臺灣高等法院 高雄分院98年度上更(一)字第114號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 18 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 98年度上更(一)字第114號上　訴　人
即　被　告　甲○○
現於臺灣高雄監獄執行中
選任辯護人　蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第969 號中華民國97年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第2568號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之奧地利GLOCK 廠17型口徑9mm 制式自動手槍壹支（槍號：HG023 ，槍枝管制編號：0000000000，含彈匣貳個）及9mm 制式子彈參拾壹顆，均沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○為朋友關係，緣乙○○於民國89年1 月初某日，受當時其所跟隨之大哥李奇才（已於89年1 月19日死亡）委託，代為寄藏均具有殺傷力之克拉克制式手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，下稱克拉克制式Ａ槍）；同具殺傷力之烏茲衝鋒槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2 個）及子彈45顆（下稱烏茲衝鋒槍彈）；及奧地利GLOCK 廠製17型9mm 制式自動手槍（槍號HG023 、槍枝管制編號0000000000、含彈匣2 個，下稱克拉克制式Ｂ槍，即本案槍枝）1 支及口徑9mm 制式子彈共計92顆，並由乙○○將上開其中之烏茲衝鋒槍及子彈45顆藏放在台南縣歸仁鄉○○○路47號之其所經營之「鶯鶯檳榔攤」之置物間內之黑色手提袋中，另將其中之克拉克制式Ａ槍及子彈8 顆藏放在檳榔攤門口其姊所有之ＷＡＣ─647 號山葉機車座墊下，另其中克拉克制式Ｂ槍及子彈39顆則藏放在「鶯鶯檳榔攤」電玩機具中，嗣於89年（起訴書誤載為90年）10月28日下午1 時30分許，甲○○與乙○○共同持上開烏茲衝鋒槍及子彈45顆欲向友人黃如意以抵押方式借款未果，《此部分共同持有烏茲衝鋒槍彈犯行，業經台灣高等法院台南分院於96年2 月6 日以95年度重上更（一）字第489 號判處有期徒刑5
年4 月，併科罰金新台幣200 萬元，並經最高法院於96年4
月19日以96年度台上字第2067號判決上訴駁回確定即後述所謂甲○○前案》，乙○○遂將上開烏茲衝鋒槍彈又放回「鶯鶯檳榔攤」置物間內，旋經警查獲，並由警方在「鶯鶯檳榔攤」之置物間內之黑色手提袋中查扣烏茲衝鋒槍1 把子彈45顆，另在檳榔攤門口其姊所有之ＷＡＣ─647 號山葉機車座墊下克拉克制式Ａ槍及子彈8 顆，甲○○與乙○○當日即經警方移送台灣台南地方法院檢察署並於89年10月29日向台灣台南地方法院聲請羈押並禁止接見及通信，經台灣台南地方法院當日裁定羈押並禁止接見及通信。嗣於90年1 月31日甲○○經台灣台南地方法院檢察署檢察官諭知撤銷羈押而當庭釋放後，甲○○因發現警方於前案中未查知另有本案之槍彈，竟於90年2 月上旬某日（當時乙○○仍在羈押中）自行前往「鶯鶯檳榔攤」取出乙○○先前所藏放在檳榔攤內電玩機具中未經查獲之克拉克制式Ｂ槍及子彈39顆而持有之。直至95 年12 月中旬某日，因其前先所犯之持有烏茲衝鋒槍彈罪，將判決確定而入監執行，始委託袁啟洲（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件另經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第42 54 號判處有期徒刑確定）代為藏放，經警方於96年2 月24日凌晨1 時10分許，因賭博案件在臺南市○○○街120 巷38號袁啟洲住處搜索時，當場扣得上揭拉克制式Ｂ槍手槍1
支及子彈39顆而始獲上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。經查，卷附上開槍彈鑑定書，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。然此乃檢察官對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是本件內政部警政署刑事警察局96年3 月12日刑鑑字第0960029552號彈鑑定書（偵一卷55-57 頁），雖係由台南市警察局第二分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，從而，內政部警政署刑事警察局依刑事訴訟法第208 條第1
項準用同法第206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
二、卷附查獲現場槍枝照片14張（偵一卷25頁反面-31 頁），係由相機、攝影設備拍攝所得，因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。易言之，上開卷附查獲現場照片，乃到場處理之海巡署人員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，均具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人袁啟洲於偵查中之證述，經依法具結，且無顯不可信之情況，應具有證能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本院後述所引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分，檢察官被告及其辯護人，均已知悉為傳聞證據，且均而已於審判期日無異議為本案言詞辯論，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者且與待證事項均具有關連性，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體上之認定
一、訊據被告甲○○固坦承其於90年2 月上旬某日（當時乙○○仍在羈押中）自行前往「鶯鶯檳榔攤」取出乙○○先前所藏放在檳榔攤內電玩機具內之克拉克制式Ｂ槍及子彈39顆，並於95年12月中旬某日委託袁啟洲代為藏放等情不諱（本院卷88頁反面），惟辯稱: 當時是與乙○○共同受李奇才（於89年1 月19日死亡）之委託，而寄藏上開烏茲衝鋒槍、克拉克制式Ａ槍、克拉克制式Ｂ槍及子彈本件持有槍彈犯行應為前案判決效力所及云云。惟查:
（一）被告甲○○於前案警、偵、原審及上訴審之審訊中否認持有烏茲衝鋒槍及克拉克制式Ａ、Ｂ槍之事實，業據被告甲○○已於前案中供明在卷（甲○○前案警卷5 頁、前案偵卷96頁、前案原審卷42-43 頁、前案上訴卷102-103 頁、124-126 頁），並於前案警詢中稱: 現場警方查獲之槍彈是乙○○所有，乙○○所有的槍械我未曾持用過亦沒有拿過或見過，事實上是乙○○因為最近沒錢要繳票款，而見到我朋友林董（按即黃如意）行情很好，所以才會在我們到達（夏戀泡沫紅茶店）後，將該裝有烏茲衝鋒槍及克拉克制式九０手槍之黑色袋子交給黃建珍，要我幫忙拿這2
枝槍械向我朋友林董調錢週轉並將該槍械押在對方那邊，而我就向林董表示朋友要拿槍抵押週轉一下等語（甲○○之前案警卷4 反面-6頁，核與乙○○前案偵訊供述: （烏茲衝鋒槍、克拉克制式Ａ槍及扣案子彈）是在89年1 月初，我老闆李奇才交給我的，他在88年農曆12月13日（即89年1 月19日）自殺身亡等語（甲○○前案偵卷36 -37頁、前案偵卷21 7頁、前案原審卷41-42 頁），並供稱: （甲○○知道你交給他的是槍枝? ）不知道，我還沒交給他等語（甲○○前案上訴卷99-102頁），由被告甲○○與乙○○2 人於前案中之供詞比對，2 人均未提及李奇才係將烏茲衝鋒槍、克拉克制式Ａ槍、克拉克制式Ｂ槍及子彈交被告甲○○與乙○○2 人寄藏而共同保管，況89年10月間為台南警方查獲當時全部槍、彈均由乙○○保管分開藏放狀態中，核與上開甲○○、乙○○核相合之供詞之持有狀態相合，足見乙○○係於89年1 月初某日，係受李奇才委託單獨代為寄藏克拉克制式Ａ槍、Ｂ槍及烏茲衝鋒槍（Ｂ槍及其中之39顆子彈於前案中並未經警方查獲）子彈之事實，已甚明確。況本案經警查扣克拉克制式Ｂ槍係由被告甲○○自乙○○所經營之「鶯鶯檳榔攤」內電玩機具內取出（後述），且被告甲○○持有烏茲衝鋒槍及克拉克制式Ａ槍及部分子彈部分之事實，亦經台灣高等法院台南分院以95 年 度重上更（一）字第489 號認定在案，並經最高法院以96年度台上字第2067號判決確定可按，復經本院調閱甲○○前案卷證屬實，故證人乙○○於本院改稱: 李奇才是將烏茲衝鋒槍、克拉克制式Ａ槍及Ｂ槍子彈交由伊與甲○○共同受寄保管云云（本院卷89頁及反面），委無可採，合先敘明。
（二）又被告甲○○於90年2 月上旬某日（當時乙○○仍在羈押中）即自行前往「鶯鶯檳榔攤」取出乙○○先前所藏放在檳榔攤內電玩機具中之克拉克制式Ｂ槍及子彈39顆，並於95年12月中旬某日始委託袁啟洲代為藏放之事實，業據被告甲○○供承在卷，核與證人袁啟州警、偵訊證述（偵一卷85-86 頁、偵一卷88-89 頁、偵一卷97-98 頁）相符，另證人乙○○於本院審理證述: 在其「鶯鶯檳榔攤」店內電動玩具機具中所藏放之克拉克制式Ｂ槍及39顆子彈，於交保後始發現已由甲○○自行取出持有等語（本院卷90頁反面）。又被告甲○○與乙○○於前案中因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經警查獲後，其2 人均由經隨案移送台灣台南地方法院檢察署並由該署檢察官於89年10月29日向台灣台南地方法院聲請羈押並禁止接見及通信，而經台灣台南地方法院當日裁定羈押並禁止接見及通信之事實，此有台灣台南地方法院檢察官檢察官羈押聲請書及台灣台南地方法院押票在卷可按（台灣台南地方法院89年度聲羈字第349 號第2 頁、第5 頁）。又被告甲○○直至於91年1
月31日以奔父喪為由請求交保，而經檢察官撤銷羈押並當庭釋放之事實，復有台灣台南地方法院檢察署偵訊筆錄（台灣台南地方法院檢察署89年度偵字第12241 號卷200 頁及反面）及台灣台南地方法院檢察署函（同上卷200 頁）可按。另乙○○則當時仍經台灣台南地方法院檢察署檢察官諭知還押之事實，復有台灣台南地方法院檢察署偵訊筆錄（同上卷201 頁反面）。又被告甲○○經釋放後，又於90 年2月上旬某日（當時乙○○仍在羈押中）自行前往「鶯鶯檳榔攤」取出乙○○先前所藏放在檳榔攤內電動玩具機具中之克拉克制式Ｂ槍及子彈39顆之事實，亦經被告甲○○供承在卷（本院卷95頁反面），核與證人乙○○證述:3 支 （即克拉克制式Ａ槍、烏茲衝鋒槍、克拉克制式Ｂ槍）都是我在保管，其中2 支（克拉克制式Ａ槍、烏茲衝鋒槍）被警察搜走，另外1 支藏在檳榔攤電動玩具的機台裡面（即克拉克制式Ｂ槍），這1 支沒有被警察搜走，我交保出來我有打電話問甲○○那支（克拉克制式Ｂ槍）沒有被警察搜走他有無拿走，叫他把那支交給我，我要交給警方。（甲○○後來有沒有把你說的放在機台那支槍交給你？）沒有，他說他要自己處理…子彈（39顆）是否也被甲○○拿走，也一樣沒有還給你？）是的等語（本院卷90頁反面）相符。又被告甲○○自90年2 月間自取得克拉克制式Ｂ槍及子彈39顆後，直至95年12月中旬某日，因其先前所犯之持有烏茲衝鋒槍彈罪，將判決確定而入監執行，始委託袁啟洲代為藏放事實，亦經被告甲○○供承在卷（本院卷95頁），是被告甲○○於前案因持有烏茲衝鋒槍罪，既經台灣台南地方法院已於89年10月29日裁定羈押，且本案之槍彈係李奇才僅交由乙○○寄藏，而非交由甲○○、乙○○2 人共同寄藏，業經認定如前，故自難認被告甲○○曾持有克拉克制式Ｂ槍及子彈，故其於90年2 月間取得該克拉克制式Ｂ槍及子彈（即本案槍彈）後，其持有克拉克制式Ｂ槍、彈行為已持續長達5 年之久，始交予袁啟州保管，足見被告甲○○持有本案克拉克制式Ｂ槍、子彈39顆之事證已甚明確。故被告之辯護人主張: 本案持有槍彈部分（即克拉克制式Ｂ槍及子彈39顆），與被告甲○○前案持有烏茲衝鋒槍及克拉克制式Ａ槍彈，為前案確定判決之既判力所及，而應為免訴判決云云（本院卷96頁反面），則有誤會。又本件扣案奧地利GLOCK 廠製17型9mm 制式自動手槍（槍號HG023 、槍枝管制編號0000000000、含彈匣2 個）1 支及口徑9mm 制式子彈39顆及臺南市警察局第二分局扣押書暨槍枝照片附卷可稽。而該扣得之槍彈送內政部警政署刑事警察局鑑定，經以性能檢驗法、制式子彈識射法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認：「一、送鑑手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000 000000 ），認認係奧地利GLOCK 廠製17L 型口徑9mm 制式自動手槍，槍管內具6 條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈39顆（試射8 顆），認均係口徑9mm 之制式子彈，均具殺傷力」一情，有內政部警政署刑事警察局96年3 月12日刑鑑字第0960029552號槍彈鑑定書1 份暨所附槍彈相片數幀在卷足憑，故本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑、撤銷改判及沒收
一、核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。公訴意旨固認被告甲○○係自90年間某日起，受不詳之成年人委託而寄藏本件槍彈云云。惟被告甲○○係自90年2 月上旬某日始持有本件槍彈，已如前述，故與寄藏制式手槍及子彈罪之構成要件有間，應論以持有制式手槍及子彈之罪名，公訴意旨認被告甲○○應論以寄藏槍彈之罪云云，尚有誤會，附此敘明。又被告甲○○未經許可而同時持有制式手槍及子彈，係以一行為觸犯二構成要件相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪。
二、原審對被告甲○○持有本件槍彈論罪科刑，固非無見，惟:
⑴被告甲○○係於90年2月上旬某日在「鶯鶯檳榔攤」內之
電動機具內取出本件槍彈，原審則認定本件槍彈由李奇才於88年12月間交予被告甲○○及乙○○共同寄藏保管，則有未恰。⑵被告甲○○持有本件克拉克制式Ｂ槍及子彈39顆與其前案持有烏茲衝鋒槍、克拉克制式Ａ槍及子彈部分，並無任何關連，原審判決理由認被告甲○○持有本件槍彈部分，與其前案經判決確定有一部分為前案既判力效力所及（原判決理由4 頁10行-15 行），亦有未合。本件被告上訴意旨否認犯罪，另其辯護人則主張本件被告甲○○所犯之持有槍彈罪應為前案判決效力所及云云，雖均無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。審酌被告明知槍彈係列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟因警於前案查緝未發現，故本案槍彈未能搜扣，其於經撤銷羈押後，再取出持有長達5 年之久，並於服刑前又將之交由他人保管，已足以影響社會之治安，量刑本不宜從輕；惟考量其持有上開槍彈期間並未持槍犯罪，態度尚可等一切情狀，爰量處如原審所處之有期徒刑5 年，併科併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並考量被告之教育程度及家庭經濟及其他情狀，另對罰金部分諭知如易服勞役，以2000元折算1 日之標準。另扣案之克拉克制式Ｂ槍制式手槍1 支及子彈39顆（已試射鑑畢8 顆，僅剩31顆），經鑑定均具有殺傷力，業如前述，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，予以宣告沒收。另原扣案之其中子彈8 顆，因鑑驗試射業已滅失，自毋庸為沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38 條
第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　18　　日刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　18　　日書記官 吳福連
附錄本案論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍
、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈
、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者
，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒
刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期
徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥
者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒
刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒
刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10
年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。