至52頁) 。
３、告訴人甲○○於97年11月25日原審中係供證：95年的5 月跟被告認識，是在「雅虎奇摩交友網站」，被告95年8 月份邀伊投資他開的公司，是他主動找伊投，他說他生意不錯，他又在竹北開一家分店，一個月收入有上百萬元，伊有去他二個店，都是在休息的時間去的，都沒有人，對於營業狀況不清楚，就相信他一個月收入有上百萬，應該是有部分因為有感情才相信他，之前還有跟伊說高雄的店他要請伊去幫他管理。他說竹北的土地餐廳都是他的沒有拿什麼資料給伊看，伊開始只有說投資，後來就把伊加入他的股東，伊才知道是投資竹北的，就是把伊列入營利事業的股東名冊，辦完之後有給伊看並讓伊簽名，這是在伊錢還沒有給他他就辦好了，伊是看到上開資料伊才匯錢給他的，伊投資二百萬元是在八月十五日投資100 萬元、八月二十五日投資100 萬元，在給伊看那張資料之前就匯款壹佰萬元了，之前就在國賓飯店簽合約了，沒有說到如何分紅利，沒有說一個月要固定給伊多少錢，後來在九十五年八月十六日有簽立合夥同意書，依據這個合夥同意書裡面來說，把股份分為捌股，伊占其中一股，陳彥宇佔了八分之七股，從來沒有給伊結算利潤或者給伊紅利，伊投資的是竹北店，伊與被告是在八月十六日簽合夥書，為何在八月十五日就匯款壹佰萬元給他是因他有跟伊說已經辦好了營利事業登記證把伊加入股東，伊說伊先匯款壹佰萬元的，伊有到「松園魚翅樓」去消費過一次，因為被告跟伊調錢投資這件事情是被告提出的，有次晚上九點多約伊去店裡吃飯，開始說他店裡面的狀況，那時候是下班時間，餐廳裡面只有伊們那桌，當時有介紹餐廳的營業狀況，伊剛才說被告說餐廳每個月有壹佰多萬元是指營業額，沒有說利潤多少等語( 見原審卷二第107 至115 頁) 。
４、綜上告訴人甲○○前後所述，其中有關告訴人甲○○98年8
月15日匯入100 萬元款項之行為，當時被告與甲○○根本還未簽立合夥同意書，且係甲○○主動表示其願意先匯100 萬元給被告，同上所述，既無從以證據認定被告有施用詐術欺騙甲○○使其於98年8 月15日匯入該100 萬，亦無從為不利被告之認定。至於另投資100 萬元部分，是否有每月收入有上百萬元部分，前後不一，再告訴人甲○○之所以投資，係因係看了資料後始為之，且依告訴人甲○○所陳，被告亦確有將告訴人甲○○列入股東，亦核與卷內合夥同意書所載相合( 見偵四卷第57頁) ，再參以告訴人甲○○與被告亦金錢往來，告訴人亦有借錢給被告，事後告訴人甲○○相信丁○○的話，始拿200 萬元出來投資，雙方亦有書立合夥同意書。又投資各種事業本有一定風險，投資人本即應事先評估決定是否投資，不能因所投資事業後，所投入資本無法取回即認經營者有詐欺犯行，是本件亦無從以證據認定被告有施用詐術欺騙甲○○投資「松園魚翅樓」竹北店之行為，自無從為不利被告之認定。
十、綜上所述，被告之行為，核與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之構成要件尚屬有間，被告辯稱無本件詐欺犯行，尚屬可採。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。查本件經本院對卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認被告犯罪行為尚屬不能證明，應諭知其無罪，原審疏未詳查，遽為有罪之諭知，尚嫌速斷，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，即為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，第364 條，第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日書 記 官 張宗芳
附表一：
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│編號│提 款 時 間 │所提領金融機構│提 領 金 額 │
│ │ │帳 戶│ │
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│ 1 │94年3 月2 日│中國農民銀行仁│ 1,000,000元│
│ │ │德分行戶名：尚│ │
│ │ │吉企業社之帳戶│ │
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 2 │94年8 月24日│臺灣企銀帳戶 │ 400,000元│
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 3 │94年8 月30日│仁德郵局戶名：│ 60,000元│
│ │ │乙○○之帳戶 │ │
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 4 │94年8 月31日│帳戶同上 │ 60,000元│
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 5 │94年9 月1 日│帳戶同上 │ 60,000元│
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 6 │94年9 月7 日│臺南區中小企業│ 50,000元│
│ │ │銀行歸仁分行帳│ │
│ │ │戶 │ │
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 7 │94年9 月8 日│帳戶同上 │ 70,000元│
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 8 │94年9 月8 日│中國農民銀行仁│ 600,000元│
│ │ │德分行戶名：尚│ │
│ │ │吉企業社之帳戶│ │
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 9 │94年9 月9 日│仁德郵局戶名：│ 200,000元│
│ │ │乙○○之帳戶 │ │
├──┴──────┴───────┼──────┤
│共 計│ 2,500,000元│
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附表二：
┌──┬──────┬───────┬──────┐
│編號│匯 款 時 間 │ 匯款金融機構 │匯 款 金 額 │
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 1 │93年12月30日│臺南區中小企業│ 500,000元│
│ │ │銀行歸仁分行 │ │
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 2 │94年3 月24日│中國農民銀行不│ 3,000,000元│
│ │ │詳分行 │ │
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 3 │94年5 月5 日│臺南區中小企業│ 500,000元│
│ │ │銀行歸仁分行 │ │
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 4 │94年5 月6 日│同上 │ 3,000,000元│
├──┼──────┼───────┼──────┤
│ 5 │94年5 月31日│中國農民銀行不│ 1,500,000元│
│ │ │詳分行 │ │
├──┴──────┴───────┼──────┤
│合 計│ 8,500,000元│
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