臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第111號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第111號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

余景登律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第902 號中華民國97年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第8207號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○原為男女朋友關係，因民國96年11月間，乙○○要求分手後，甲○○心生不滿：

㈠於97年1 月25日1 時許，持西瓜刀1 把，與不知情之友人至高雄市○○區○○路223 號13樓之1 乙○○住處樓下，甲○○竟基於恐嚇危害安全之犯意，向乙○○恫稱要殺其男友，使乙○○心生畏怖，致生危害於乙○○之安全。嗣因警員執行巡邏勤務，在高雄市○○路及莊敬路口該大樓旁，見甲○○將東西丟到路邊轎車底下，認甲○○及其友人形跡可疑，加以盤查，因而查獲甲○○深夜持有刀械，乃將甲○○依違反社會秩序維護法帶至高雄市政府警察局三民第二分局民族派出所（下稱民族派出所）偵辦，乙○○嗣因恐甲○○誤會係其報警，至民族派出所探望甲○○，詎甲○○認係乙○○之男友報警，竟另基於恐嚇危害安全之犯意，於同日2 時15分許筆錄製作完成後，在民族派出所外面向乙○○恫稱要其小心等語，使乙○○心生畏懼，致生危害於乙○○之生命、身體安全。

㈡甲○○自認感情遭受乙○○欺騙，懷恨在心，於97年3 月1日4 時許，與無犯意連絡之未滿18歲黃姓少年（姓名年籍資料詳卷，起訴書誤載為姓名年籍不詳之成年男子，應予更正），一同騎乘乙○○所有車號DQQ-498 號輕型機車，沿高雄市○○區○○路，一路尾隨於乙○○所騎乘之機車後方，因乙○○發覺甲○○騎乘機車尾隨，乃加速欲擺脫甲○○之糾纏，至建德路81號前時，甲○○騎車追上，以腳踹踢乙○○之機車，致乙○○人車倒地後，將乙○○拖行至甲○○所騎乘之機車旁，甲○○竟基於殺人之故意，自其騎乘之機車取出西瓜刀1 把，朝乙○○身體及手腳共揮砍約5 、6 刀，並嚇稱：「妳再跑啊！妳再跑給我看！」、「讓妳死！」等語，乙○○為保護身體以其右手抵擋，全身因此受有左手及手臂切割傷合併第三掌骨開放性骨折、伸肌肌腱及肌肉斷裂、左膝切割傷合併脛腓股開放性骨折、右膝切割傷合併前脛肌斷裂、脛股開放性骨折、右手肘切割合併尺骨開放性骨折之傷害。嗣因乙○○高聲呼救，甲○○恐遭人發覺，乃停手並由黃姓少年騎乘機車搭載其逃離現場，該西瓜刀1 把則遭甲○○丟棄在愛河內，而乙○○幸經緊急送醫救治，始倖免於難。嗣於97年3 月12日6 時50分許，甲○○在高雄市○○區○○街6 巷8 號4 樓401 室為警循線查獲，並扣得上開機車1 部（已發還乙○○）。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：

一、證人即告訴人乙○○於警詢時陳述之證據能力：本件證人即告訴人乙○○於警詢時之陳述，雖係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，而經被告否認其證據能力，惟經原審依法傳喚、拘提證人乙○○，均因去向不明而無法傳拘到庭，有原審送達證書及司法警察拘提結果報告書在卷可稽（原審卷第169 、174 頁），足見證人乙○○確係所在不明而無法傳喚，本院審酌證人即告訴人乙○○為本案被害人，於97年3 月1 日案發後不久之同年月7 日即前往民族派出所、及於同年月12日在其住宅接受警方詢問製作筆錄，而其所陳述被告於97年1 月25日凌晨至其住處樓下及同年3 月1 日遭被告砍殺之經過情形，與被告於警詢所述大致相符，足認證人即告訴人於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，亦為證明被告所涉本案犯罪事實存否所必要者，故依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，證人即告訴人於警詢中所為陳述，均得作為證據。

二、證人即告訴人於偵查時證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。證人即告訴人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且查無檢察官在偵查時有不法取供而顯有不可信之情況，依上說明，證人即告訴人於偵查中之證詞，得為證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於97年1 月25日1 時許，持西瓜刀1 把，至告訴人乙○○位於高雄市○○區○○路223 號13樓之1 住處樓下1 樓，嗣遭警員將其帶至民族派出所製作筆錄，告訴人於當日有至民族派出所探望伊，其與告訴人有在派出所外談話，97年3 月1 日4 時許，被告騎乘機車搭載黃姓少年，沿高雄市○○區○○路尾隨告訴人，至建德路81號前，被告將告訴人之機車踹倒，致告訴人人車倒地，被告乃將告訴人拖至其騎乘之機車旁，自機車取出西瓜刀1把，朝告訴人身體及手腳揮砍，致告訴人全身受有左手及手臂切割傷合併第三掌骨開放性骨折、伸肌肌腱及肌肉斷裂、左膝切割傷合併脛腓股開放性骨折、右膝切割傷合併前脛肌斷裂、脛股開放性骨折、右手肘切割合併尺骨開放性骨折之傷害，嗣因告訴人高喊「救命！」，被告恐遭人發覺，乃停手並逃離現場之事實，惟矢口否認有何恐嚇、殺人未遂犯行，辯稱：伊於97年1 月25日至告訴人住處樓下，係因為告訴人打電話給伊說她身體不舒服，伊要帶她去看醫生，但她不喜歡伊到她住處，她可能怕伊被她男友看到，伊帶西瓜刀是要防身，但伊未恐嚇說要殺告訴人之男友，告訴人至警察局看伊時，伊未叫告訴人要小心點；又97年3 月1 日伊將告訴人之機車踹倒是要叫她下車，因為她看到伊就加速離開，伊之用意只是要叫她把放在伊處之東西拿走，伊問她為什麼看到伊要跑，她說伊糾纏不放過她，她覺得伊很煩，伊很生氣，就拿刀子砍她、教訓她，伊只有要砍她的腳，沒有要砍她的身體，伊沒有說要讓她死云云。

二、經查：

㈠恐嚇危害安全部分：

⒈被告於97年1 月25日1 時許，持西瓜刀1 把，與不知情之友人至告訴人上址住處樓下1 樓，向告訴人恫稱要殺其男友，使告訴人心生畏怖，嗣因警員執行巡邏勤務，在高雄市○○路及莊敬路口該大樓旁，見被告將東西丟到路邊轎車底下，認被告及其友人形跡可疑，加以盤查，因被告深夜持有刀械，乃將被告依違反社會秩序維護法帶至民族派出所偵辦，嗣後告訴人至民族派出所探望被告，詎被告認係告訴人之男友報警，復於同日2 時15分許筆錄製作完成後，在民族派出所外面向告訴人恫稱要其小心等語，使告訴人心生畏懼，致生危害於告訴人之生命、身體安全等情，業據被告於偵查中供稱：伊於97年1 月25日當天在派出所有與告訴人發生爭執等語（偵查卷第3 頁），於原審供稱：伊有於97年1 月25日帶1 把西瓜刀去告訴人住處，伊將西瓜刀放在轎車底下，當時伊已知告訴人有另外交男朋友，伊當時跟友人一起至告訴人上址住處樓下，告訴人不喜歡伊到她住處，她可能怕伊被她男友看到，所以她很生氣，伊有與告訴人發生口角，沒多久告訴人之男友就開門出來，之後沒多久警察就來了，後來警察將伊帶至派出所後，告訴人有至派出所看伊，在派出所伊與告訴人口頭上吵架，伊當時有罵三字經；在派出所外面伊當時氣無緣無故被抓到警察局，伊懷疑告訴人男友報警等語（原審卷第37、240 至243 頁），已坦承有持西瓜刀至告訴人住處樓下及在民族派出所外面與告訴人發生口角、吵架之情事，而證人即告訴人於警詢時證稱：被告於97年1 月25日凌晨1 時許，持西瓜刀至伊住家樓下1 樓等候，要砍殺伊男友，遭巡邏員警攔下帶回派出所偵辦；伊與被告於96年5 月交往，於96年11月分手等語（警卷第19頁），於偵查中證稱：被告於97年1 月25日晚上持刀到伊莊敬路住處，伊一直跟他說伊堅持要分手，他說要殺伊男友，他以為是伊報警，當時伊跟伊男友走出去，沒有理他，警察就把他帶走，後來伊去警局要看他，他就跟伊說要伊小心等語（偵查卷第18頁），已就被告於97年1 月25日以言詞恫嚇告訴人，致告訴人心生畏懼之情事證述在卷，佐以證人即民族派出所警員王智弘於原審證稱：97年1 月25日當天伊值巡邏勤務，未接獲報案，在經過愛國路及莊敬路交岔路口大樓旁邊，見到被告與其友人形跡可疑，伊同事看到他們把東西丟到轎車底下，故伊等就過去盤查，被告有承認刀子是他帶過去的，因他們是深夜持刀，故將他們帶回警察局，被告有通知其妹來交保，當天告訴人一直跟被告解釋不是她報案；伊等大約1 點多帶被告回去，到警察局約1 時50分許開始製作筆錄至2 時15分許，製作筆錄時告訴人跟她男朋友進入警局後，被告與告訴人就開始爭執有沒有報案之事，當時被告情緒很不滿，他認為是告訴人報案，警察才抓他回來等語（原審卷第153 至15 6頁），已就查獲被告之過程，及被告誤認係告訴人報警，在民族派出所與告訴人發生爭執之情事證述甚詳。衡情被告明知告訴人另有男友，仍於凌晨1 時許持西瓜刀，偕同友人至告訴人住處樓下找告訴人，顯非善意，又被告遭警員查獲持有刀械，被帶至警局，因誤認係告訴人男友報警，對告訴人更為不滿亦屬常情，則告訴人證述被告持刀至其住處樓下恐嚇要殺其男友及在派出所外面與告訴人爭吵時，對告訴人恫稱要其小心等語，應屬可信。

⒉證人即被告胞妹丙○○固於原審證稱：97年1 月25日晚上1、2 時許，被告說他人在警察局，叫伊過去保他，伊到警察局簽名保他出來後，過沒多久伊就離開，當時沒有發生什麼事，伊未聽到被告對告訴人說要她男朋友小心一點，被告沒有在警察局恐嚇告訴人之男友云云（原審卷第147 至148 、150 頁）。惟查被告係於丙○○離開警局之後，與告訴人在派出所外爭吵時，始對告訴人進行恐嚇，已如前述，且被告不可能會在警局內恐嚇告訴人，是證人丙○○上開證詞，尚難採為有利於被告之認定。

⒊綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告此部分之犯行，均堪認定。

㈡殺人未遂部分：

⒈被告於97年3 月1 日4 時許，騎乘機車搭載黃姓少年（姓名年籍資料詳卷），在高雄市○○區○○路81號前，以腳踹告訴人騎乘之機車，致告訴人人車倒地後，將告訴人拖行至被告騎乘之機車旁，自被告騎乘之機車取出藏放之西瓜刀1 把，砍殺告訴人身體及手腳共5 、6 刀，並向告訴人嚇稱：「妳再跑啊！妳再跑給我看！」、「讓妳死！」等語，告訴人為保護身體以其右手抵擋，全身因此受有左手及手臂切割傷合併第三掌骨開放性骨折、伸肌肌腱及肌肉斷裂、左膝切割傷合併脛腓股開放性骨折、右膝切割傷合併前脛肌斷裂、脛股開放性骨折、右手肘切割合併尺骨開放性骨折之傷害，嗣因告訴人高聲呼救，被告恐遭人發覺，乃停手並由黃姓少年騎乘機車搭載其逃離現場，該西瓜刀1 把則遭甲○○丟棄在愛河內，而告訴人幸經緊急送醫救治，始倖免於難等情，業據被告於警詢時供稱：伊於97年3 月11日凌晨4 時30分許持西瓜刀砍殺告訴人，伊不知砍殺的身體部位，當時就亂砍，砍殺幾刀伊亦不清楚，因告訴人欺騙伊感情，故伊持刀砍殺她，伊係騎乘告訴人之車號DQQ-498 號輕型機車，在她工作地點（正確地址不詳）門外等她下班，並尾隨她至案發地點，於機車與告訴人平行時用腳踹她機車，使她重心不穩跌倒；伊作案時之西瓜刀，是伊在97年2 月29日中午前往高雄市○○路上瑞豐夜市附近大賣場購買，是要用來砍殺告訴人，伊已將該把西瓜刀丟到高雄市鹽埕區七賢橋下之愛河內，伊知道伊之行為會造成被害人發生死亡結果等語（警卷第4至6頁），於偵查中供稱：97年3 月1 日當天，因為告訴人騙伊感情，伊拿刀去殺她，砍她的腳，還有哪裡伊不記得，砍了幾刀伊不曉得，伊在告訴人上班之店外面等告訴人下班，跟在她後面，伊叫她停車她不停，伊很生氣，她看到伊就跑，伊就把她踹下來，她就重心不穩摔倒了，伊就把她拉起來，伊說「你再跑啊！你再跑給我看！」，伊一時很生氣，從伊身上拿西瓜刀砍她，她喊救命喊得很大聲，伊就走了等語（偵查卷第25頁），核與證人即告訴人於警詢時證稱：伊於97年3 月1 日凌晨4 時30分許，騎乘伊使用之車號DPC-198 重型機車，行經高雄市○○區○○路81號前，突遭被告與另一名嫌疑人騎乘機車要將伊攔下，伊害怕不敢停車，被告就一直騎乘機車追撞伊，把伊撞倒於地，徒手硬拖伊至他所騎乘之機車處，當時伊雙腳已遭磨破流血，他還出言恐嚇伊要讓伊死及一直罵伊，後取出本來藏放於他機車上之西瓜刀向伊砍殺，伊一直喊救命及向他求饒，他都不理會伊，前後共砍殺5 刀；當時與被告同行之人未持刀砍殺伊，伊不認識他，但被告砍殺伊後該名歹徒騎乘機車載他走，是伊一直喊救命，路人幫伊報警送高醫急救等語（警卷第18至19 頁） ，於偵查中證稱：97年3 月1 日5 時許，伊騎車回家途中，感覺旁邊有車跟伊，伊回頭突然有人喊伊，叫伊下車，伊有看到就是被告，伊很害怕，當時路上沒人，伊加速要騎走，結果被告就騎車來撞伊，伊跌在地上，被告就下車抓伊衣服，將伊拖至機車旁邊，當時伊一直求饒，被告就從機車裡拿出刀砍伊雙手及雙腳，還一直說要讓伊死，伊當時聽到這句話就一直求饒，要他不要這樣對伊，伊還有喊救命，但都無人來救伊，被告砍了伊左手2 刀、左腳2 刀、右手1 刀、右腳1刀，在混亂中伊一直拜託他不要，他還是一直砍伊，伊記得還有1 人在旁邊等他，他把伊砍完後，那人就跟被告一起騎車離開，伊當時一直喊救命，不知隔多久，有1 個阿伯，伊請他打119 ，隔沒多久警車就來了等語（偵查卷第19至20頁），與證人即在場之黃姓少年於警詢時證稱：當日是被告騎乘DQQ-498 號輕型機車載伊去尾隨告訴人，到達高雄市○○區○○路81號前，被告就用腳踹告訴人之機車，告訴人倒地後，被告就要將她拖上伊等共同騎乘之機車，但她不願意上車，被告就用預備之刀子砍殺告訴人等語（原審卷第184 頁反面），於原審證稱：97年3 月1 日伊讓被告載，遇到告訴人後，被告在騎機車之行進間就踹告訴人之機車，把告訴人踹倒後，被告就下車，機車換伊騎等語（原審卷第226 至228 頁），情節大致相符，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1 紙、現場照片8 張、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年7 月2 日高醫附行字第0970002112號函檢送之病歷資料影本1 份（警卷第41至45頁、原審卷第50至98頁）及扣押物品目錄表、贓物認領保管單、車號DQQ-498 號機車照片1 張等（警卷第37、39、47頁）在卷為憑。

⒉被告於警詢時已供承其購買西瓜刀是要用來砍殺告訴人等語（警卷第5 頁），而西瓜刀刀刃甚為銳利，長度非短，對人體生命有高度危險性，以客觀上觀察，用以砍人身體足以致死，此為眾所周知之常識，且被告於警詢時亦供稱：伊不知砍殺告訴人之身體何部位，當時就亂砍；伊知道持刀砍殺告訴人5 刀並將告訴人棄於現場，可能會造成告訴人死亡結果等語（警卷第6 頁），則被告係持該西瓜刀朝告訴人之身體、手腳等處任意揮砍，顯有殺害告訴人之故意。再者，由證人即告訴人於偵查中證稱：在混亂中伊要保護伊之身體，故伊用右手去擋，伊一直拜託被告不要，他還是一直砍伊等語（偵查卷第19頁），可知被告並非只朝告訴人手、腳揮砍，且由告訴人之手、腳遭被告砍殺至開放性骨折之程度，足見被告下手之猛烈，而被告於原審供稱當時旁邊有人在叫要不要幫告訴人叫救護車，伊就沒有繼續動手等語（原審卷第38頁），可知被告係因發現旁邊有人始停手離開，被告有置告訴人於死地之犯意，自堪認定。被告辯稱其無殺害告訴人之犯意云云，委無足採。

⒊公訴人於起訴意旨固依證人即告訴人於警詢及偵查之證述，認被告係與1 姓名年籍不詳之成年男子共同基於殺人之犯意聯絡，由該姓名年籍不詳之人在旁把風云云。惟查，本案發生時，與被告在場之人為黃姓少年，有黃姓少年之年籍資料在卷，非成年人。而被告於原審供稱：伊跟黃姓少年說要去找朋友，黃姓少年不知道伊身上有帶刀子等語（原審卷第235 頁），核與證人即在場之黃姓少年於警詢時供稱：伊不知被告有帶刀，伊事後才知道被告起意要殺告訴人等語，於原審證稱：伊不知道被告為何拿刀子出來，是被告拿刀子出來後，伊才知道他要殺告訴人，伊就嚇到等語（原審卷第227至228 頁）相符，尚無證據證明被告與黃姓少年有何犯意聯絡或行為分擔之情事。又由證人即告訴人於警詢時證稱：伊於上開時、地遭被告與另1 名年約20歲之嫌疑人騎乘機車要將伊攔下，伊不認識與被告同行之人，該人未持刀砍殺伊，被告砍殺伊時，他一直坐在機車上觀看，伊一直喊救命，該人非但未救伊，觀看後就把被告載走等語（警卷第18至19頁、原審卷第196 頁），固堪認定被告對其行兇時，被告搭載之黃姓少年留在現場觀看，並於事後騎乘機車將被告載走之情事。惟被告於偵查中供稱：伊在告訴人上班的店等告訴人下班，跟在她後面，伊叫她停車她不停，伊很生氣，她看到伊就跑，伊無法追上她，伊就把她踹下來，就把她拉起來，伊說「你再跑啊！你再跑給我看！」，伊一時就很生氣，就從伊身上拿西瓜刀砍她等語（偵查卷第25頁），堪認被告係因見告訴人看到被告就跑，憤而決意持西瓜刀砍殺告訴人，被告持西瓜刀砍殺告訴人之行為，係其個人行為，尚難僅以黃姓少年於97年3 月1 日案發時在場乙節，遽認黃姓少年與被告有何犯意聯絡或行為分擔。從而，起訴意旨上開認定，容有誤會。

⒋被告雖辯稱97年3 月1 日伊下車後，就叫黃姓少年將機車騎走，黃姓少年未回到現場載伊，伊教訓完告訴人後，就坐計程車到黃姓少年家附近的統一超商打電話給黃姓少年，叫他出來吃東西，伊有跟黃姓少年說伊與告訴人發生的事情，叫黃姓少年不要管太多云云。惟查，此與證人黃姓少年於原審證述：伊見被告拿刀子出來後，伊就嚇到騎機車離開，後來再去統一超商載被告，伊不知道被告跟伊約的統一超商在哪裡，因為伊不熟悉路，伊記得被告要伊到九如路那裡去載他云云（原審卷第231 至234 頁），被告與黃姓少年對於2 人於案發後相約見面之地點陳述並不一致，衡情若被告係與黃姓少年相約在黃姓少年住家附近之統一超商，黃姓少年當不致有不熟悉路之情形，堪認被告與黃姓少年所言，均係事後彼此迴護之詞，不足採信。應以證人即告訴人於警詢及偵查證述：被告砍殺伊時，另1 嫌疑人（即黃姓少年）一直坐在機車上觀看，之後就把被告載他走等語（警卷第24頁），較為可採。

⒌證人黃姓少年於本院審理時雖證述：被告擋下被害人之後，我沒有看到被告拿刀出來，我好像看到是從口袋拿出來的銀色的東西，很像手錶，當時的情形我都忘記了等語（見本院98年5 月21日審判筆錄），顯係迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信，被告此部分之犯行，堪以認定。

三、核被告前後兩次恐嚇告訴人，致生危害於安全之行為，均犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪。又被告殺害告訴人，未發生死亡結果之行為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告著手於殺害告訴人行為之實施，而未遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告所犯2 次恐嚇危害安全罪及1 次殺人未遂行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審因而適用刑法第271 條第2 項、第1 項、第305 條、第25條第2 項、第51條第5 款之規定，並審酌被告於本案之前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為憑，其與告訴人曾係男女朋友關係，竟因告訴人要求分手，而心生不滿，持刀恐嚇告訴人，於遭警員查獲後，未經查證何人報案，即言詞恐嚇告訴人使其心生恐懼，復另進而持刀砍殺告訴人，致告訴人受有上開傷害，且告訴人因此左手腕手指關節僵硬，手部功能受影響，左膝亦有僵硬情形，須加強復健以回復關節活動度，左手臂、手肘、手指活動度差，功能尚待回復，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年7 月2 日高醫附行字第0970002112 號 函1 紙附卷可稽，告訴人身心受創嚴重，且被告犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，就被告恐嚇罪部分各量處有期徒刑3 月及拘役30日，就其殺人未遂部分量處有期徒刑6 年6 月。有期徒刑部分並定其應執行有期徒刑6 年7 月。並認被告持以砍殺告訴人所用之西瓜刀既未扣案，且已遭被告丟棄於高雄市鹽埕區七賢橋下之愛河等情，復據被告供明在卷（警卷第5 頁），因無證據證明尚仍存在，爰不為沒收之諭知。經核原審此部分判決認事用法，並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。