臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1069號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1069號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

理二械企業有限公司

代表人

甲○○

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

上列三人共同選任辯護人

李淑妃律師

上列上訴人因被告政府採購法等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第694 號中華民國98年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28811 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係理二械企業有限公司（下稱理二械公司）之負責人；乙○○則係甲○○之配偶。甲○○與乙○○（為安立公司負責人，安立公司業經原審法院判決無罪確定）為使理二械公司順利取得如附表編號3 所示中國石油股份有限公司（下稱中油公司）之大林廠南區轉動機械零星修繕工程標案（代號MDE0000000，以下簡稱中油MDDE0000000 標案），2 人因不確定理二械公司是否符合中油上開MDDE0000000 標案之投標資格，竟共同基於意圖影響決標價格而借用他人名義及證件投標之犯意聯絡，而央請晉安機械有限公司（下稱晉安公司）負責人戊○○在上開中油MDE00000000 工程標案中，由晉安公司作為陪標廠商，經戊○○同意後（戊○○另經本院以98年度上易字153 號判決無罪確定），戊○○即於民國（下同）91年3 月18日填寫晉安公司之投標單投標，並由甲○○於同日以其妻乙○○高雄銀行後勁分行000000000000 帳戶，轉帳開立票號BE -0000000 號、票載金額新臺幣（下同）27萬元之臺灣銀行支票（俗稱臺支），支票之抬頭人則為中油公司煉油事業部，由用以支付晉安公司以參與上開標案押標金，嗣該標案於91年3 月19日開標，計有晉安公司、理二械公司、榮治工程有限公司（下稱榮治公司，負責人則為丙○○，為甲○○之胞弟）3 家廠商參與投標而順利決標，並果由理二械公司得標，其後因榮治公司負責人丙○○發覺有異，乃訴請偵辦而查獲上情。

二、案經告訴人榮治公司及丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署

理由

甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案後述所據以認定被告犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。

乙、實體之認定：

壹、撤銷改判部分（甲○○、乙○○、理二械公司有罪部分）

一、訊據被告甲○○、乙○○固均坦承由被告甲○○以理二械公司負責人之名義參與上開中油DE0000000 標案之投標並得標，並於投標前由乙○○將27萬元之台支款項卡轉帳方式由晉安公司作為工程押標金等情，然均矢口否認有何借用他人名義投標之犯行，被告甲○○辯稱：當時係戊○○向伊調借資金，伊並不知道戊○○借該款是用在參與中油MDDE000000 0該標案之押標金云云。另被告乙○○則辯稱：伊僅係根據甲○○之指示將錢借給戊○○，亦不知戊○○為何要用這筆錢云云。

二、惟查：

（一）被告甲○○、戊○○分別係被告理二械公司及晉安公司之負責人；中油公司辦理上開中油MDE0000000標案，而被告戊○○於91年3 月18日填寫晉安公司之投標單等資料，且被告陳丁即於同日以其妻被告乙○○上開銀行帳戶，轉帳開上開金額27萬元之台灣銀行支票，作為支付晉安公司對中油於91年3 月19日開標MDDE0000000 標案之押標金，而該標案於91年3 月19日開標時，計有晉安公司、被告理二械公司、榮治工程有限公司（簡稱榮治公司）3 家廠商參與投標，而由被告理二械公司得標等情，業據被告甲○○、乙○○坦承不諱，核與證人戊○○於警詢時、原審之證述相符（原審一卷第416 頁、第418 頁；偵一卷第53頁至55頁），並有上開中油公司MDE0000000標案工程開標（決標）紀錄單及被告理二械公司、晉安公司、榮治公司之投標單、營利事業登記證、承攬安全衛生切結書、經濟部公司執照、廠商聲明書影本各1 份暨91年3 月18日被告乙○○高雄銀行後勁分行000000000000帳戶取款條、91年3 月18日高雄銀行簽發金額27萬元票號BE0000000 臺支申請書影本各1 份附卷可稽（偵二卷第57頁至第64頁、第159 頁、第160 頁），此部分之事實，堪認為真實。

（二）被告甲○○、乙○○以前詞置辯云云。然證人戊○○則證稱：被告甲○○借貸中油MDE0000000案之27萬元押標金予伊之款額，晉安公司並未留有向被告甲○○或乙○○之借支憑證，且與甲○○對該筆款項亦未曾有約定利息云云（原審一卷417 頁；偵一卷54頁反面），是被告甲○○與戊○○雙方之借貸過程中，未有約定利息，且晉安公司復未有公司借支之憑證，而乙○○轉帳匯款之時間又恰於開標之前一日，且轉帳之金額又與中油MDDE0000000 標案之押標金27萬元相符，故被告甲○○所稱: 該27萬元是貸予戊○○云云，已非無疑。又被告理二械公司與晉安公司均參與該次中油MDDE0000000 標案之事實，已如前述，另證人即晉安公司負責人戊○○於警詢時亦證稱：晉安公司經營之項目均僅在於承攬中油公司之相關維修工程等語（偵一卷第53頁反面），足見對於晉安公司而言，中油MDE0000000就該項工程標案而言而言，應屬重要之工程投標案，被告理二械公司與晉安公司處於競爭狀態之公司，衡情倘晉安公司確有參與該標案之真意，則理應避免對方事先知悉其投標之動向，其何有可能猶向對方借用同項工程押標金之理，復審之戊○○平時與被告甲○○並未有何特別交情之事實，亦經證人戊○○於原審證述明確（原審一卷第416 頁），其另雖於偵訊中供稱：我有向甲○○借MDE0000000採購案的押標金，因當時父親剛過逝，我剛接手公司沒有什麼錢，我跟他（甲○○）說是投標用途，但沒說要投什麼標云云（偵一卷62～63頁）。惟戊○○與甲○○平日既無何特別交情，則戊○○自無可能向可能參與中油MDE0000000標案之對手，即被告甲○○借用該項中油公司工程案押標金之可能。另被告甲○○與戊○○亦非親友故舊，自更無可能會隨意透其配偶乙○○任意借支該中油MDE0000000押標金之款項予可能競爭之對手戊○○。再觀之上開被告乙○○所簽發交予晉安公司之高雄銀行簽發臺支申請書轉帳代收入傳票（偵二卷第159 頁），其上之抬頭人已載明為「中國石油股份有限公司煉製事業部」。參以被告甲○○參與中油公司工程標案多年之經驗等情，亦據被告甲○○供承在卷，是被告甲○○理應知悉被告乙○○所簽發該臺支27萬元係為支付晉安公司參與該標案押標金所用之事實，應可確認。況被告甲○○於開標前一日即91 年3月18日送達被告理二械公司之標單予中油公司（偵二卷第57頁），恰於同日即由被告乙○○以轉帳方式開立上開中油公司為受款人之臺支給晉安公司之負責人戊○○，以充當該項工程之押標金，以該2 行為時間之密接及理二械公司、晉安公司2 公司經營項目之相似，則被告甲○○豈有可能不知該臺支27萬元係晉安公司用於該標案押標金之理。是被告甲○○、乙○○辯稱：伊等不知該乙○○所簽之轉帳臺支係用於該中油MDE0000000標案之押標金云云，顯與事理有違，自不足採。

（三）再按押標金乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時，願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，此觀政府採購法第30條、第31條之規定甚明；而自行繳付押標金者，雖非均得推論係出於自己投標之真實意願而為投標，惟通常一般之人均應不致有所懷疑：「不」自行繳付押標金，而由競標之對手繳付押標金者，並非出於自己投標之真意而為投標甚明。是晉安公司雖參與該標案之押標金係由被告甲○○同日以其妻被告乙○○上開銀行帳戶，轉帳開立之上開金額27萬元之臺支所支付，已於前述，則被告甲○○、既已事先知悉晉安公司係要參與該標案，竟同意為晉安公司繳付押標金，足徵被告甲○○與戊○○間，並非「競爭對手」，而係「合作關係」，則其彼此間已事先謀議由晉安公司陪標之情事，已甚明確。至證人戊○○雖於原審證稱：晉安公司確有競標該標案之意思云云，顯與事理有違，且為迴護被告甲○○之詞，並不足採。

（四）至被告乙○○雖辯稱：伊僅係受被告甲○○之指示辦事，並不知晉安公司有何陪標之情事云云。然查被告乙○○為安立公司之負責人，而安立公司係從事工程承攬為業之事實，亦被告乙○○供承在卷，復有安立公司公司基本資料1 紙附卷可按（偵一卷第9 頁）。再參以被告甲○○復供稱: 理二械公司平日財務往來係使用中信局楠梓分行（現合併改為土地銀行）及高雄銀行後勁分行（現改為右昌分行），帳戶都是由我太太陳乙○○處理，又由於是夫妻關係，所以安立公司及理二械公司常有業務往來及資金融通等語（偵一卷70頁）。被告乙○○亦自承: 我只是依據我先生甲○○的指示辦事等語（原審一卷29頁），足見被告乙○○平時受被告甲○○之託處理押標金調度、繳付之事務，被告乙○○顯對工程投標之情形、生態甚為瞭解。又被告乙○○、甲○○既係同居共財之夫妻，且被告理二械公司及被告安立公司間常有資金調度之情事，亦為被告甲○○、乙○○證述屬實在卷（偵一卷64-65 頁），則被告甲○○、乙○○間就理二械公司及中油5 業務之情形，應知之甚詳。況被告理二械公司、晉安公司如何支付該標案押標金及轉帳之臺支款項予晉安公司等事務，均由被告乙○○所處理之事實，亦為被告乙○○、甲○○所自承（偵一卷65頁、74頁），足見被告乙○○在辦理上開臺支申請業務時，亦應知悉該臺支係用於晉安公司參與該標案之用，已如前述，故被告甲○○之理二械公司於參與中油MDE0000000投標之際，被告乙○○以轉帳方式將27萬元款項以臺支轉帳之方式匯寄予晉安公司充作晉安公司對中油MDE0000000案之押標金，被告甲○○、乙○○2 人之犯意聯絡已甚明確，故被告乙○○上開所辯，顯屬卸責之詞，並不足採。

（五）被告甲○○之辯護人雖另以: 該中油MDE0000000投標案，前經3 次流標，依中油公司中油MDE0000000於91年3 月19日開標時僅有理二械公司、晉安公司及榮治公司參與投標，惟該次已是第4 次公開招標，此有開標（決標）錄單可按；且前開工程第1 次公開招標時雖有安立公司一家廠商投標，至第4 次公開招標時，則無應有三家以上廠商參加投標之限制，此有中油98年4 月15日煉購字00000000000號函可參，故理二械公司實無再找晉安公司陪標之動機云云。惟查中油DE0000000 工程標案為資格標（即投標之廠商其投標之資格須符合中油公司之投標資格，始得參與投標）之事實，業據被告甲○○供承在卷（本院卷146 頁）。而中油MDE0000000工程標案於91年3 月19 日 決標時，除有理二械公司、晉安公司參與投標外，尚有榮治公司亦參與中油MDE0000000工程標案之事實，此有中國石油股份有限公司煉製事業部91年3 月19日工程案號MDE0000000開標決標紀錄單影本1 紙可按（偵二卷154 頁），足見中油DE 0000000標案於91年3 月19日決標時，並非僅有理二械公司一家廠商投標，是被告甲○○上開行為已足以影響本件中油公司對本件工程公開招標之公平性之事實，亦可確認，故被告甲○○之辯護人雖以: 中油DE0000000 標案中業經3 次流標，甲○○已無借用晉安公司名義陪標之動機云云置辯，委無可採。又按87年5 月27 日 制定公布之政府採購法第48條第2 項規定「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得縮短至二分之一，但不得少於十日，並得不受前項三家廠商之限制。查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准。」其立法理由為「第二項明定第一次開標因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受三家廠商之限制，以避免機關因投標廠商家數未達三家，而一再流標延期開標，延宕採購時效。」嗣該條項於91年2 月6 日固再修正公布為「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。」，其對前後規定就第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次以後之招標得不受前項三家廠商之限制均相同（僅其等標期間及查核金額以上之採購，應否先報經上級機關核准部分有所修正），惟本件中油MDDE0000000 標案既須有符合中油公司投標資格廠商投標，而被告甲○○復供承: （中油MDDE00 00000標案）對於投標廠商工程的經驗及資歷有條件限制，投標之前因為不確定那一家公司符合規定，所以我才用2 家公司（理二械公司、榮治公司）去投標等語（本院卷146 頁），此亦足徵被告甲○○對理二械公司是否有符合中油MDDE0000000 標案投標資格並無法有相當之確信，始會請託並借用晉安公司名義陪標之事實，已甚明確。綜上所述，本件被告甲○○、理二械公司、乙○○之犯罪事證已甚明確，犯行洵堪認定。

三、論罪科刑及撤銷改判

(一) 新舊法比較：按被告等人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，且依刑法施行法第10條之1 規定，已於95年7 月1 日生效施行，關於新舊法之比較適用，自應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且比較時應就罪刑有關之共犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年5 月23日95年度第8次 刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：

1、法定罰金刑：被告甲○○、乙○○、理二械公司所犯之政府採購法第87條第5 項有罰金刑之規定，而被告等人行為後，刑法第33條第5 款修正規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告。

2、共同正犯:刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），本件依新法較有利於被告甲○○、乙○○。

3、易刑處分:被告甲○○、乙○○於犯罪時，修正前刑法第42條第2 項前段原規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日」，惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1, 000元、2,000 元或3,000元折算1 日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告甲○○、乙○○。

4、綜上比較，被告甲○○、乙○○、理二械公司應適用修正前之刑法較為有利。

（二）核被告甲○○、乙○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義及證件投標罪。另被告甲○○、乙○○就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論為共同正犯。至被告甲○○、乙○○與容許他人借用本人名義投標之戊○○間，雖係居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因彼此行為目的相歧，尚難認有犯意之聯絡與行為之分擔可言，非為共同正犯。又被告理二械公司，其負責人被告甲○○，因執行業務，犯上揭政府採購法第87條第5 項前段之罪，應依政府採購法第92條之規定科處罰金。原審對被告甲○○、乙○○、理二械公司論罪科刑，固非無見。惟⑴原審既量處被告甲○○有期徒8 月（減刑前），惟又諭知易科罰金折算標準，已有未合。⑵原審認被告甲○○、乙○○均為避免中油於91年3 月19日MDDE0000000 標案可能未達3 家廠商投標而告流標，始借用晉安公司名義為其陪標，惟中油公司中油MDE0000000於91年3 月19日標案已是第4 次公開招標，並不限於須達3 家以上之廠商投標，被告甲○○係因對理二械公司是否符合投標之資格有疑慮，始以借用晉安公司名義作為陪標，業如前述，故原審此部分事實認定，亦有誤會。⑶原審判決主文關於理二械公司負責人違反政府採購法第87條第5 項罪之規定未明確諭知罪名，亦有未恰。被告甲○○、乙○○、理二械公司上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既上開瑕疵，自應由本院關於被告甲○○、乙○○、理二械公司均撤銷改判。爰審酌被告甲○○為理二械公司負責人，為圖標取中油MDDE0000000 標案竟與乙○○共同借用他人名義參與陪標，而破壞中油公司招標之公平性，行為實不足取，惟念及2 人均無刑案前科資料及被告甲○○、乙○○犯罪之動機、手段等其他一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑6 月，被告乙○○量處有期徒刑4 月，理二械公司科以新台幣10萬元之罰金，且就被告甲○○、乙○○部分，並依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之標準。又本件被告甲○○、乙○○、理二械公司等之犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，均應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑、金額為2 分之1 ，故被告甲○○、乙○○有期徒刑部分，分別減為有期徒刑3 月及2 月，另被告理二械公司則減為罰金新台幣5 萬元，並就被告甲○○、乙○○依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之標準。

貳、上訴駁回（甲○○、乙○○）無罪部分：

一、公訴意旨另略以：（一）被告甲○○、乙○○另為順利取得中油公司標案之承作，竟基於行使偽造私文書、以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於附表所示之6 個標案，在未經榮治公司之同意或授權下，皆以相同手法，偽造榮治公司負責人丙○○及榮治公司之印鑑（俗稱大小章），由被告甲○○偽造榮治公司之投標文件上盜蓋上開大小章，並以附表所示之方法（多由被告理二械公司或安立公司提供資金）提出押標金，而共同以上揭偽造投標文件向中油公司之審標監標人員行使之，足以生損害於中油公司之審標監標人員對於審標之正確性，而以此詐術使開標發生不正確之結果；（二）又除上開經本院認定附表編號3 成立犯罪並予論罪科刑之部分外，被告甲○○、乙○○另於附表所示（編號3 、5、6 部分除外）有翔鴻工程有限公司（下稱翔鴻公司；負責人為己○○）或晉安公司投標之3 個標案中，基於借用他人名義投標獲取不法利益之犯意聯絡，而央請己○○及戊○○配合，己○○及戊○○遂將渠公司證件交予被告甲○○、乙○○參與投標，被告甲○○、乙○○並以附表所示（編號3、5 、6 部分除外）之方法提出押標金，致使附表所示（編號3、5、6 部分除外）標案均未流標而由被告理二械公司或安立公司分別得標《此部分固未據檢察官上訴書載記上訴理由，似未明載上訴範圍，但起訴書已載明此部分借標犯行於附表編號1 、2 、4 各標案中均與各標案所涉上開公訴意旨（一）之行使偽造私文書犯行間有想像競合之裁判上一罪鬨係，自仍為上訴效力所及，本院仍應為一併審理》；因認被告甲○○、乙○○就上開公訴意旨（一）部分涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書、違反政府採購法第87條第3 項；就公訴意旨（二）部分涉犯政府採購法第87條第5項（起訴書誤載為第6 項）之妨害投標等罪嫌云云。

二、惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。又按被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱；故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決參照）。

三、就上揭公訴意旨（一）部分：訊據被告甲○○、乙○○固坦承有於如附表所示之時間，以榮治公司之名義，在投標文件上蓋用榮治公司之大小章，參與如附表所示中油工程標案之事實，然伊等均堅決否認有何偽造上開印章印文以偽造該投標文件參與投標之犯行，均辯稱：係經榮治公司事前授權等語。而起訴意旨認被告甲○○、乙○○有上開行使偽造私文書、詐術投標之犯行，無非係以告訴人之指述、上開投標之相關文件資料為主要論據，然查：

（一）被告甲○○、乙○○於附表所示之時間，就如附表所示之標案，以榮治公司之名義，在投標文件上蓋用榮治公司與負責人丙○○之印鑑後，向中油公司提出以參與如表所示之標案之事實，為被告甲○○、乙○○所自承，並有榮治公司投標上揭標案之相關文件附卷可憑（偵二卷第39頁至第43頁、第47頁至第50頁、第59頁、第60頁、第67頁至第68頁、第76頁反面至第79頁正面、第89頁反面），是此部分事實，已可認定。

（二）又查榮治公司之原負責人為被告甲○○之父陳榮賢，陳榮賢過世後，由告訴人丙○○（甲○○之胞弟）於84年2 月1 日登記為榮治公司負責人乙節，為被告甲○○、乙○○所供承在卷，核與證人即告訴人丙○○於原審證述相符（原審一卷402 頁、403 頁），此部分事實，已堪認定。次查證人丙○○復於原審證稱：榮治公司原來之負責人係其父陳榮賢，其父生前時，榮治公司的投標業務係其父在管理，榮治公司的投標案，如果甲○○要承攬的話，甲○○只要支付百分之10管理費後，就可以榮治公司名義承攬該工程等語（原審一卷第405 頁、第407 頁、第411 頁），足見榮治公司在原負責人陳榮賢生前即允許被告甲○○於支付管理費後，即可以榮治公司名義出面承攬工程，並由被告甲○○事後支付管理費之事實，應可確認。再查被告甲○○亦為榮治公司之股東之事實，業據證人丙○○證述確在卷（原審一卷402 頁），並有法眼系統被告甲○○擔任董監事查詢結果附卷可考（偵二卷168 頁反面），另丙○○於原審復證稱：當時其會擔任榮治公司負責人，係由被告甲○○決定何人擔任股東、股份多少，再將公司之資料交給其妻丁○○去辦理，實際之操作者為被告甲○○等語（原審一卷408 頁、411 頁）。再參以丙○○亦曾於95年7 月5 日以存證信函回復被告甲○○之子陳冠良其信函中已載明：其（丙○○）係在陳榮賢過世後，始擔任榮治公司之負責人，但公司業務仍是由其與甲○○共同使用等語（原審一卷85-86 頁）。另證人丙○○於其為被告之偽造文書一案中（即臺灣高雄地方法院檢察署95年度他字第7122號），已於偵訊供承：其係被迫當負責人，甲○○同意其刻公司印章，實際操作者還是甲○○，而且標工程都是甲○○負責，伊沒有標過工程，榮治公司由甲○○經營等語（偵三卷36頁、第73頁、第150 頁），足見告訴人丙○○擔任榮治公司負責人後，仍由被告甲○○參與榮治公司之經營。再者，榮治公司之負責人自變更登記為告訴人丙○○後，被告甲○○仍於84年3 月間至87年6 月間，曾以榮治公司名義承攬中油公司高雄煉油總廠DE84018 、HD84041 、TDE5016 、TDE6015 之工程案等情，為被告甲○○、乙○○供述在卷，並有上開工程案相關資料在卷可佐（原審一卷71頁至第81頁），而上開工程完工後，該等工程完工後之工程款亦均匯至榮治公司戶頭，由榮治公司收受乙節，業經證人丙○○於原審證述明確（原審一卷409頁），並有中油公司煉製事業部97年5 月14日煉購字第09700634920 號函附卷可按（原審一卷135 頁），且證人丙○○於原審復證述：收到工程款後，甲○○都會告知其工程款進來了，並找其提領工程款，由其配偶按照發票的金額開票給被告，而發票是其提供給甲○○，再由甲○○自己填寫金額等語（原審一卷409 頁），益徵告訴人丙○○擔任榮治公司後，被告甲○○仍有以榮治公司名義參與投標工程之權限，否則告訴人丙○○身為榮治公司登記負責人，豈有配合被告甲○○處理開立發票及提領工程款之情形。又被告甲○○復辯稱: （同一家榮治公司丙○○跟你都有分別使用公司名義對外投標，都有同時使用的公司大小章，該顆大小章是否相同？）公司大小章各有好幾副，所以他（丙○○）使用的公司大小章和我使用不一樣等語（本院卷144 頁反面），故縱令榮治公司所投標之公司印章（即俗稱大、小章）與被告甲○○以持用之榮治公司印章有所不同，固有法務部調查局97年12月30日調科貳字第09700534260 號之鑑定書可參，惟仍難認被告甲○○有何偽造榮治公司之投標單之犯行。綜上所述，被告甲○○既有以榮治公司名義投標工程之權限，則其蓋用榮治公司的大小章參與如附表所示之標案，自難認被告甲○○、乙○○涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書及違反政府採購法第87第3 項詐術之妨害投標罪。

（三）另證人丙○○雖另證稱：87年7 月間被告甲○○因未依照過去之約定交付管理費，所以其有與被告甲○○斷絕關係云云。然查就其上開陳稱其曾於87年7 月間與被告甲○○斷絕關係部分，告訴人丙○○則未能舉證以實其說，業為告訴人丙○○供承在卷（原審一卷第412 頁），觀之上開最高法院見解及說明，則就該部分，尚難僅依告訴人之指訴，為不利於被告甲○○之認定；至被告甲○○是否有積欠榮治公司管理費之情事，則應屬雙方民事法律上之糾葛，尚難對其此部分遽以刑事偽造文書及政府採購法第87條第3 項詐術投標罪相繩。又榮治公司曾於91年11月1 日起至92年1 月30日、92年11月1 日至93年10月31日曾暫停營業乙情，固有高雄市稅捐稽徵處楠梓分處91年10月30日高市稽楠工字第09100 號、92年9 月30日財高高國稅楠營業字第某號函在卷可查（原審一卷126 頁；偵一卷25頁）。是被告甲○○既有以榮治公司名義投標之權限，已如前述，是倘其知悉榮治公司有暫停營業之情事，衡情必然立即瞭解情況，是以，觀之卷附被告甲○○之子陳冠良於95年3 月9 日寄予告訴人之存證信函內容（原審一卷83頁），被告甲○○應係在95年3 月間始知情榮治公司已暫停營業之事實，遂要求其子陳冠良以榮治公司股東身分函詢告訴人丙○○關於榮治公司停業之情事，而如附表所示之工程案，均發生於95年之前，是被告甲○○以榮治公司參與上揭中油標案時，並未知悉榮治公司有停業之情事，自難認被告甲○○、乙○○有何偽造榮治公司投標單及違反違反政府採購法第87第3 項詐術妨害投標罪之犯意，自難僅以上揭停業之事實，作為不利於被告甲○○、乙○○2 人判斷之依據。

四、就上揭公訴意旨（二）部分：

（一）就附表編號1、2部分：按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條定有明文。行為當時之法律，並無處罰之規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰。法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷（最高法院72年臺上第6306號判例意旨參照）。次按政府採購法91年2 月6 日增訂第87條第5 項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰規定前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4 項規定處罰。至行為人是否該當於公平交易法所規範之聯合行為，係另一問題。此觀政府採購法第101 條第1 款（91年2月6 日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定甚明（最高法院94年度台上字第1000號、96年度台上字第1818號、97年度台上字第2498號判決意旨參照）；又按政府採購法第87條第3項 係「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為要件。該條規定所規範者為結果犯，必須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段（如廠商為達得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標等），發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，才該當該罪之要件，而政府採購法於91年2 月6 日修正公佈，新增第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同」，用以處罰借用他人名義或證件投標之情形，顯見政府採購法第87條第3 項原規範意旨，並未就借用他人名義投標之行為列為處罰之範圍，嗣後始增補同法條第5項之處罰規定，亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）另加以明確規範。是縱使認被告甲○○、乙○○有公訴意旨所指之上揭借用他人名義參加投標行為，亦非在政府採購法第87條第3 項規範之範疇內；且附表編號1 之標案決標日為90年9 月11日、附表編號2 之標案決標日為90年11月13日，其投標行為時均應係在上開決標日之前，即在政府採購法91年2 月6 日增訂第87條第5 項之前，揆諸上開法條及判例意旨，自難遽以政府採購法91年2 月6 日增訂第87條第5 項前段之妨害投標罪相繩。

（二）附表編號4 部分：又被告理二械公司固曾參與如附表編號4 所示標案之事實，固為被告甲○○、乙○○所不爭執，並核與證人即晉安公司負責人戊○○之證述相合（原審一卷426 頁，偵一卷第53頁反面、第54頁），並有該標案之相關文件資料在卷可稽。然查晉安公司用以參與該標案之押標金，係晉安公司於91年5 月9 日，自其高雄銀行旗津分行000000000000帳戶轉帳開立票號0000000 ，票載金額25 萬 元之高雄銀行本行支票支付等情，有該工程（工作）開標（決標）紀錄單、高雄銀行存摺類存款取款條、高雄銀行本行支票申請書代收入傳票、高雄銀行存款對帳單各1 份在卷可憑（偵二卷第110 頁、第160 頁至第162 頁），故尚難認該押標金與被告甲○○、乙○○於投標該項工程間有何關連性。又被告甲○○、乙○○及證人戊○○既均否認上開投標係出於被告甲○○、乙○○此部分借用晉安公司名義以陪標之意思；復觀之卷附關於被告理二械公司、晉安公司、榮治公司參與該標案之相關資料，亦均不足認定被告甲○○、乙○○有何借用晉安公司名義參加投標之情事。故公訴意旨此部分之相關事證，尚不能證明被告甲○○、乙○○此部分有何借用晉安公司名義參與該標案之情事。此外，復查無其他證據可證被告甲○○、乙○○此部分有何上揭借用晉安公司投標之情事，揆諸判例說明，自難遽認被告甲○○、乙○○此部分亦涉有何違反政府採購法第87第5 項之妨害投標罪。

五、綜上所述，公訴人所舉此部分之證據，既均無法證明被告甲○○、乙○○，有何上揭偽造印章印文、偽造私文書、行使偽造私文書及妨害投標之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○此部分確有公訴人所指上揭犯行，揆諸上揭法條與判例意旨，此部分既不能證明被告甲○○、乙○○犯罪，自應另為被告甲○○、乙○○此部分無罪之諭知。原審對被告甲○○、乙○○就被訴此部分均為無罪諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執詞，認原判決此部分判決不當，為無理由，自應予駁回。

參、另被告安立工程有限公司部分及理二械企業有限公司原審另為無罪諭知部分，業經原審判決無罪確定，爰不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項前段、第92條、刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。